Sentencia Penal Nº 3/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 0000003/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria
Don Juan Piqueras Valls
Doña Paz Hidalgo Bermejo
En la ciudad de Santander a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, ha visto
el recurso de apelación número 11/2017, interpuesto por Don Eduardo , representado por el Procurador Don
Jaime González Fuentes, y defendido por la Letrada Doña María Begoña Vega Martín, frente a la sentencia,
de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad en el
Rollo de Sala núm. 54/16, por delitos de asesinato intentado, lesiones y allanamiento de morada, siendo parte
apelada Don Emiliano , representado por el Procurador Don Tomás Garro García de la Torre y defendido
por el Letrado Don Félix Pérez Raimundo y Don Eulalio , representado por el Procurador Don Javier Cuevas
Iñigo, y defendido por el Letrado Don Rubén Diestro Bustamante y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución la Magistrada Doña Paz Hidalgo Bermejo.

Antecedentes

Primero.- La sección tercera de la Audiencia Provincial dictó sentencia en la causa seguida por el Procedimiento Sumario Ordinario con el número 174/16 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Castro Urdiales, Rollo de Sala núm. 54/2016, de fecha 2 de noviembre de 2017, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor: HECHOS PROBADOS Ha quedado probado y así se declara que el pasado día 10 de mayo de 2016 el hoy acusado Don Eduardo , mayor de edad, nacido en Cuba, con NIE NÚMERO NUM000 y sin antecedentes penales conocidos, provisto de un cuchillo de cocina cuyas concretas dimensiones se desconocen, se dirigió al inmueble donde residía D. Emiliano sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , de la localidad de Castro Urdiales y permaneció en el interior del edificio esperando la llegada de Don Emiliano , tras finalizar su jornada laboral, se dirigió a su domicilio sito en el piso NUM002 letra NUM003 ) del mencionado inmueble accediendo al portal y subiendo a pie las escaleras, de suerte que cuando acababa de abrir la puerta de su vivienda y se disponía a entrar en la misma, el acusado, que se encontraba oculto esperándole, de forma sorpresiva e inesperada y con ánimo de acabar con su vida se acercó a Don Emiliano por su espalda y en tal situación utilizando el cuchillo que portaba le asestó una primera cuchillada en la espalda, accediendo acto seguido junto a D. Emiliano al interior de su vivienda donde siguió propinándole diversas cuchilladas, mientras D.

Emiliano gritaba pidiendo auxilio.

Alertado por los gritos de auxilio de D. Emiliano , su hermano D. Eulalio , que también residía en dicha vivienda y se encontraba en el salón, acudió en su auxilio, siendo asimismo acuchillado en repetidas ocasiones por el acusado, acudiendo asimismo en su ayuda la esposa de D. Emiliano , Dª Cecilia , no logrando ninguno de los tres arrebatarle el cuchillo al acusado, el cual finalmente abandonó la vivienda portando dicha arma. Cuando el acusado salió al exterior del portal del inmueble se encontró con la hija de D. Emiliano , Dª Enriqueta la cual momentos antes había salido del domicilio a la calle para pedir ayuda, diciéndole el acusado a Enriqueta cuando ésta le preguntó acerca de lo que había hecho que 'le tenía que cobrar a tu padre'.

A consecuencia de la mencionada agresión D. Emiliano sufrió lesiones consistentes en: Dos heridas incisas en la región dorso lumbar derecha a nivel de la 10ª y 12ª costilla. De ellas la situada en la zona mas medial se describe con una trayectoria superficial hacia el exterior y la mas externa con la trayectoria profunda hacia la musculatura paravertebral, perdiéndose en profundidad, comunicándose ambas en plano profundo y estando ocupadas por un hematoma. También presentó una herida en el muslo izquierda sin alteraciones sensitivas ni afectación vasculo-nerviosa, así como una herida en la mano izquierda sin déficit sensitivo motor. Para la curación de dichas heridas, precisó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento farmacológico, sutura, drenaje, pruebas de imagen y curas locales, tardando en curar un total de 54 días todos ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales, precisando 5 de ellos ingreso hospitalario. Asimismo, le han quedado como secuelas algias postraumáticas el muslo izquierdo, presentando asimismo las siguientes cicatrices: En la región medial de la espalda una cicatriz hipercrómica queloidea de 3,5 centímetros y otra lateral derecha de 1,5 cm. En el muslo izquierdo una cicatriz hipercrómica en la cara externa distal próxima a la rodilla de 4,5 por 1,4 cm. En la mano izquierda, en el cuarto dedo en la cara anterior, una cicatriz de 3 cm hipocrómica. Y finalmente en el tercio medio de la falange media de la mano izquierda una cicatriz de 0,5 cm.

De que fue objeto D. Eulalio , el mismo sufrió lesiones consistentes en heridas superficiales en el miembro superior izquierdo, herida paresternal derecha sin repercusión visceral, herida anfractuosa de 10 cm en la cara palmar de la mano derecha con hipostesia del segundo dedo secundaria a la sección completa del paquete vasculo-nervioso radial del tercer dedo sin afectación tendinosa. Para la curación de dichas lesiones precisó además de una primera asistencia, tratamiento farmacológico, quirúrgico, curas locales y seguimiento por especialista de traumatología , tardando en curar de dichas lesiones un total de 31 días, todos ellos impeditivos para desempeñar sus actividades habituales habiendo precisado durante 3 de ellos ingreso hospitalario. Asimismo le han quedado como secuelas, artrosis postraumáticas y/o dolor en la mano derecha, presentando asimismo las siguientes cicatrices: cicatriz hipocrómica en la cara posterior o palmar de 2 x 1 cm de forma de L con pies de puntos anfractuosa de 8 cm. Cicatriz hipercrómica de 6,5 cm en la cara externa del tercio medio del brazo izquierdo. Cicatriz de 7 cm en la región distal de la cara interna del codo izquierdo.

Cicatriz hipercrómica de 2 cm en tórax derecho y cicatriz hipercrómica de 1,5 cm en la región axilar izquierda.

A consecuencia de la atención médica que le fue prestada a D. Emiliano se generaron con cargo al Servicio Cántabro de Salud unos gastos sanitarios por importe de 4.377,51€ y por la asistencia prestada a D.

