Sentencia Penal Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 20/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00003/2018
Nº Rollo : 20/2017
Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 43/2016
Hecho : Apropiación Indebida
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora
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Presidente Ilmo. Sr.
Don JESÚS PÉREZ SERNA
Magistradas Ilmas. Sras.
Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Don PEDRO
JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistradas ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 3
En Zamora a 1 de marzo de 2018.
VISTA, en trámite de juicio oral y público, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, seguido por delito de Apropiación Indebida, contra Leandro ,
con DNI nº NUM000 , nacido en Pozuelo de Tábara (Zamora), el día NUM001 /1962, hijo de Santiago
y María Inés , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 de Zamora, sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y defendido
por la Letrada Sra. Fernández Colino, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma.
Sra. Doña María Ángeles Cordero Borges y actuando como acusación particular Esperanza , representada
por la Procuradora Sra. Barba Gallego y asistida de la Letrada Sra. Sevillano del Canto, Abel , representado
por la Procuradora Sra. Barba Gallego y asistido del Letrado Sr. Fernández Martínez y la entidad Banco Ceiss,
representada por la Procuradora Sra. Arias Rodríguez y asistida de la Letrada Sra. Marte de León y actuando
como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que en virtud de la querella presentada por Abel se incoaron las Diligencias Previas nº 28/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, para la comprobación de los delitos y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor que fueron recibidas en fecha 12 de diciembre de 2017.



SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 y 250.5º del Código Penal y 74 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena al acusado de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas procesales, según el art. 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá abonar a la entidad España Duero Grupo Unicaja, Banco Ceis, la cantidad de 24.000€. Al perjudicado Abel la cantidad de 6.000€ y a la perjudicada Esperanza la cantidad de 31.500€.



TERCERO.- La acusación particular actuada en nombre de Abel en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 y 250.1.2 º, 4 º, 5 º y 6º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena al acusado de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, según el art. 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado abonará a Abel la cantidad de 6.000€, decretándose la responsabilidad civil subsidiaria de Caja España. Dicha cantidad se incrementará con los intereses legales que se devenguen hasta el día de su efectivo pago.

La acusación particular actuada en nombre de Esperanza en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 y 250.1.2 º, 4 º, 5 º y 6º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena al acusado de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, según el art.

123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado abonará a Esperanza la cantidad de 31.500€, decretándose la responsabilidad civil subsidiaria de Caja España. Dicha cantidad se incrementará con los intereses legales que se devenguen hasta el día de su efectivo pago.

La acusación particular actuada en nombre de Banco Ceiss en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 y 250 párrafos 2 º, 5 º y 6º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado a tenor de los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena al acusado de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, según el art. 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado abonará a Banco Ceiss la cantidad de 24.000€, más los intereses legales que se devenguen hasta el día de su efectivo pago. Y además, en el caso de que Banco Ceiss, en virtud del contrato de depósito constituido con sus clientes, reintegrara a los afectados por los hechos enjuiciados, le indemnizará también por los 31.500 y 6.000€ más intereses legales, correspondientes a los clientes doña Esperanza y don Abel , respectivamente.



CUARTO.- La defensa actuada en nombre del acusado Leandro en su escrito de defensa calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 y 250.5º del Código Penal , y art. 74 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado a tenor del art. 28 del Código Penal , concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previstas en el art. 21.4ª en relación con el art. 21.7ª por aplicación analógica, ya que mi representado ha reconocido los hechos y confesado la infracción mostrando su arrepentimiento en la fase de instrucción. Además que los hechos no han afectado a un elevado número de personas. E igualmente es de aplicación la atenuante prevista en el art. 22.5ª del CP ya que mi representado ha procedido a reparar el daño causado, mediante el ingreso en de la cantidad de 26.000 euros y ha ofrecido como garantía de reparación el reembolso de un plan de pensiones DONDEMPLEO C.E.F.P., por su condición de empleado del BCEISS que se hará efectivo en marzo de 2018, cuando se le termine el desempleo por importe superior a 61.500 euros, así como un plan de pensiones que podrá rescatar por importe superior a 9.000 euros. Procede imponer la pena al acusado de 1 año y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses, con una cuota diaria de 3 euros dada su situación económica.

En concepto de responsabilidad civil el acusado abonará España Duero Banco Ceiss Grupo Unicaja la cantidad de 24.000 euros, a Abel la cantidad de 6.000€ y a Esperanza la cantidad de 31.500 euros.



