Sentencia Penal Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 919/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 919/2018
SENTENCIA Nº 3/19
ILMO.SRES.
PRESIDENTE
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª GEMA MARIA SOLAR BELTRAN
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 9 de Enero de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 919/18,
el Juicio Procedimiento Abreviado 372/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por un delito
de Frustración de la ejecución Art 257 , 258 , 258 bis CP contra Esmeralda , Segundo , Eulalia y Torcuato
, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR DOMINGUEZ LOPEZ y defendidos por ela letrado
D. SIMON VENZAL CARRILLO, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña.
GEMA MARIA SOLAR BELTRAN.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 08/01/18 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que la acusada Esmeralda , ciudadana española, mayor de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales; en fecha 26 de junio de 2008 concertó con la entidad UNICAJA póliza de contrato mercantil de préstamo en calidad de fiadora solidaria del préstamo concedido a su hijo Torcuato y a su nuera Miriam y como administradora de la entidad, también fiadora solidaria, CAÑADA DE NIJAR S.L.

Que en fecha 20 de febrero de 2012 la acusada, junto con su esposo hoy fallecido Torcuato constituyeron la sociedad MAJOSAN E HIJOS S.L., aportando a la misma la finca registral con n° NUM001 del Registro de la Propiedad Número 4 de Almería, que hasta entonces era un bien ganancial del matrimonio, consistente en su vivienda habitual, sita en CALLE000 n° NUM002 del Campo de Alquian- Cañada de San Urbano ( Almería ).

Impagada que fue la deuda por los prestatarios, la entidad UNICAJA procedió al cierre contable del préstamo el 19 de diciembre de 2012 y tras la imposibilidad de localizar a las fiadoras a fin de requerirles el pago extrajudicialmente, la entidad interpuso demanda de ejecución que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia N°2 de Almería, dando lugar a los autos de ejecución de título no judicial 613/13 en reclamación de la cantidad de 46.204,50 euros en concepto de principal y 13.800 euros presupuestados en concepto de intereses y costas, practicándose, en fecha 18 de agosto de 2013 diligencia de notificación, requerimiento de pago y embargo con la acusada Esmeralda .

Ante la ausencia de pago por parte de la fiadora, se acordó la anotación preventiva de embargo sobre la finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad Número 4 de Almería, denegándose por el Registro de la Propiedad dicha medida cautelar, al estar inscrito el bien en favor de la sociedad MAJOSAN E HIJOS S.L.

El valor de aportación de la finca registral con n° NUM001 del Registro de la Propiedad Número 4 de Almería a la sociedad MAJOSAN E HIJOS S.L., descontando el total del valor de las cargas, según su escritura de constitución, fue de 185.544 euros, figurando como únicos socios de la misma Evelio y Esmeralda , siendo los mismos, y sus tres hijos, los también acusados Torcuato , ciudadano español, con DNI n° NUM003 y sin antecedentes penales; Segundo , ciudadano español, mayor de edad, con DNI n° NUM004 y sin antecedentes penales; y Eulalia , ciudadana española, mayor de edad, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales; administradores mancomunados.

No ha resultado acreditado el estado de insolvencia de la acusada Esmeralda ni que la constitución de la entidad MAJOSAN E HIJOS S.L. haya sido realizada de común acuerdo por los acusados para la despatrimonialización de Esmeralda en detrimento del crédito que ostenta frente a la misma UNICAJA.. '

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente del hecho origen de estas actuaciones a los denunciados en ellas Esmeralda , Torcuato , Segundo y Eulalia , dejando SIN EFECTO las medidas cautelares adoptadas y declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'.



CUARTO. - Por la representación procesal de la Acusación Particular interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se condene a los acusados de conformidad con su escrito de acusacion, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal y la Defensa de los acusados.



QUINTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se formo el correspondiente Rollo de Sala, señalándose para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte denunciante en el juicio del que procede la presente apelación, formula recurso de apelación frente a la sentencia que absuelve a los acusados de un delito de frustracion de la ejecucion, por considerar que dicha resolución ha valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio con infraccion de los articulos 257.1.1 y 2 del CP .



SEGUNDO .- Los recurrentes interesan la condena referida alegando que en el juicio han quedado acreditados todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo por el que se siguieron estas actuaciones, pues los acusados actuaron con la finalidad de hacer desaparecer de su patrimonio, mediante la constitucion de una sociedad, un determinado bien con el fin de dificultar determinantemente la efectividad del derecho de la entidad acreedora, invocando la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Debemos recordar una vez mas que aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de segundo grado para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium'. No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la practica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración tal y como hemos indicado.