Eulalio unos gastos por importe de 5.095,88€.

El acusado cuando sucedieron los hechos si bien no presentaba sintomatología psicótica ni se encontraba en una situación que precisara ingreso psiquiátrico, presentaba un diagnóstico compatible con un trastorno adaptativo mixto y un probable trastorno de la personalidad de tipo mixto, patología que limitaba de forma leve las bases de su imputabilidad. No ha quedado acreditado que el mismo tuviera anuladas o gravemente limitadas sus facultades intelectivas o volitivas a consecuencia de la previa ingesta de barbitúricos, alcohol o sustancias estupefacientes.

El acusado fue detenido el día 12 de mayo de 2016, habiéndose acordado por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Santander por Auto de fecha 13 de mayo de 2016 su prisión provisional comunicada y sin fianza, situación que fue ratificada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Castro Urdiales encargado de la instrucción de la causa y en la que continúa a día de la fecha'.

FALLO Que debemos condenar y condenamos a D. Eduardo como Autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de lesiones agravadas por el uso de armas ambos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de allanamiento de morada, a la pena de trece años y seis meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Asimismo, procede imponer al condenado la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros tanto a las personas de D. Emiliano y D. Eulalio , como a sus domicilios, su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar donde se encuentren o que sean frecuentados por los mismos durante un plazo de veinte años. Se impone asimismo al acusado la pena de diez años de libertad vigilada, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del juez de vigilancia , antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión, en los términos establecidos en los artículos 98 y concordantes del código penal .

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a indemnizar a D. Emiliano en la suma de 9.234,84 euros, a D. Eulalio en la suma de 9.940,88 euros, y al Servicio Cántabro de Salud en la suma de 9.473,39 €.

Se condena al acusado al pago de las costas incluidas las de las acusaciones particulares.

Se mantiene la situación de prisión preventiva acordada en esta causa. Abónese en su totalidad el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido abonado con anterioridad.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notificase la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese la presente resolución a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de 10 días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de esta Ley '.



SEGUNDO.- Don Eduardo , interpuso recurso de apelación, contra la citada sentencia y mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 27 de noviembre de 2017, se dio traslado a las demás partes, presentando el Ministerio Fiscal, escrito de impugnación solicitando su desestimación. Asimismo, Don Eulalio y Don Emiliano , presentaron escritos de impugnación al recurso de apelación, solicitando su desestimación, la confirmación de la sentencia y la imposición de costas al recurrente.



TERCERO.- Mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 12 de diciembre de 2017, fueron emplazadas todas las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia y por haber solicitado la parte recurrente prueba testifical, se dictó Auto, de fecha 10 de enero de 2018, en el que se acuerda que no ha lugar a la admisión de la prueba testifical propuesta por la parte apelante, y por Auto, de fecha 5 de febrero de 2018, se desestimó el Recurso de Suplica interpuesto frente al Auto anterior, por la representación legal de Don Eduardo .

Finalmente se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día doce febrero del presente año, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- Don Eduardo interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 2 de noviembre de 2017, que lo condena como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, y de un delito de lesiones agravadas por el uso de arma blanca, ambos en concurso medial con un delito de allanamiento de morada.

La representación del Sr. Eduardo articula su recurso sobre tres motivos. En primer lugar, denuncia error en la valoración de la prueba, alegando que la previa ingesta de barbitúricos y alcohol, unido a la patología psicológica que padece, anularon, o subsidiariamente, limitaron gravemente, las facultades intelectivas y volitivas del recurrente. Solicita por ello la libre absolución del recurrente por concurrencia de las eximentes de los arts. 20.1 y 20.2 del CP, y en otro caso, que se declare la concurrencia de eximentes incompletas o las atenuantes del art. 21.1. y 21.2 del CP, con la consiguiente repercusión en la fijación de la pena.

Como segundo motivo, denuncia infracción del art. 77.3 del CP y de la Jurisprudencia formada sobre la determinación de la pena en supuesto de concurso medial. Solicita que se individualice la pena de la infracción más grave y se fije tomando en consideración tanto las circunstancias como los factores de individualización punitiva, solicitando que se fije 'la pena concreta mas un día correspondiente al delito más grave' y que no se tenga en cuenta, como límite mínimo, la pena máxima correspondiente al delito mas grave, como afirma se ha efectuado en la sentencia recurrida.

Por último, y como motivo tercero, denuncia el recurrente quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción del art. 416.1. párrafo 2º de la LECr, que le ha causado indefensión, y que fundamenta en que no se le hizo al testigo, hijo del recurrente, las observaciones que exige el precepto citado como infringido. Solicita la nulidad y la retroacción de las actuaciones al momento de la declaración testifical de Francisco .



SEGUNDO.- Como cuestión previa al examen del recurso, con la finalidad de delimitar el ámbito del recurso de apelación, procede indicar, con carácter previo, que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, y tal y como se expone en su Exposición de Motivos, generaliza la doble instancia penal y atribuye a las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, la competencia para conocer del recurso de apelación, contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, 'estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas'.

A estos efectos Se introduce un nuevo artículo 846 ter en la LECr con el siguiente contenido: '1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.

2. La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en el apartado anterior.

3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso'.

De esta forma, podemos concluir que el ámbito del recurso de apelación ordinario no está sujeto a motivos tasados, y que el Tribunal asume idéntica situación que el de instancia, respecto de las cuestiones formuladas por el apelante, para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, (salvo cuando se trate de recurso contra sentencia absolutoria o que pretenda agravar la condena a que se refiere el 790.2, último párrafo de la LECr), para la subsunción de los hechos en la norma, para el tratamiento jurídico del caso, para el control de la adecuación de los hechos a las normas sustantivas aplicadas y para la revisión de la imposición de la pena en el caso concreto.



TERCERO.- Fijado el ámbito y la normativa procesal del presente recurso de apelación, la Sala debe, en primer lugar, dar respuesta al motivo de recurso en el que se insta la nulidad de actuaciones por infracción de las normas de procedimiento, que concreta en la vulneración del art. 416 LECr, alegando que en la declaración del testigo, Francisco , no se cumplieron las exigencias previstas en el citado artículo, por cuanto 'no se le informó al testigo del derecho a realizar las manifestaciones que considere oportunas', alegando que le ha causado indefensión.