QUINTO.- Convocados el Ministerio Fiscal, el acusado y las acusaciones particulares a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial fue seguido el mismo por sus trámites.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El acusado, don Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de la entidad bancaria Banco CEIIS desde el 1 de diciembre de 1.987, hasta el día 16 de febrero de 2.016, fecha en que a raíz de los hechos enjuiciados en este proceso quedó extinguida la relación laboral por despido disciplinario, los días 3 y 5 de agosto de 2.015 realizó sin autorización de su titular doña Esperanza , desde su terminal de trabajo en la sucursal sita en la Calle San Torcuato nº º9 de la ciudad de Zamora, dos reintegros de la cuenta numero NUM004 por importes de 14.000 y 17.500 €, respectivamente. Los documentos de reintegro fueron suscritos con firmas diferentes a las plasmadas por la titular de la cuenta en otros documentos, si bien no se ha demostrado que hubiera firmado el acusado.

Los días 3 y 9 de diciembre de 2.015, el acusado, sin autorización de su titular don Abel , realizó dos reintegros por importe de 3.000 € cada uno de la cuenta número NUM005 . Los documentos de reintegro utilizados carecen de firma y se realizaron desde el terminal nº 8 de la oficina número 0490 de la Entidad bancaria en 0490 en San Torcuato en la que operaba el acusado.

El día 17 de febrero de 2.016, tras realizarse un arqueó del total efectivo custodiado en la oficina 0490-Zamora, San Torcuato se comprobó la falta de 24.000 € en efectivo del cajero automático KW90, siendo el acusado el encargado de realizar el arqueo y carga del cajero, comprobando que el día 11 de febrero anterior faltaba el importe en efectivo de 24.000 € y los documentos tanto de arqueo, como de entrada de efectivo en dispensador se encontraban sin firmar, reconociendo el acusado que el importe que falta del cajero lo había reintegrado él.

El mismo día 11 de febrero el acusado realizó desde su puesto de trabajo un ingreso en efectivo de 24.000 € en la cuenta número NUM006 , titularidad de don Víctor y Graciela , mediante firmas en los documentos de imposición muy diferentes a las estampadas por los clientes en otras ocasiones.

Los beneficiarios de la imposición anterior son familiares del acusado y tenía como objetivo restituirles el importe de una imposición a plazo que previamente había sustraído.



SEGUNDO.- Las diligencias previas nº 28/16 por denuncia del perjudicado don Abel se abrieron mediante auto de fecha 20 de enero de 2.016, acumulándose a las mismas las diligencias previas incoadas por querella criminal presentada por el mismo perjudicado.

En su primera declaración en fecha 1 de enero de 2016 ante la Policía por la denuncia presentada por don Abel no reconoció los hechos, limitándose a afirmar que el dinero lo había reintegrado de la cuenta bancaria del denunciante con su autorización.

Admitida a trámite la querella por auto de fecha 24 de mayo de 2.016 el acusado prestó declaración el día 7 de julio de 2.016, reconociendo haber reintegrado del cajero los 24.000 € y que las cantidades extraídas de la cuenta bancaría de don Abel eran suyas. No obstante en dicho momento no reconoció que había realizado otros reintegros de otra cuenta bancaria sin autorización de su titular. Posteriormente, después de ampliarse la denuncia por parte de la entidad bancaria sobre la sustracción de cantidades dineraria por parte del acusado de una cuenta titularidad de doña Esperanza , declaró que no recordaba haber realizado los reintegros de la cuenta de doña Esperanza . Es el 5 de diciembre de 2.016, en una nueva declaración, reconociendo haberse apoderado sin autorización de los titulares de las cantidades dinerarias del relato de hechos probados, pero cuando ya no facilitaba la investigación tendente a descubrir su autoría y el procedimiento de su apoderamiento.

El acusado al margen de haber reconocido en fecha 5 de diciembre de 2.016 el apoderamiento de las cantidades dinerarias de los tres perjudicados, ya había mostrado su voluntad de reparar el daño causado indemnizando a la entidad bancaría en el importe apropiado de 24.000 €.

En fecha 7 de noviembre de 2.017 ha consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales el importe de 26.000 € para hacer frente al pago de las indemnizaciones aceptadas a favor de los perjudicados. Además, en el escrito de conclusiones provisionales ofreció como garantía de reparación el reembolso de un plan de pensiones a su nombre con derechos consolidados de 61.500 € y el rescate de otro fondo de pensiones con derechos consolidados de 9.000 €.

