Sentencia Penal Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1931/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0388818
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1931/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 26/2017
Apelante: D./Dña. Raimunda
Procurador D./Dña. RAQUEL SANCHEZ-MARIN GARCIA
Letrado D./Dña. ANA JIMENEZ ALBA
Apelado:
SENTENCIA Nº 3/19
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTE: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: DON VALENTIN SANZ ALTOZANO
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En Madrid, a 14 de enero de 2019
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado
de apelación, los presentes autos seguidos por un delito de abandono de familia, siendo partes en esta alzada:
como apelante Raimunda representada por la Procuradora Doña Raquel Sánchez-Marín García y asistido
por la Letrada Doña Ana Jiménez Alba; y como apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2018 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el acusado Emilio , mayor de edad, de nacionalidad británica, con NIE no NUM000 , permiso de conducción NUM000 , con antecedentes penales no computables, en vi4rtud de sentencia de fecha 29 de febrero de 2.012, dictada en los autos de divorcio contencioso n° 166/2011 por el Juzgado de P. Instancia n° 4 de DIRECCION000 , venia obligado a abonar a Raimunda la cantidad mensual de 700 euros en concepto de pensión alimenticia por cada uno de sus dos hijos comunes (1.400 euros en total), en la cuenta corriente designada al efecto, habiendo dejado de abonar dicha pensión desde septiembre de 2.012 hasta septiembre de 2.013, salvo los meses de diciembre de 2.012 y marzo de 2.013 que abono en ambos meses 1.400 euros y junio de 2.013 que abonó 450 euros; a partir de octubre de 2.013 el acusado comenzó a abonar mensualmente la cantidad de 800 euros, a excepción de febrero de 2.014 que abono 957 euros; a partir de julio de 2.014 abono mensualmente la cantidad de 780 euros hasta diciembre de 2.015.

Las medidas acordadas en sentencia de fecha 29 de febrero de 2.012 fueron modificadas a instancia del acusado mediante auto de fecha 29 de abril de 2.016, en que se rebajó la cantidad de 1.000 euros.

El acusado continuo pagando la cantidad de 780 euros desde enero de 2.016 hasta julio 2.016 fecha de la transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, salvo febrero de 2.016 que abono 400 euros.

No consta que el acusado Emilio en las fechas en las que tenía que hacer pago, tuviese medios económicos para satisfacer las obligaciones devengadas en su totalidad, ni que durante ese periodo de tiempo tuviera la intención de incumplir su obligación.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado Emilio del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones por el que había sido acusado; declarando de oficio las costas que se hubieran causado.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso recurso de apelación por la referida, sin que la otra parte procesal ni el Ministerio Fiscal se hayan pronunciado sobre el recurso.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso plantea dos cuestiones: el presunto error en la apreciación de las pruebas del caso y la concurrencia de los requisitos exigibles para el delito del art.227 CP .



SEGUNDO.- Nos encontramos ante una sentencia absolutoria en la instancia y aunque la apelante lo trata, lo hace al final, casi sin darle la importancia que tiene, a pesar de que dicha absolución se ha basado en la valoración del acervo probatorio - uno de cuyos componentes esenciales son las declaraciones personales de ambas partes procesales- que ha llevado al Juez 'a quo', tras los razonamientos que se contienen en, la sentencia, al fallo absolutorio que ahora se recurre.

Por eso resulta absolutamente necesario, recordar aquí que en la actualidad, la revocación de las sentencias absolutorias, por una presunta valoración errónea de las pruebas, tiene un cauce muy estrecho.

A) Lo anterior, lo pone de manifiesto, la doctrina del Tribunal constitucional, por ejemplo la STC 118/2013, de 20 de mayo , la cual, recordando la doctrina que viene de la STC 167/2002 , enfatiza la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción, 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6).

Doctrina que incluye, la imposibilidad de modificar el factum, de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como documental o pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC 144/2012, FJ 5 y 43/2013 , FJ 6, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario' , no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

En definitiva, no cabe modificar, en principio, una sentencia absolutoria, basada en las pruebas indicadas, 'sin celebrar vista pública y, por consiguiente, sin respetar las garantías de inmediación y contradicción', como concluye la STC 118/2013, de 20 de mayo , en su FJ 4.

B) Ahora bien, también es cierto que existe un reducido cauce para el cambio o rectificación de esta clase de sentencias, si se da alguna de estas situaciones: 1º Que se haya propuesto prueba en esta segunda instancia, y que de su admisión y práctica resulten elementos novedosos de tal calibre, que lleven al dictado de una sentencia distinta a la pronunciada en primera instancia.

2º Que se evidencie que la sentencia recurrida, se basa en: - Valoración de pruebas ilícitas.

- Manifiesto error en la apreciación del acervo probatorio, válidamente configurado.

- Relato fáctico oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- O falta de toda motivación o que ésta sea insuficiente, ilógica, irracional o contraria a las máximas de la experiencia.



TERCERO.- A la vista de la doctrina expuesta, el recurso cabe incluirlo en el supuesto de manifiesto o patente error valorativo, que la STC 183/2002, de 14 de octubre consideró que sería motivo de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías pues la fundamentación (básicamente consistente en la valoración probatoria) debe responder ' a una concreta interpretación y aplicación del derecho, ajena a toda arbitrariedad' ( STC 264/88 ).

Por eso, es preciso comprobar si la respuesta judicial contiene algún pronunciamiento 'arbitrario, irracional o absurdo' ( STC 175/85 ) porque si así fuera, no procedería tener por correcta la sentencia dictada.