El recurrente solicitó en su recurso de apelación la práctica en esta segunda instancia de la testifical de Francisco , que fue denegada por Auto de fecha 10 de enero de 2018, y por el posterior Auto de fecha 5 de febrero de 2018, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos en cuanto desestima la infracción del art.

416 LECr concluyendo, tras el examen de las actuaciones, que el testigo pariente fue debidamente informado, y optó por no declarar, por lo que, con la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, ninguna objeción cabe efectuar a la decisión del órgano judicial de considerar suficiente el hecho de que el hijo del procesado contestase negativamente a la pregunta del órgano judicial sobre si quería declarar, informándole que la ley no le obliga a declarar, por ser hijo del procesado, pues de este elemento fáctico, puede inferirse, de manera indubitada, que conoció la facultad de dispensa que le confería el art. 416.1, de la LECr., y que se acogió a ella, sin que se realizara manifestación alguna en ese momento por la parte proponente.

Además, la nulidad de actuaciones judiciales pretendida está inspirada en un criterio restrictivo y conservador de los actos procesales que se manifiesta en: a) que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretarla de oficio (salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal); b) que si se hace valer por medio de la interposición del recurso de apelación, el apelante deberá citar las normas que considera infringidas, alegar en su caso la indefensión sufrida y acreditar que denunció la infracción si tuvo oportunidad procesal de hacerlo; c) que debe permitirse, en lo posible, la subsanación de los defectos cometidos; y d) que hay que ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no solo formal indefensión a las partes.

A la luz de lo antes expuesto, la presunta infracción del art. 416 de la LECr denunciada, debió ser puesta en conocimiento en el momento en que presuntamente se omitió la información que ahora se denuncia, haciendo constar la protesta en su caso. Sin embargo, del examen de las actuaciones, tal y como se puso de manifiesto en los Autos dictados por esta Sala con ocasión de la solicitud de practica de prueba en esta instancia, no consta protesta alguna de la infracción procesal, que ahora se pretende hacer valer en el recurso, lo que debe conducir a la desestimación del motivo de impugnación, también por razones de forma.



CUARTO.- El recurrente, en cuanto al juicio de imputabilidad, y frente a la apreciación, en la sentencia, de la concurrencia de la circunstancia analógica de alteración psíquica, prevista en el art. 21.7, en relación con el art. 21.1. y 20.2 del código penal, denuncia error en la valoración de la prueba y sostiene, que son indebidamente inaplicadas las eximentes completas e incompletas de los arts. 20.1 y 20.2 y 21.1 y 2.

En la relación de hechos probados de la sentencia se declara que el recurrente presentaba, en el momento de los hechos, un diagnóstico compatible con un trastorno adaptativo mixto y un probable trastorno de la personalidad de tipo mixto. Además, en el juicio valorativo de la prueba, la Audiencia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, explica, con amplitud y exhaustividad, las razones, que llevan a considerar que las bases de imputabilidad, por su patología psíquica, se vieron afectadas de forma leve, descartando una mayor afectación. La Sala de instancia valora el dictamen forense y las declaraciones emitidas en el acto del plenario por los peritos forenses, que tuvieron en cuenta, los informes del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, emitidos por la atención sanitaria prestada al Sr. Eduardo los días 11 y 12 de mayo de 2016, y también, la exploración que los forenses efectuaron al Sr. Eduardo , concluyendo que 'el acusado conservaba la capacidad de distinguir si lo que había hecho estaba bien o mal', si bien 'pudiera tener levemente afectadas las bases de imputabilidad'.

Frente a esta valoración, el recurrente sustenta el error, que denuncia, en los mismos informes del Hospital Marqués de Valdecilla, antes referidos, de los que dice se desprende que el acusado padeció una intoxicación medicamentosa, sobre una patología psíquica, que afirma de mayor gravedad, porque la valoración psiquiátrica que se acoge en la sentencia se realiza 39 horas después de los hechos. A lo anterior añade que, el Sr. Eduardo consumió alcohol, medicación y estupefacientes durante las horas previas a los hechos, afirmación que dice se acredita también por las declaraciones realizadas por el hijo del acusado durante instrucción, por las declaraciones de la que fuera esposa del acusado (sobre el consumo del alcohol) y por los informes médicos en la interpretación que realiza (sobre la ingesta medicamentosa y de estupefacientes).

Los informes médicos, nos referimos a los emitidos por la atención sanitaria prestada al Sr. Eduardo los días 11 y 12 de mayo de 2016, dicen lo que dicen, el diagnóstico de la patología psíquica que padece el Sr. Eduardo , pero no hacen alusión alguna a la concurrencia de circunstancia personal que afecte a la capacidad del acusado. Los informes documentan la asistencia prestada al Sr. Eduardo por ingreso en el día 11 de mayo de 2016, del que fue alta médica el 12 siguiente, y de ellos no cabe concluir que el acusado no comprendiera en modo alguno la ilicitud de los actos que realizó el día 10 de mayo de 2016 anterior; tampoco que el acusado se hallara totalmente incapacitado para adecuar su conducta a los mandatos de la norma, que son los presupuestos que se requieren en el texto legal ( art. 20.1 y 2 del C. Penal) para apreciar las eximentes completas ni las incompletas.

El informe médico, fechado el 11 de mayo de 2.016, se hace constar la hora de ingreso (15,21 horas), que es tratado por el servicio de urgencias, se documentan las pruebas y las valoraciones realizadas y se emite el diagnostico de trastorno adaptativo sin clínica psicótica, con juicio de realidad conservado. Asimismo se recoge que el Sr. Eduardo había sido tratado en la Unidad de Salud Mental de Laredo, y que el tratamiento prescrito coincide con los medicamentos encontrados entre los objetos personales, indicando que ningún blíster está vacío.

Con esta información, y con las periciales forenses, no se puede extraer que en el momento de comisión de los hechos, el acusado se encontrase con sus facultades de conciencia y voluntad anuladas, o severamente alteradas. No aporta información acerca del estado en que alega se encontraba en el momento de los hechos.