El día antes de la celebración del juicio el acusado presentó escrito, acompañando solicitud de rescate total dirigido a la entidad bancaría del Capital del Plan de pensiones Fondo empelo C.E.P. P con derechos consolidados a fecha 31 /12/2017 de 67.967,20 euros, interesando de la Sala para que oficie a la entidad bancaria para que retenga las cantidades derivada del rescate de los fondos de pensiones y lo deposite en la cuenta de consignaciones de este tribunal a fin de asegurar y cubrir las responsabilidades civiles.

Por decreto de fecha 27 de febrero de la Letrada de la Administración de Justicia se ha acordado el embargo de las cantidades derivadas de los planes de pensiones que el acusado tiene en FONDOEMPLEO C.E. PP y de AHORRO PREVISIÓN de Caja España Vida, Cía. Seguros y Reaseguros, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la valoración de las pruebas.- El acusado en el acto del juicio, como lo había hecho en la declaración prestada ante el Instructor en fecha 5 de diciembre de 2.016 y figura en el escrito de conclusiones provisionales, reconoció los hechos del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal al que se adhirieron las acusaciones particulares de doña Esperanza y don Abel , quienes como cuestión previa modificaron la conclusión de circunstancias modificativas considerando que concurrían las circunstancias atenuantes de reparación del daño a la víctima (artículo 21 5ª) y la analógica del artículo 21 7º en relación con la 21 4ª.

Es decir, el acusado reconoció la comisión de los hechos de apropiación sin autorización de sus dueños de las cantidades reflejadas en el relato de hechos probados, la calificación jurídica de delito continuado de apropiación indebida con la circunstancia agravante de valor de lo defraudado ( artículo 253 en relación con el artículo 250-5 ª y 74 del Código Penal ) y la pena a imponer de prisión de un año, seis meses y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros. Asimismo reconoció la responsabilidad civil a favor de los tres perjudicados ( Abel , Esperanza y Banco CEIIS).

La admisión de hechos del acusado queda corroborada por la prueba documental (extractos bancarios de las cuentas de los perjudicados, justificantes documentales de reintegro e imposición, informe de auditoría de la entidad bancaria), junto con la documentación aportada sobre consignación de cantidades, solicitud de rescate de planes de pensiones, certificación sobre la titularidad de los planes de pensiones, decreto de embargo.

Por otro lado, es obvio que la acusación particular de los perjudicados don Abel y doña Esperanza retiraba la acusación por las circunstancias de agravación de los números 2 º, 4 º y 6º del artículo 250 del C. P .

Por el contrario no ha reconocido la concurrencia de las circunstancias agravatorias de los numerales 2º y 6º del artículo 250 del Código Penal , que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y la situación económica en que deja a la víctima o a su familia y que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, o aproveche de éste la credibilidad empresarial o profesional, respectivamente, circunstancias agravatorias mantenidas por una de las acusaciones particulares., la cual tampoco ha admitido que concurran las circunstancias atenuantes alegadas por la Defensa del acusado.



SEGUNDO.- A.-Delito de apropiación indebida , configurado en el Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos probados como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

B) Requisitos del delito continuado: El delito continuado precisa de los siguientes requisitos: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ', por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ', ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único '.

b) Una cierta 'conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS.97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna de 17 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.) .

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque si un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS. 1320/98 de 5.11 , 109/99 de 27.1 , 169/2000 de 14.2 , 505/2006 de 10., 919/2007 de 20.11 ).

C) Agravante de valor de la defraudación supere los 50.000 € Tras la reforma del artículo 250 de la L. O. 5/2010 de 22 de junio , que es la vigente en el momento de cometerse los hechos, la anterior agravación queda desgajada en dos: la número 4º, cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y la situación económica que deja a la víctima o su familiar y la 5º cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 €.

D) Compatibilidad delito continuado y la agravante del número 5º del artículo 250.- Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura agravada el Art.

250.1.5 , la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 , 8/2008 de 24.1 , 581/2009 de 1.6 , 239/2010 de10.3 ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.

Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del Art.

250.1.5 C.P ., ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante.

Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del Art. 250.1.5º pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, Art. 74.1 del C., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del Art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del Art.

74, sino el 2º ; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del Art. 250.1 y no la del Art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 50,000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.5 º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra(la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.5ª , con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente.

Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.



TERCERO .- Los hechos declarados probados de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada en la fundamentación son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la agravante del valor de la defraudado supere los 50.000 €, tipificado en el artículo 253, en relación con el artículo 250. 5 º del texto vigente y 74.1 del Código Penal .

Hay delito continuado de apropiación de apropiación indebida, pues el acusado como empleado de la entidad bancaria, sin consentimiento de sus titulares, se apropió en los días 3,5 de agosto de 2.015, 3 y 9 de diciembre de 2.015 y 11 de febrero de 2.016 realizando reintegros de las cuentas bancarias titularidad de dos clientes y del cajero automático de la propia entidad bancaria, de cantidades de 14.000, 17.500, 3.000, 3.000 y 24.000 € ninguna de las cuales superaba la cantidad de 50.000, pero en conjunto alcanzó la cifra total de 61.500 €.

Hay delito de apropiación indebida, pues sin consentimiento de sus dueños y con ánimo de lucro, pues destinó el dinero a fines propios, dispuso de hasta un total de 61.500 €; cuya cantidad estaban en posesión de la entidad bancaria, que la había recibió en calidad de depósito con la obligación de tenerlas a disposición de sus legítimos dueños para devolvérselas en el momento que lo solicitaran.

Hay continuidad delictivo, pues hubo una pluralidad de disposiciones, un total de cinco disposiciones; conexidad temporal, pues se hicieron en un tiempo de poco más de seis meses; lo hizo en ejecución de un plan preconcebido, pues fue haciendo disposiciones de las cuentas bancarias de determinados clientes; hubo homogeneidad delictiva, pues utiliza un modo igual de disponer del dinero, haciendo extracciones de cada una de las cuentas; se infringió el mismo precepto del Código Penal; y el sujeto activo era el mismo, aunque ya no sea necesario, mientras que los sujetos pasivos eran distintos.

Concurre el subtipo agravado de que el valor apropiado supera en total la cantidad de 50.00 €, aunque ninguna de las disposiciones supere los 50.000 €.

Hay compatibilidad del delito continuado y la agravante de que el valor de lo defraudado supere los 50.000 €, según hemos expuesto con cita jurisprudencial, si bien, según la misma jurisprudencia, para evitar la doble valoración al incrementarse la pena por apreciar la agravante del valor de la defraudación, pues ninguno de los actos de disposición indebida supera el límite jurisprudencial para apreciar la agravante, procede moverse dentro de los límites penológicos del artículo 250 del Código Penal .



CUARTO.- No se ha acusado por el delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en los artículos 392 y 390. 3 del Código Penal .

Sobre la circunstancia de agravación especifica de abuso de firma de otro ( articulo 250.1 2ª C. P .), que no puede confundirse con la falsedad en documento mercantiles, suponiendo en un acto la intervención de personas que no han intervenido o atribuyéndole a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubieran hecho (articulo 390.3º), de cuyo delito no se ha acusado al acusado, ello implica que el autor cumplimenta el documento en unas condiciones distintas a las exigidas por el firmante y lo hace en provecho propio y perjuicio ajeno.

Pues bien, en el caso de autos, el acusado nunca recibió de las víctimas un documento en blanco (documentos de imposiciones o reintegros en efectivo) que hubiera rellenado en condiciones distintas a las exigidas por los perjudicados, sino que sin su autorización realizó las disposiciones de dinero de sus cuentas, aparentando que los titulares de las cuentas había autorizado al acusado a realizar disposiciones en efectivo de sus cuentas mediante los documentos de reintegro e imposición firmado en blanco. Es decir, la conducta del acusado se acerca más a la falsedad en documento mercantil que al abuso de firma de otro, pues no ha habido firma de otro, ya que las víctimas desconocían los reintegros realizados por el acusado, desconocían que se hubieran empleado documentos de reintegro a su nombre y, mucho menos, que hubiera autorizado al acusado a usar su firma en blanco para realizar disposiciones de sus cuentas, haciéndolo sin seguir sus instrucciones.

Por tanto, procede desestimar la concurrencia de dicha agravante específica

QUINTO.- Sobre la concurrencia de la circunstancia agravante específica de abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador (articulo 250.1 6º).

La Sala 2ª del T .S- 383/2004 de 24.3 , 368/2007 de 9.5 , 371/2008 de 19.6 y 295/2013 de 1.3 : ' ha dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.6ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual 6º) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor.

Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio , aunque refiriéndose a la agravante genérica: ' Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante, art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de 'especial relación de confianza') cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, 'la estampita', hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de 'abuso de relaciones personales'.

Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de abogado externo de la entidad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...).

La reciente STS 37/2013, de 30 de enero recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art.250.1.6ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: ' La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa , en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm.

2232/2001,de 22 de noviembre ).

Así, se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm.

7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Pues bien, partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad de la apreciación de la agravación de las relaciones personales con la víctima es posible pero la presunción es la de la incompatibilidad.

En el escrito de calificación de la entidad bancaria no se menciona ninguna de esas relaciones personales especificas entre el apropiante y las víctimas, salvo la relación de dependencia laboral del acusado con la entidad bancaria. Con relación a las otras dos víctimas la única relación conocida es la de profesional de una entidad bancaria que atiende a los clientes de la entidad bancaria en las diferentes operaciones bancarias realizadas, como reintegros de dinero, imposiciones, etc.., pero no que hubiera entre ambos algún tipo de relación especial personal de la que se hubiera aprovechado el acusado para ganarse la confianza del cliente y apropiarse del dinero de sus cuentas bancarias.

Por lo que se refiere a la relación laboral entre la entidad bancaría y el acusado es la relación personal genérica entre una empresa y sus trabajadores.

Por todo lo cual procede desestimar la apreciación de la indica circunstancia agravatoria.



SEXTO.- Es responsable en concepto de autor del delito continuado de apropiación indebida con la agravante de que el valor de lo defraudado supera los 50.000 €, el acusado Don Leandro , según los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues ejecutó los actos de disposición del dinero de las cuentas bancarías de los clientes directa y personalmente SÉPTIMO.- Sobre la atenuante analógica de confesión de acuerdo con el artículo 21. 4 ª del Código Penal, en relación con la 7 ª del mismo Cuerpo Legal .

Como dicen las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre , para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Por ello, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero), y dejaría sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria.

En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21 .4 CP .

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analogía, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

En el caso, como ya hemos dicho en el relato de hechos probados, el acusado en su primera declaración en fecha 1 de enero de 2016 ante la Policía cuando ya conocía que el procedimiento judicial se había abierto contra él por la denuncia presentada por don Abel no reconoció los hechos, limitándose a afirmar que el dinero lo había reintegrado de la cuenta bancaria del denunciante con su autorización.

En la segunda declaración prestad ante el Instructor el día 7 de julio de 2.016, reconociió haber reintegrado del cajero los 24.000 € y que las cantidades extraídas de la cuenta bancaría de don Abel eran suyas. No obstante en dicho momento no reconoció que había realizado otros reintegros de otra cuenta bancaria sin autorización de su titular. Posteriormente, después de ampliarse la denuncia por parte de la entidad bancaria sobre la sustracción de cantidades dineraria por parte del acusado de una cuenta de titularidad de doña Esperanza , declaró que no recordaba haber realizado los reintegros de la cuenta de doña Esperanza . Es el 5 de diciembre de 2.016, en nueva declaración, cuando reconoce haberse apoderado sin autorización de los titulares de las cantidades dinerarias del relato de hechos probados.

Es decir, es una confesión tardía tras conocer que el procedimiento se había dirigido ya contra él, real y sincera, pero ya inútil, pues ya no facilitaba la investigación tendente a descubrir su autoría y el procedimiento de apropiación del dinero, pues en dicho momento las investigaciones estaban muy avanzadas y prácticamente había ya indicios evidentes suficientes sobre la comisión del hecho delictivo por el acusado, junto con el procedimiento de su comisión.

OCTAVO.- Concurre la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima del artículo 21. 5 ª del Código Penal : La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Pues como hemos recogido en relato de hechos probados, el acusado al margen de haber reconocido en fecha 5 de diciembre de 2.016 el apoderamiento de las cantidades dinerarias de los tres perjudicados, ya había mostrado su voluntad de reparar el daño causado indemnizando a la entidad bancaría en el importe apropiado de 24.000 €.

En fecha 7 de noviembre de 2.017, antes del juicio, ha consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales el importe de 26.000 € para hacer frente al pago de las indemnizaciones aceptadas a favor de los perjudicados. Además en el escrito de conclusiones provisionales ofreció como garantía de reparación el reembolso de un plan de pensiones a su nombre con derechos consolidados de 61.500 € y el rescate de otro fondo de pensiones con derechos consolidados de 9.000 €.