Es decir, la pretensión deducida no tiene naturaleza jurídica - aunque de prosperar, obviamente, repercutiría en la subsunción de los hechos a efectos de incardinarlos en el delito del art.227 CP , objeto de acusación- pues no estamos ante una discrepancia sobre qué tipo es el aplicable o si cabe la apreciación de una agravante o si se ha errado en la aplicación de las reglas de la pena, por ejemplo.

La cuestión, en definitiva, como se deduce de una atenta lectura del recurso es que la parte apelante discrepa del juicio valorativo del Juez 'a quo', ya que, en resumidas cuentas, viene a sostenerse que el apelado tenía capacidad suficiente para pagar las pensiones y no lo ha hecho.

En particular, se incide en dos cuestiones: que la solicitud de reducción del importe de las medidas económicas acordadas en la sentencia civil de divorcio, no ha prosperado ; y que el Sr. Emilio realiza una actividad profesional que permite deducir esa capacidad de pago.

Lo anterior supone , con apoyo en la STC 201/2012 , que sería posible modificar el sentido del fallo , sin alterar el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo si este órgano de apelación considera debe separarse del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación , pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

Doctrina reiterada por la STS nº 610/2015 de 22-10-2015 , citando lo establecido en la STS de 20 de octubre de 2015 , a este propósito, en la que se recogía como 'en la STC 88/2013 (Pleno), se recordaba que '...

se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia ' (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero ) ' siempre, naturalmente, que la condena en segunda instancia no se base en reevaluar prueba personal, interpretando contra reo , declaraciones no presenciadas .



CUARTO.- A lo dicho hasta ahora, hay que añadir una consideración de orden general que consideramos de gran relevancia. A saber, una cosa es contraer deudas y atrasos en los pagos, que tiene como escenario de debate la vía civil, en la que fijar el monto total adeudado, y otro la vía penal, donde el elemento subjetivo, de culpabilidad es imprescindible que quede acreditado.

En el presente procedimiento , el objeto del proceso no es la deuda global que pueda haber acumulado el apelado sino la valoración de los hechos ocurridos hasta la fecha en que se incoa el mismo, esto es , octubre de 2015, aunque se haya incluido prueba y alguna valoración posterior sobre hechos posteriores, que lógicamente no se examinan en profundidad en la sentencia , y que por ello limitan nuestro análisis , así como la valoración de la sentencia civil de la Sección 24 ª de esta Audiencia Provincial de 22-2-2018, contra la que cabe recurso de casación.

Pero la cuestión clave de este recurso es si el acusado en el presente procedimiento tenía capacidad económica para hacer frente a los pagos a que venía obligado y sí voluntariamente decidió no satisfacerlos.

Pues bien, examinado con el detenimiento requerido dicha cuestión, no consideramos que el juicio valorativo expresado por el Juez 'a quo', quepa calificarlo de un 'error patente' deducido de la motivación contenida en la sentencia en la que apreciemos un distanciamiento de las pautas interpretativas exigibles a la vista del material probatorio contenido en autos.

En efecto, en la resolución recurrida se recuerda el principio de intervención mínima del orden penal; se recoge con detalle los pagos realizados por el aquí apelado; se resalta su situación laboral inestable en algunos momentos - coincidentes con el periodo que nos ocupa en este concreto proceso-; y se indica que ya hubo un proceso de ejecución civil para el cobro de lo impagado y que por ello aquí no se reclama la responsabilidad civil.

Además, se recoge un hecho muy importante : 'la testigo y denunciante Raimunda , ha depuesto que denunció porque no pagaba correctamente , le pagaba menos cantidad'.

De todo lo anterior, se deduce sin dificultad , y así se indica en el FD 4º de la resolución apelada, que lo que ha existido son 'pagos parciales (que) evidencian el compromiso del acusado en el pago', lo que supone -sigue la resolución- 'que no se observa en el acusado una actuación dolosa y, ningún ánimo malicioso de abandonar sus deberes familiares', lo cual lleva a considerar la existencia de 'más que dudas sobre el elemento subjetivo del delito objeto de este procedimiento (y) conforme al principio 'in dubio pro reo', a dictar un pronunciamiento absolutorio.

En razón de lo dicho, manteniendo el factum , el motivo principal del recurso no puede prosperar porque el relato de hechos probados no se ha evidenciado sea erróneo.



QUINTO.- El segundo motivo, se ampara en lo previsto en el art.790.2 LECrim que establece la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en un procedimiento abreviado, entre otros motivos, por 'infracción de normas del ordenamiento jurídico'.

Dicho motivo, se corresponde , en la casación , con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ' Pues bien, cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero ), y habida cuenta que éstos han quedado incólumes al desestimarse el motivo anteriormente examinado, éste ha de perecer porque , tal como se explicita en la sentencia, y a la cual nos remitimos en evitación de inútiles reiteraciones, falta uno de los requisitos del delito de impago de pensiones del art.227 CP , esto es, la acreditación de la voluntaria dejación de la obligación del pago acordado en resolución judicial, pudiendo hacerlo, que en la sentencia se considera dudoso concurra, y por eso se resuelve en favor del acusado, conforme al principio in dubio pro reo.

Es cierto, como bien dice la letrada de la apelante -y esta Sala así lo ha reflejado en muchas de sus sentencias- que corresponde al acusado probar la existencia de las causas que le impidan el pago de las pensiones a que viene obligado, pero ello , cuando se llega a una situación de duda más que razonable, en particular, por los datos expresados en el FD anterior, avala igualmente la posibilidad de una sentencia absolutoria , que es, en definitiva , lo que aquí se ha dictado y que no impide , naturalmente, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE , que la apelante siga reclamando en la jurisdicción civil todas las cantidades pendientes a que tiene derecho.



SEXTO.- En razón de lo expuesto, se desestima el recurso sin que a pesar de su resultado, se haga particular declaración de las costas procesales habidas.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia referida, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia confirmamos dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.