Ningún error puede achacarse a la sentencia recurrida cuando concluye que no ha quedado probado que, en el momento de los hechos, ocurridos el día 10 de mayo de 2016 a las 23,45 horas, el acusado se encontrase gravemente afectado por ingesta alcohólica, de estupefacientes y de medicación y esta conclusión no se ve alterada por los informes médicos que cita el recurrente, ni puede modificarse por las declaraciones sumariales del hijo del recurrente, que no declaró en el acto del plenario, recordando que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes, completas o no, y atenuantes, han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, porque la exclusión, total o parcial, o la simple atenuación del sujeto, ha de resolverse en función de la imputabilidad, que debe haber quedado convenientemente acreditada ( STS 26-4-12, rec. 12033/2011).

En definitiva, ningún error en la valoración de la prueba puede estimarse. Quedó acreditado la existencia de un trastorno adaptativo que justifica una alteración leve del acusado y esta circunstancia fue tenida en cuenta para la concreción de la pena.



QUINTO.- Una vez descartada la concurrencia de las circunstancias modificativas de la imputabilidad alegadas por el recurrente, procede analizar el motivo de recurso en el que denuncia la vulneración del art.

77.3 CP y de la jurisprudencia que desarrolla la determinación de la pena en el concurso medial.

La sentencia recurrida considera que los hechos son constitutivos de un delito de asesinato intentado, de un delito de lesiones agravado por la utilización de arma blanca, ambos en concurso medial con un delito de allanamiento de morada.

En orden a determinar la pena concreta a imponer al acusado, la sentencia recurrida, al aplicar las pautas del concurso medial regulado en el art. 77.3 CP, y para imponer la pena, fija el límite mínimo, considerando que la infracción más grave es el asesinato intentado, con la atenuante analógica de anomalía psíquica, sobre un marco punitivo 'de entre 7 años, 6 meses y 11 años y 3 meses' y concluye que 'la pena mínima a imponer al acusado por dicho complejo delictivo sea de 11 años y 3 meses'. La fijación así de la pena, pudiera entenderse desde un punto de vista teórico, que responde a la idea de identificar que el límite mínimo de la 'nueva pena' del concurso medial fuera la pena máxima, y en este sentido la sentencia expresa ' esto es, la pena máxima incrementada en 1 día' ( pena superior en grado, concepción que coincide con la adoptada en la STS de 10-2-2015 con la salvedad de que se refiere a un concurso medial ante de la Ley 1/15).

Por su parte, y respecto del límite máximo, la sentencia toma en cuenta las penas concretas a imponer por cada uno de los delitos (teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante antes señalada), tomando las 'penas máximas', 'sumadas a la pena concreta máxima que podría imponerse por el delito de asesinato intentado', situando un límite máximo de 15 años, 11 meses y 29 días.

Finalmente fija que la pena a imponer al acusado por la comisión de los tres delitos oscila entre 11 años y 3 meses y 15 años, 11 meses y 29 días, imponiendo una pena de 13 años y 6 meses de prisión (pena en su mitad inferior) individualización que realiza de conformidad con los criterios establecidos en el art. 66.6 CP (atendiendo a la gravedad de los hechos, la naturaleza de las lesiones y la personalidad del acusado).

Por su parte, el recurrente discrepa de la pena que le ha sido impuesta en la sentencia, discutiendo la forma de aplicación de la forma de cálculo establecida en el art. 77.3 CP.

Así, y tomando como premisa la identificación que afirma se realiza en la sentencia entre límite mínimo y pena máxima, denuncia la infracción del art. 77.3 CP en la fijación de la pena a imponer a la infracción más grave, al delito de asesinato intentado en grado de tentativa y con la atenuante analógica de anomalía psíquica, niega que se haya realizado la individualización exigida legalmente, y pretende que en la fijación del límite mínimo del concurso, y en el marco punitivo comprendido entre 7 años, 6 meses y 11 años, 2 meses y 29 días, se fije la pena realizando una individualización con proporcionalidad, teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes.

Siendo objeto del recurso la determinación de la pena en supuestos de concurso medial, deberá la Sala analizar la regulación contenida en el art. 77.3 CP, y la fórmula de cálculo que la misma recoge, y que tras la modificación operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, establece que, en el concurso medial 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

En su interpretación se ha pronunciado el TS, en la sentencia de 30-12-15 , que se cita y trascribe, tanto por el recurrente como en la sentencia recurrida, así como en las sentencias, también recogidas en la sentencia recurrida, y en otras posteriores, como las de 27 de julio de 2016, 25 de noviembre de 2016, 29 de junio de 2017, 6 de julio de 2017 y 19 de enero de 2018, sentencias que recogen la interpretación de dicho precepto, tomando en consideración la circular 4/2015, de la Fiscalía General del Estado.

De conformidad con ellas, y en palabras de la de STS de 25-11-16, el art. 77.3 CP reformado establece un 'nuevo régimen punitivo más favorable para el penado y, en consecuencia, debe aplicarse retroactivamente. Este nuevo régimen punitivo para los casos de concurso medial consiste, remitiéndose a la STS de 30-12-15, 'en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena superior en grado, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las reglas dosimétricas del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un bis in ídem prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces'.

En definitiva, el cálculo punitivo se debe realizar por el Tribunal mediante una doble operación de individualización, para establecer, primero, los límites de la pena del concurso lo que implica la individualización de la infracción más grave, y de las restantes infracciones y, después, una posterior cuantificación al caso concreto. En este sentido la STS de 27 de julio de 2016, establece que 'El tribunal opera dos veces consecutivas con los criterios genéricos de individualización judicial: primero para fijar la pena concreta que corresponde al delito más grave del concurso, y después una segunda individualización judicial dentro del marco de la pena correspondiente ya al concurso, que ha de ser individualizada activando ya sólo los criterios genéricos de la individualización puestos en relación con la ponderación de los dos delitos que aparecen vinculados merced a una relación teleológica o medial'.

La necesidad de realizar la individualización de la pena correspondiente a la infracción más grave, se desprende del tenor literal de la norma que expresamente así lo contempla al fijar 'pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave'; Esta individualización no sólo es precisa para esta tarea, sino además para conocer cual es la infracción más grave (en concreto, no en abstracto STS de 12-7-2017), e incluso para determinar la normativa más favorable a aplicar en hechos anteriores a la LO 1/15.

