Sentencia Penal Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9870/2017 de 04 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 9.870/17
Juzgado de lo Penal nº 14 de Sevilla.
AP: 240/2013
SENTENCIA NÚM. 3/18
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO, Presidente
Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO
Dª CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ, ponente.
En la ciudad de Sevilla a 4 de enero de 2018.
La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el
recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. José contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Penal nº 14 de esta ciudad el 17 de julio de 2017 .
Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 17 de julio de 2017 el Juzgado de lo Penal núm. 14 de esta ciudad dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: 'Ha resultado probado que José , nº pasaporte NUM000 , nacido en Cochabamba, Bolivia, el NUM001 de 1980, hijo de Nazario y de Modesta , con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación sentimental análoga a la conyugal durante dos años con Rafaela .

La pareja tenía su domicilio en una habitación alquilada a Sonsoles en el inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de Sevilla.

Queda probado que el día 7 de enero de 2013 sobre las 23:00 horas, el acusado inició una discusión con Rafaela al percatarse de que cogió dinero para los alimentos de la menor, en el transcurso de la cual la golpeó con ánimo de menoscabar su integridad física, dándole varias patadas y empujones mientras tenía en brazos a la menor de 13 meses y se dirigió a ella con expresiones como 'eres una hija de puta, una perra de mierda, como no me devuelvas el dinero te voy a matar (...)' con ánimo de amedrentarla, acudiendo a continuación a la cocina de donde cogió un cuchillo que esgrimió contra ella, provocando que la víctima temiera por su vida; Sonsoles se encontraba en el domicilio y al escuchar las expresiones proferidas y los gritos de Rafaela acudió al dormitorio de la pareja, que tenía la puerta entornada y entró en la habitación comprobando cómo el acusado empuñaba el cuchillo contra la víctima.

No queda probado que, en fecha no concreta del mes de diciembre de 2012, el acusado diera puñetazos a Rafaela tras tumbarla en la cama y que en el forcejeo le causara hiper extensión del quinto dedo de la mano izquierda.

Por auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Sevilla de fecha 8 de enero de 2013 se acordaron medidas de protección en favor de la víctima. Por auto del mismo juzgado de fecha 27 de marzo de 2013 , se acordó dejar sin efecto dicha medida, previa comparecencia de la víctima del mismo día apartándose del procedimiento e interesando que se dejara sin efecto dicha medida' El fallo de dicha resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a José , nº pasaporte NUM000 , nacido en Cochabamba, Bolivia, el NUM001 de 1980, hijo de Nazario y de Modesta , con antecedentes penales no computables, como autor penalmente responsable de un delito de maltrato previsto y penado en el art. 153.1 y 3 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses y 15 días de prisión, con accesorias legales de privación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de acercarse a Rafaela a menos de 300 metros tanto a su persona como al domicilio de su residencia, lugar de trabajo o de permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como prohibición de comunicar con la víctima por el tiempo de dos años. Así como el pago de las costas procesales.

No procede realizar pronunciamiento sobre responsabilidad civil'

SEGUNDO. - Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de José .



TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ.

Tras la oportuna deliberación, La Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los que como tales declara probados la sentencia impugnada y que arriba quedan transcritos.

Se añaden los siguientes: 1.- Recibidas las actuaciones en el Juzgado de lo Penal el día 24 de mayo de 2013, se dictó auto en fecha 4 de junio de 2014 acordando la admisión de la prueba propuesta, señalándose el juicio oral para el día 9 de septiembre de 2014.

El juicio hubo de ser suspendido al haber cambiado el acusado de domicilio sin comunicarlo al juzgado y no poder ser citado.

2.- El juicio se señaló nuevamente para el día 12 de enero de 2016. Llegado este día el juicio fue suspendido. No consta en la diligencia obrante al folio 209 de las actuaciones la causa de dicha suspensión ni se encuentra unida a las actuaciones la grabación del acto del juicio oral correspondiente. En providencia de fecha 6 de octubre de 2016 (folio 265) se hace constar que la causa de dicha suspensión fue 'la imposibilidad de citar a la acusación particular al no recoger las citaciones remitidas'.

3.- El nuevo señalamiento fue fijado para el día 11 de octubre de 2016. Llegado este día el juicio fue suspendido. En diligencia extendida por la Letrada de la Administración de Justicia obrante al folio 272 se hace constar que la causa de suspensión fue la incomparecencia de la testigo Sonsoles , propuesta por el Ministerio Fiscal.

4.- El juicio fue señalado, por cuarta vez, para el día 9 de mayo de 2017, constando en diligencia de dicha fecha (folio 284) que fue suspendido por incomparecencia de la testigo Rafaela y del acusado.

5.- El quinto señalamiento se acordó para el día 13 de julio de 2017 en que finalmente pudo ser celebrado.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula la representación procesal de D. José recurso de apelación contra la sentencia dictada por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal Nº 14 de esta ciudad el 17 de julio de 2017 que le condenó como autor de un delito de maltrato previsto y penado en el articulo 153.1 y 3 del CP .