El día antes de la celebración del juicio el acusado presentó escrito, acompañando solicitud de rescate total dirigido a la entidad bancaría del Capital del Plan de pensiones Fondo empleo C.E.P. P con derechos consolidados a fecha 31 /12/2017 de 67.967,20 euros, interesando de la Sala para que oficie a la entidad bancaria para que retenga las cantidades derivada del rescate de los fondos de pensiones y lo deposite en la cuenta de consignaciones de este tribunal a fin de asegurar y cubrir las responsabilidades civiles.

Por decreto de fecha 27 de febrero de la Letrada de la Administración de Justicia se ha acordado el embargo de las cantidades derivadas de los planes de pensiones que el acusado tiene en FONDOEMPLEO C.E. PP y de AHORRO PREVISIÓN de Caja España Vida, Cía Seguros y Reaseguros ,S.

A.

Luego hubo reparación parcial del daño consignado más de un tercio del importe del dinero apropiado, mientras que disminuyó sus efectos al haber ofrecido como garantía de devolución del resto del dinero apropiado aplicar las cantidades consolidadas de los fonos de pensiones e interesando se retuvieran dichas cantidades para hacer frente al pago de las cantidades apropiadas.

NOVENO. - Procede imponer al condenado la pena de prisión de UN AÑO, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 3 euros.

Por el delito de apropiación indebida concurriendo la agravante del valor de la defraudación (artículo 253 en relación con el artículo 250. 5 º) le corresponde las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses.

Como ya hemos dicho, al apreciar en la agravación la totalidad del perjuicio no cabe tenerla en cuenta para la continuidad delictiva y no cabe imponer la pena en la mitad superior del delito más grave, sino que cabe recorrer toda la extensión de la pena del artículo 250 del C. P .

Al concurrir una atenuante, según el artículo 66 ª, pues no concurre ninguna agravante, procede imponer la pena en su mitad inferior, es decir de un año a tres años seis meses y multa de seis a nueve meses.

Imponemos la pena de prisión de un año y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la menor gravedad del hecho, ( artículo 66. 6ª C. P .) La cuota diaria de la multa, impuesta está por debajo de la décima parte de la máxima, sin que el condenado esté en situación de indigencia, según el artículo 50 del código Penal La pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según el artículo 56. 2ª del C. P .

Se impone al acusado las costas de este proceso, incluidas las de las acusaciones particulares declara de oficio la mitad de las costas, pues se le condena por el delito de que es acusado. Habiendo sido relevante la intervención de las tres acusaciones.

DÉCIMO.- De acuerdo con los artículos 109 , 110 y 116 del Código Penal , toda persona responsable criminal del delito lo es también civilmente. Por lo que el condenado debe indemnizar a BANCO CEIIS en la cantidad de 24.000 €; a Abel la cantidad de 6.000 € y a Esperanza la cantidad de 31.500 €. Dichas cantidades devengará el interés legal del dinero hasta su efectivo pago. Si la entidad bancaria indemnizara a los otros dos perjudicados, el condenado indemnizara a dicha entidad bancaria en las cantidades que les haya pagado.

El importe consignado de 26.000 €, una vez firme esta sentencia, se imputará de acuerdo con el artículo 126 del Código Penal , haciendo entrega a cada uno de los perjudicados de la indemnización en proporción a la indemnización que deben percibir.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado don Leandro como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, con la agravante del valor de lo defraudado, ya definido, de los artículos 253 , 250. 1 5º del Código Penal , a la pena de prisión de UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES, con una cuota diaria de TRES euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El acusado indemnizará a BANCO CEIIS en la cantidad de VEINTICUATRO MIL (24.000) €; a Abel la cantidad de SEIS MIL (6.000) € y a Esperanza la cantidad de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS (31.500) €.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero hasta su efectivo pago. Si la entidad bancaria indemnizara a los otros dos perjudicados, el condenado indemnizará a dicha entidad bancaria en las cantidades que les haya pagado.

El importe ya consignado de 26.000€, una vez firme esta sentencia, se imputará de acuerdo con el artículo 126 del Código Penal , haciendo entrega a cada uno de los perjudicados de la indemnización en proporción a la indemnización que deben percibir.

Se imponen al condenado las costas de este proceso incluidas las de las acusaciones particulares.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, preparado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.