En aplicación de lo antes expuesto, no cabe, en la tarea de fijar la 'pena de nuevo cuño' del concurso medial, identificar el límite mínimo de la pena, a que se refiere el art. 77.3 CP como la 'pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave', con la pena máxima del delito incrementada en un día. Esta identificación no resulta acorde con el tenor de la ley que exige, como antes se expuso, una concreción de la pena dentro del marco punitivo correspondiente a la infracción más grave, después de aplicar tanto las reglas dosimétricas como acudiendo a los criterios flexibles de individualización judicial, mediante la correspondiente motivación punitiva.

La concreción del límite mínimo debe realizarse con los criterios de individualización, y desde el punto de vista práctico, la lectura de la sentencia fija los criterios de individualización aplicables al caso concreto, de conformidad con los criterios establecidos en el art.66.6, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En consecuencia, la concreción del límite mínimo, en el caso que se revisa, se realiza con las circunstancias tenidas en consideración en la sentencia que se revisa, referidas tanto a la gravedad del hecho, que se describe a lo largo de la sentencia, como a la personalidad del delincuente que huyó del lugar sin prestar auxilio.

A las circunstancias antes descritas la sala debe añadir que los hechos probados ponen de manifiesto la inexistencia de una modalidad múltiple de un único concurso medial. Se llega a esta conclusión teniendo en cuenta que, como se analiza en la sentencia recurrida, el concurso medial de delitos, como pluralidad de hechos delictivos tratados penalmente como si fueran uno solo, exige que uno de los delitos sea medio objetivamente necesario para cometer el otro, exigiendo su apreciación una conexión instrumental entre un delito y otro, sin que resulte criterio suficiente para que concurra, atender a la voluntad, conveniencia o plan de autor. Sin embargo, la descripción de hechos probados pone de manifiesto que fueron dos los sujetos pasivos afectados, siendo por tanto que el ataque a cada uno de ellos da lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas ( STS 16-10-2003) y, produciéndose la comisión del ataque fuera de la vivienda, a diferencia del supuesto, que se cita en la sentencia recurrida, y que analiza la STS de 10-2-15 (teniendo en cuenta que en esta resolución se confirma la aplicación de un concurso medial entre un delito de allanamiento y un delito de delito de asesinato en grado de tentativa, y se pena con independencia las lesiones sufridas por una segunda víctima). Los hechos descritos en la sentencia recurrida son hechos distintos y diferenciados entre sí, aunque relacionados temporal y espacialmente, los ataques a dos personas distintas.

La existencia, o no, de un único concurso medial múltiple, si bien no ha sido cuestionada en el recurso, permite a la Sala, en cuanto la impugnación de la concreción de la pena si lo ha sido, y por ser una cuestión estrictamente jurídica, tener en consideración su inexistencia. No para modificar la pena, puesto que en este caso la disociación del único concurso medial, supondría un evidente incremento, lo que no resulta posible siendo el único recurrente el condenado, so pena de vulnerar la tutela judicial ( STC 223/2015), no pudiendo el recurrente, con ocasión de su propio recurso, ver empeorada o agravada la situación declarada en la resolución impugnada; sino para desestimar la modificación pretendida y confirmar la procedencia de la pena impuesta por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECr, en relación con el art. 123 del Código Penal, las costas procesales devengadas en el recurso desestimado, se imponen al apelante.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Eduardo como Autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de lesiones agravadas por el uso de armas ambos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de allanamiento de morada, a la pena de trece años y seis meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Asimismo, procede imponer al condenado la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros tanto a las personas de D. Emiliano y D. Eulalio , como a sus domicilios, su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar donde se encuentren o que sean frecuentados por los mismos durante un plazo de veinte años. Se impone asimismo al acusado la pena de diez años de libertad vigilada, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del juez de vigilancia , antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión, en los términos establecidos en los artículos 98 y concordantes del código penal .

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a indemnizar a D. Emiliano en la suma de 9.234,84 euros, a D. Eulalio en la suma de 9.940,88 euros, y al Servicio Cántabro de Salud en la suma de 9.473,39 €.

Se condena al acusado al pago de las costas incluidas las de las acusaciones particulares.

Se mantiene la situación de prisión preventiva acordada en esta causa. Abónese en su totalidad el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido abonado con anterioridad.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notificase la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese la presente resolución a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de 10 días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de esta Ley '.



SEGUNDO.- Don Eduardo , interpuso recurso de apelación, contra la citada sentencia y mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 27 de noviembre de 2017, se dio traslado a las demás partes, presentando el Ministerio Fiscal, escrito de impugnación solicitando su desestimación. Asimismo, Don Eulalio y Don Emiliano , presentaron escritos de impugnación al recurso de apelación, solicitando su desestimación, la confirmación de la sentencia y la imposición de costas al recurrente.



TERCERO.- Mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 12 de diciembre de 2017, fueron emplazadas todas las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia y por haber solicitado la parte recurrente prueba testifical, se dictó Auto, de fecha 10 de enero de 2018, en el que se acuerda que no ha lugar a la admisión de la prueba testifical propuesta por la parte apelante, y por Auto, de fecha 5 de febrero de 2018, se desestimó el Recurso de Suplica interpuesto frente al Auto anterior, por la representación legal de Don Eduardo .

Finalmente se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día doce febrero del presente año, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- Don Eduardo interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 2 de noviembre de 2017, que lo condena como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, y de un delito de lesiones agravadas por el uso de arma blanca, ambos en concurso medial con un delito de allanamiento de morada.

La representación del Sr. Eduardo articula su recurso sobre tres motivos. En primer lugar, denuncia error en la valoración de la prueba, alegando que la previa ingesta de barbitúricos y alcohol, unido a la patología psicológica que padece, anularon, o subsidiariamente, limitaron gravemente, las facultades intelectivas y volitivas del recurrente. Solicita por ello la libre absolución del recurrente por concurrencia de las eximentes de los arts. 20.1 y 20.2 del CP, y en otro caso, que se declare la concurrencia de eximentes incompletas o las atenuantes del art. 21.1. y 21.2 del CP, con la consiguiente repercusión en la fijación de la pena.