Dos son los motivos de recurso: infracción del artículo 21.6 del CP por no aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y lo que denomina error en la valoración de la prueba y de las circunstancias personales del recurrente y de la víctima al tiempo de imponer la pena accesoria de medida de alejamiento que interesa sea dejada sin efecto.



SEGUNDO .- Comenzando por el primero de los motivos invocados, la jurisprudencia ha elaborado una sólida teoría sobre los presupuestos exigidos para dar cabida a la atenuante de dilaciones indebidas para llegar a la conclusión de que su aplicación sólo es posible cuando las dilaciones son relevantes, no han sido provocadas por el sujeto pasivo del proceso, y han cristalizado en una separación temporal entre el hecho delictivo y su juicio más allá de lo que resulta razonable en función de las circunstancias del caso concreto y de su grado de complejidad. En este sentido encontramos abundante doctrina jurisprudencial, que recogen, entre otras, las sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 13 de marzo de 2009 , 12 de diciembre de 2008 , 17 de abril de 2013 y la más reciente 773/2015 de 9 de diciembre.

Se trata el concepto de dilaciones indebidas, como pone de relieve esta última sentencia, de 'un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes...

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa...

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre '.

Los hitos procedimentales detallados en el relato de hechos probados de esta resolución y que han de darse por reproducidos, a fin de evitar repeticiones innecesarias, ponen de relieve que unos hechos, de evidente simplicidad, ocurridos el día 7 de enero de 2013 fueron enjuiciados en primera instancia cuatro años y seis meses más tarde. Es cierto que parte de esta demora estuvo provocada por la propia actuación del acusado al cambiar de domicilio sin comunicarlo al órgano judicial, provocando la primera suspensión del acto del juicio oral. También lo es, sin embargo, que han existido periodos de paralización significativos ( por ejemplo, el año largo transcurrido desde la entrada de la causa en el Juzgado de lo Penal hasta el dictado del auto acordando la admisión de pruebas y posterior señalamiento del juicio) y nuevas suspensiones del acto del plenario no imputables al acusado y sí a otros factores ( sobrecarga de trabajo de los Juzgados de lo Penal o incomparecencia al acto del juicio oral de testigos fundamentales de cargo) que en definitiva han cristalizado en una separación temporal entre la fecha de los hechos y la fecha de enjuiciamiento definitivo, no justificada por la complejidad de la causa y que posibilita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP .

Tal atenuante no puede ser apreciada, contrariamente a lo solicitado por la parte recurrente, con el carácter de muy cualificada al no apreciarse que los periodos de paralización no imputables al acusado revistan una entidad que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, ya exigida para la apreciación de la atenuante ordinaria.

La apreciación de la circunstancia atenuante expresada conduce a la imposición de la pena en su extensión mínima de 9 meses de prisión, atendida la aplicación del párrafo tercero del artículo 153 del CP .



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso pretende la parte recurrente se deje sin efecto la prohibición de acercamiento y comunicación con la victima que le ha sido impuesta en la sentencia de instancia.

Afirma que no se han tenido en consideración las circunstancias concurrentes en la pareja que tiene tres hijos en común, el más pequeño nacido el NUM005 de 2017 y que viven juntos.

La imposición de la prohibición de acercamiento resulta imperativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 del CP en relación con el apartado segundo del artículo 48 del propio código. No es posible, por tanto, dejarla sin efecto. Sí es posible, en cambio, dejar sin efecto la prohibición de comunicación con la víctima cuya imposición no resulta obligada dada la remisión que el artículo 57.2 del código penal efectúa al apartado segundo del artículo 48 y no al apartado tercero del referido precepto que es el que regula la mencionada prohibición de comunicación.

En este sentido no puede obviarse la posición mantenida por la Sra. Rafaela a lo largo del procedimiento. En fecha 19 de marzo de 2013 compareció en el Juzgado interesando el alzamiento de la medida cautelar que se había impuesto al investigado y el archivo del procedimiento y en el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar contra el acusado.

En estas circunstancias, estimamos ajustado dejar sin efecto la prohibición de comunicación con Rafaela impuesta al acusado en sentencia, fijando la prohibición de acercamiento en 1 año y 9 meses.

Con este solo alcance, el recurso ha de ser parcialmente estimado.



CUARTO- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº14 de Sevilla el 17 de julio de 2017 que revocamos parcialmente apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas.

La pena de prisión queda fijada en 9 meses y la prohibición de acercamiento a Rafaela en los términos establecidos en la sentencia impugnada en 1 año y 9 meses, suprimiendo la prohibición de comunicación con ella impuesta al acusado en la referida sentencia Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada que no se opongan a lo aquí establecido.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado ponente en el día de la fecha. Doy fe.