Ahora bien, hay que tener presente que un pronunciamiento del signo que se solicita resulta inviable por lo siguiente. Las recientes sentencias del TC 184/2013 de 4 de noviembre y 191/2014, de 17 de noviembre , hacen notar que la STC 167/2002, de 18 de septiembre ,se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en el doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. A partir de ello, se consolido una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones, según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

El presente procedimiento se inició en marzo de 2015 siendole de aplicacion la modificación de la LECrim por Ley 41/2015, en lo relativo a lo dispuesto en los artículos 790.2 y 792.2 LECrim , pues la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, orientadora de la interpretación de la norma, precisa respecto de la reforma sobre el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, que su 'fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación '. La Exposición de Motivos alude a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia de su Pleno numero 167/2002 de 18 de septiembre en el sentido de que ' la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad ' (en igual sentido, SS. 170/2002 , 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 y 105/2014 ; y SSTS 798/2011 , 1160/2011 , 236/2012 de 22.3 , 500/2012 , 896/2012 de 21.11 , 176/2013 de 13.3 , 970/2013 de 18.12 , 247/2014, de 3.4 , entre otras muchas). Lo único que ocurre es que a partir de dicha reforma, los criterios a tener en cuenta se encuentran posivitizados pero con anterioridad se contenían en la doctrina jurisprudencial.

A efectos ilustrativos y orientadores debemos indicar que la nueva regulación legal permite a la parte acusadora recurrente obtener la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba cuando se aprecie la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos relacionados en el art. 790.2 en relación con el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrán de ser debidamente justificados: a) insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica; b) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y c) omisión de todo razonamiento sobre prueba o pruebas que bien hubieran sido practicadas y se estimen relevantes o bien hayan sido improcedentemente anuladas.

Como ya dijéramos en nuestra sentencia numero 194/17 y mantuvieramos en la dictada con fecha 01/02/18 en el rollo número 872/17 ' Respecto de las máximas de la experiencia, cabe recordar que su entronque con el proceso judicial en las distintas jurisdicciones se debe fundamentalmente a Fiedrich Stein, el cual las definía como 'definiciones o juicios hipote#ticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observacio#n se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos'. En definitiva, se trata de juicios adquiridos en base a la experiencia general de la vida, conclusiones empíricas fundadas en la observación de lo que ocurre comúnmente al alcance del ciudadano medio. Y cabrá considerar irracional la motivación, a efectos de aplicación de las normas en estudio, cuando la misma se aparte manifiestamente de los hechos notorios o de las máximas de la experiencia; cuando refleje como hechos probados unos distintos de los objetivamente constatables por el común de las pruebas sin dar razón aceptable para ello o cuando se sustente sobre silogismos o deducciones palmariamente absurdas. '

TERCERO . La Magistrada de la instancia tras analizar la totalidad de las pruebas practicadas a su presencia, pruebas personales y documental, llega a la conclusión de que no resulta acreditado el estado de insolvencia de la acusada Esmeralda ni que la constitución de la entidad MAJOSAN E HIJOS S.L. haya sido realizada de común acuerdo por los acusados para la despatrimonialización de Esmeralda en detrimento del crédito que ostenta frente a la misma UNICAJA. Explica la Magistrada la base de la conclusión exoneratoria a la que llega. La cuestión se encuentra en ese factor subjetivo (el dolo o conocimiento por un acusado de la primera venta y por el otro de la segunda venta) que no es tanto un puro hecho, como un juicio de inferencia. El Tribunal Supremo en sentencia de 18/02/15 afirma 'los elementos subjetivos del delito -- de todo delito-- son hechos de naturaleza subjetiva, que resultan aprehendidos, más que acreditados objetivamente, precisamente en un juicio de inferencia cuya fuerza y convicción está directamente relacionada con la certeza y objetividad de los indicios valorados de forma enlazada unos con otros'.

Cabe preguntarse, de que modo o manera se obtiene ese juicio de inferencia. Entendemos que se obtiene a través de la valoración de la prueba y, concretamente, de los datos objetivables que mediante la misma se ponen de manifiesto.

La conclusión en la que desemboca la sentencia puede ser cuestionable pero no puede ser modificada como aquí se pretende, razones que nos llevan a desestimar el recurso por cuanto lo que el apelante solicita es la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia, para que la Sala tras el visionado de un CD, llegue a una conclusión distinta a la que llegó el Juzgador, y condene al acusado. No resulta jurídicamente posible el pronunciamiento condenatorio que a través de el recurso de apelación se solicita.



CUARTO. - Por todo lo expuesto es procedente confirmar la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 31 de Julio de 2018 por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería , en los autos de los que dimana la presenta alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañándose de certificación literal de esta resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará constancia para recibo en el Rollo de Sala.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.