Como segundo motivo, denuncia infracción del art. 77.3 del CP y de la Jurisprudencia formada sobre la determinación de la pena en supuesto de concurso medial. Solicita que se individualice la pena de la infracción más grave y se fije tomando en consideración tanto las circunstancias como los factores de individualización punitiva, solicitando que se fije 'la pena concreta mas un día correspondiente al delito más grave' y que no se tenga en cuenta, como límite mínimo, la pena máxima correspondiente al delito mas grave, como afirma se ha efectuado en la sentencia recurrida.

Por último, y como motivo tercero, denuncia el recurrente quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción del art. 416.1. párrafo 2º de la LECr, que le ha causado indefensión, y que fundamenta en que no se le hizo al testigo, hijo del recurrente, las observaciones que exige el precepto citado como infringido. Solicita la nulidad y la retroacción de las actuaciones al momento de la declaración testifical de Francisco .



SEGUNDO.- Como cuestión previa al examen del recurso, con la finalidad de delimitar el ámbito del recurso de apelación, procede indicar, con carácter previo, que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, y tal y como se expone en su Exposición de Motivos, generaliza la doble instancia penal y atribuye a las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, la competencia para conocer del recurso de apelación, contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, 'estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas'.

A estos efectos Se introduce un nuevo artículo 846 ter en la LECr con el siguiente contenido: '1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.

2. La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en el apartado anterior.

3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso'.

De esta forma, podemos concluir que el ámbito del recurso de apelación ordinario no está sujeto a motivos tasados, y que el Tribunal asume idéntica situación que el de instancia, respecto de las cuestiones formuladas por el apelante, para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, (salvo cuando se trate de recurso contra sentencia absolutoria o que pretenda agravar la condena a que se refiere el 790.2, último párrafo de la LECr), para la subsunción de los hechos en la norma, para el tratamiento jurídico del caso, para el control de la adecuación de los hechos a las normas sustantivas aplicadas y para la revisión de la imposición de la pena en el caso concreto.



TERCERO.- Fijado el ámbito y la normativa procesal del presente recurso de apelación, la Sala debe, en primer lugar, dar respuesta al motivo de recurso en el que se insta la nulidad de actuaciones por infracción de las normas de procedimiento, que concreta en la vulneración del art. 416 LECr, alegando que en la declaración del testigo, Francisco , no se cumplieron las exigencias previstas en el citado artículo, por cuanto 'no se le informó al testigo del derecho a realizar las manifestaciones que considere oportunas', alegando que le ha causado indefensión.

El recurrente solicitó en su recurso de apelación la práctica en esta segunda instancia de la testifical de Francisco , que fue denegada por Auto de fecha 10 de enero de 2018, y por el posterior Auto de fecha 5 de febrero de 2018, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos en cuanto desestima la infracción del art.

416 LECr concluyendo, tras el examen de las actuaciones, que el testigo pariente fue debidamente informado, y optó por no declarar, por lo que, con la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, ninguna objeción cabe efectuar a la decisión del órgano judicial de considerar suficiente el hecho de que el hijo del procesado contestase negativamente a la pregunta del órgano judicial sobre si quería declarar, informándole que la ley no le obliga a declarar, por ser hijo del procesado, pues de este elemento fáctico, puede inferirse, de manera indubitada, que conoció la facultad de dispensa que le confería el art. 416.1, de la LECr., y que se acogió a ella, sin que se realizara manifestación alguna en ese momento por la parte proponente.

Además, la nulidad de actuaciones judiciales pretendida está inspirada en un criterio restrictivo y conservador de los actos procesales que se manifiesta en: a) que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretarla de oficio (salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal); b) que si se hace valer por medio de la interposición del recurso de apelación, el apelante deberá citar las normas que considera infringidas, alegar en su caso la indefensión sufrida y acreditar que denunció la infracción si tuvo oportunidad procesal de hacerlo; c) que debe permitirse, en lo posible, la subsanación de los defectos cometidos; y d) que hay que ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no solo formal indefensión a las partes.

A la luz de lo antes expuesto, la presunta infracción del art. 416 de la LECr denunciada, debió ser puesta en conocimiento en el momento en que presuntamente se omitió la información que ahora se denuncia, haciendo constar la protesta en su caso. Sin embargo, del examen de las actuaciones, tal y como se puso de manifiesto en los Autos dictados por esta Sala con ocasión de la solicitud de practica de prueba en esta instancia, no consta protesta alguna de la infracción procesal, que ahora se pretende hacer valer en el recurso, lo que debe conducir a la desestimación del motivo de impugnación, también por razones de forma.



CUARTO.- El recurrente, en cuanto al juicio de imputabilidad, y frente a la apreciación, en la sentencia, de la concurrencia de la circunstancia analógica de alteración psíquica, prevista en el art. 21.7, en relación con el art. 21.1. y 20.2 del código penal, denuncia error en la valoración de la prueba y sostiene, que son indebidamente inaplicadas las eximentes completas e incompletas de los arts. 20.1 y 20.2 y 21.1 y 2.

En la relación de hechos probados de la sentencia se declara que el recurrente presentaba, en el momento de los hechos, un diagnóstico compatible con un trastorno adaptativo mixto y un probable trastorno de la personalidad de tipo mixto. Además, en el juicio valorativo de la prueba, la Audiencia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, explica, con amplitud y exhaustividad, las razones, que llevan a considerar que las bases de imputabilidad, por su patología psíquica, se vieron afectadas de forma leve, descartando una mayor afectación. La Sala de instancia valora el dictamen forense y las declaraciones emitidas en el acto del plenario por los peritos forenses, que tuvieron en cuenta, los informes del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, emitidos por la atención sanitaria prestada al Sr. Eduardo los días 11 y 12 de mayo de 2016, y también, la exploración que los forenses efectuaron al Sr. Eduardo , concluyendo que 'el acusado conservaba la capacidad de distinguir si lo que había hecho estaba bien o mal', si bien 'pudiera tener levemente afectadas las bases de imputabilidad'.

Frente a esta valoración, el recurrente sustenta el error, que denuncia, en los mismos informes del Hospital Marqués de Valdecilla, antes referidos, de los que dice se desprende que el acusado padeció una intoxicación medicamentosa, sobre una patología psíquica, que afirma de mayor gravedad, porque la valoración psiquiátrica que se acoge en la sentencia se realiza 39 horas después de los hechos. A lo anterior añade que, el Sr. Eduardo consumió alcohol, medicación y estupefacientes durante las horas previas a los hechos, afirmación que dice se acredita también por las declaraciones realizadas por el hijo del acusado durante instrucción, por las declaraciones de la que fuera esposa del acusado (sobre el consumo del alcohol) y por los informes médicos en la interpretación que realiza (sobre la ingesta medicamentosa y de estupefacientes).

Los informes médicos, nos referimos a los emitidos por la atención sanitaria prestada al Sr. Eduardo los días 11 y 12 de mayo de 2016, dicen lo que dicen, el diagnóstico de la patología psíquica que padece el Sr. Eduardo , pero no hacen alusión alguna a la concurrencia de circunstancia personal que afecte a la capacidad del acusado. Los informes documentan la asistencia prestada al Sr. Eduardo por ingreso en el día 11 de mayo de 2016, del que fue alta médica el 12 siguiente, y de ellos no cabe concluir que el acusado no comprendiera en modo alguno la ilicitud de los actos que realizó el día 10 de mayo de 2016 anterior; tampoco que el acusado se hallara totalmente incapacitado para adecuar su conducta a los mandatos de la norma, que son los presupuestos que se requieren en el texto legal ( art. 20.1 y 2 del C. Penal) para apreciar las eximentes completas ni las incompletas.

El informe médico, fechado el 11 de mayo de 2.016, se hace constar la hora de ingreso (15,21 horas), que es tratado por el servicio de urgencias, se documentan las pruebas y las valoraciones realizadas y se emite el diagnostico de trastorno adaptativo sin clínica psicótica, con juicio de realidad conservado. Asimismo se recoge que el Sr. Eduardo había sido tratado en la Unidad de Salud Mental de Laredo, y que el tratamiento prescrito coincide con los medicamentos encontrados entre los objetos personales, indicando que ningún blíster está vacío.

Con esta información, y con las periciales forenses, no se puede extraer que en el momento de comisión de los hechos, el acusado se encontrase con sus facultades de conciencia y voluntad anuladas, o severamente alteradas. No aporta información acerca del estado en que alega se encontraba en el momento de los hechos.

Ningún error puede achacarse a la sentencia recurrida cuando concluye que no ha quedado probado que, en el momento de los hechos, ocurridos el día 10 de mayo de 2016 a las 23,45 horas, el acusado se encontrase gravemente afectado por ingesta alcohólica, de estupefacientes y de medicación y esta conclusión no se ve alterada por los informes médicos que cita el recurrente, ni puede modificarse por las declaraciones sumariales del hijo del recurrente, que no declaró en el acto del plenario, recordando que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes, completas o no, y atenuantes, han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, porque la exclusión, total o parcial, o la simple atenuación del sujeto, ha de resolverse en función de la imputabilidad, que debe haber quedado convenientemente acreditada ( STS 26-4-12, rec. 12033/2011).

En definitiva, ningún error en la valoración de la prueba puede estimarse. Quedó acreditado la existencia de un trastorno adaptativo que justifica una alteración leve del acusado y esta circunstancia fue tenida en cuenta para la concreción de la pena.



QUINTO.- Una vez descartada la concurrencia de las circunstancias modificativas de la imputabilidad alegadas por el recurrente, procede analizar el motivo de recurso en el que denuncia la vulneración del art.

77.3 CP y de la jurisprudencia que desarrolla la determinación de la pena en el concurso medial.

La sentencia recurrida considera que los hechos son constitutivos de un delito de asesinato intentado, de un delito de lesiones agravado por la utilización de arma blanca, ambos en concurso medial con un delito de allanamiento de morada.

En orden a determinar la pena concreta a imponer al acusado, la sentencia recurrida, al aplicar las pautas del concurso medial regulado en el art. 77.3 CP, y para imponer la pena, fija el límite mínimo, considerando que la infracción más grave es el asesinato intentado, con la atenuante analógica de anomalía psíquica, sobre un marco punitivo 'de entre 7 años, 6 meses y 11 años y 3 meses' y concluye que 'la pena mínima a imponer al acusado por dicho complejo delictivo sea de 11 años y 3 meses'. La fijación así de la pena, pudiera entenderse desde un punto de vista teórico, que responde a la idea de identificar que el límite mínimo de la 'nueva pena' del concurso medial fuera la pena máxima, y en este sentido la sentencia expresa ' esto es, la pena máxima incrementada en 1 día' ( pena superior en grado, concepción que coincide con la adoptada en la STS de 10-2-2015 con la salvedad de que se refiere a un concurso medial ante de la Ley 1/15).

Por su parte, y respecto del límite máximo, la sentencia toma en cuenta las penas concretas a imponer por cada uno de los delitos (teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante antes señalada), tomando las 'penas máximas', 'sumadas a la pena concreta máxima que podría imponerse por el delito de asesinato intentado', situando un límite máximo de 15 años, 11 meses y 29 días.

Finalmente fija que la pena a imponer al acusado por la comisión de los tres delitos oscila entre 11 años y 3 meses y 15 años, 11 meses y 29 días, imponiendo una pena de 13 años y 6 meses de prisión (pena en su mitad inferior) individualización que realiza de conformidad con los criterios establecidos en el art. 66.6 CP (atendiendo a la gravedad de los hechos, la naturaleza de las lesiones y la personalidad del acusado).

Por su parte, el recurrente discrepa de la pena que le ha sido impuesta en la sentencia, discutiendo la forma de aplicación de la forma de cálculo establecida en el art. 77.3 CP.

Así, y tomando como premisa la identificación que afirma se realiza en la sentencia entre límite mínimo y pena máxima, denuncia la infracción del art. 77.3 CP en la fijación de la pena a imponer a la infracción más grave, al delito de asesinato intentado en grado de tentativa y con la atenuante analógica de anomalía psíquica, niega que se haya realizado la individualización exigida legalmente, y pretende que en la fijación del límite mínimo del concurso, y en el marco punitivo comprendido entre 7 años, 6 meses y 11 años, 2 meses y 29 días, se fije la pena realizando una individualización con proporcionalidad, teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes.

Siendo objeto del recurso la determinación de la pena en supuestos de concurso medial, deberá la Sala analizar la regulación contenida en el art. 77.3 CP, y la fórmula de cálculo que la misma recoge, y que tras la modificación operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, establece que, en el concurso medial 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

En su interpretación se ha pronunciado el TS, en la sentencia de 30-12-15 , que se cita y trascribe, tanto por el recurrente como en la sentencia recurrida, así como en las sentencias, también recogidas en la sentencia recurrida, y en otras posteriores, como las de 27 de julio de 2016, 25 de noviembre de 2016, 29 de junio de 2017, 6 de julio de 2017 y 19 de enero de 2018, sentencias que recogen la interpretación de dicho precepto, tomando en consideración la circular 4/2015, de la Fiscalía General del Estado.

De conformidad con ellas, y en palabras de la de STS de 25-11-16, el art. 77.3 CP reformado establece un 'nuevo régimen punitivo más favorable para el penado y, en consecuencia, debe aplicarse retroactivamente. Este nuevo régimen punitivo para los casos de concurso medial consiste, remitiéndose a la STS de 30-12-15, 'en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena superior en grado, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las reglas dosimétricas del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un bis in ídem prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces'.

En definitiva, el cálculo punitivo se debe realizar por el Tribunal mediante una doble operación de individualización, para establecer, primero, los límites de la pena del concurso lo que implica la individualización de la infracción más grave, y de las restantes infracciones y, después, una posterior cuantificación al caso concreto. En este sentido la STS de 27 de julio de 2016, establece que 'El tribunal opera dos veces consecutivas con los criterios genéricos de individualización judicial: primero para fijar la pena concreta que corresponde al delito más grave del concurso, y después una segunda individualización judicial dentro del marco de la pena correspondiente ya al concurso, que ha de ser individualizada activando ya sólo los criterios genéricos de la individualización puestos en relación con la ponderación de los dos delitos que aparecen vinculados merced a una relación teleológica o medial'.

La necesidad de realizar la individualización de la pena correspondiente a la infracción más grave, se desprende del tenor literal de la norma que expresamente así lo contempla al fijar 'pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave'; Esta individualización no sólo es precisa para esta tarea, sino además para conocer cual es la infracción más grave (en concreto, no en abstracto STS de 12-7-2017), e incluso para determinar la normativa más favorable a aplicar en hechos anteriores a la LO 1/15.

En aplicación de lo antes expuesto, no cabe, en la tarea de fijar la 'pena de nuevo cuño' del concurso medial, identificar el límite mínimo de la pena, a que se refiere el art. 77.3 CP como la 'pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave', con la pena máxima del delito incrementada en un día. Esta identificación no resulta acorde con el tenor de la ley que exige, como antes se expuso, una concreción de la pena dentro del marco punitivo correspondiente a la infracción más grave, después de aplicar tanto las reglas dosimétricas como acudiendo a los criterios flexibles de individualización judicial, mediante la correspondiente motivación punitiva.

La concreción del límite mínimo debe realizarse con los criterios de individualización, y desde el punto de vista práctico, la lectura de la sentencia fija los criterios de individualización aplicables al caso concreto, de conformidad con los criterios establecidos en el art.66.6, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En consecuencia, la concreción del límite mínimo, en el caso que se revisa, se realiza con las circunstancias tenidas en consideración en la sentencia que se revisa, referidas tanto a la gravedad del hecho, que se describe a lo largo de la sentencia, como a la personalidad del delincuente que huyó del lugar sin prestar auxilio.

A las circunstancias antes descritas la sala debe añadir que los hechos probados ponen de manifiesto la inexistencia de una modalidad múltiple de un único concurso medial. Se llega a esta conclusión teniendo en cuenta que, como se analiza en la sentencia recurrida, el concurso medial de delitos, como pluralidad de hechos delictivos tratados penalmente como si fueran uno solo, exige que uno de los delitos sea medio objetivamente necesario para cometer el otro, exigiendo su apreciación una conexión instrumental entre un delito y otro, sin que resulte criterio suficiente para que concurra, atender a la voluntad, conveniencia o plan de autor. Sin embargo, la descripción de hechos probados pone de manifiesto que fueron dos los sujetos pasivos afectados, siendo por tanto que el ataque a cada uno de ellos da lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas ( STS 16-10-2003) y, produciéndose la comisión del ataque fuera de la vivienda, a diferencia del supuesto, que se cita en la sentencia recurrida, y que analiza la STS de 10-2-15 (teniendo en cuenta que en esta resolución se confirma la aplicación de un concurso medial entre un delito de allanamiento y un delito de delito de asesinato en grado de tentativa, y se pena con independencia las lesiones sufridas por una segunda víctima). Los hechos descritos en la sentencia recurrida son hechos distintos y diferenciados entre sí, aunque relacionados temporal y espacialmente, los ataques a dos personas distintas.

La existencia, o no, de un único concurso medial múltiple, si bien no ha sido cuestionada en el recurso, permite a la Sala, en cuanto la impugnación de la concreción de la pena si lo ha sido, y por ser una cuestión estrictamente jurídica, tener en consideración su inexistencia. No para modificar la pena, puesto que en este caso la disociación del único concurso medial, supondría un evidente incremento, lo que no resulta posible siendo el único recurrente el condenado, so pena de vulnerar la tutela judicial ( STC 223/2015), no pudiendo el recurrente, con ocasión de su propio recurso, ver empeorada o agravada la situación declarada en la resolución impugnada; sino para desestimar la modificación pretendida y confirmar la procedencia de la pena impuesta por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECr, en relación con el art. 123 del Código Penal, las costas procesales devengadas en el recurso desestimado, se imponen al apelante.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución y en nombre de S.M. El Rey.

FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Don Eduardo , contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Santander - Sección Tercera - en el Procedimiento Sumario Ordinario 54/2016, y se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra la que cabe interponer RECURSO DE CASACION, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO días siguientes al de la última notificación, y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.