Sentencia Penal Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 62/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar, 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/034847
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0034847
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 62/2018 - CC
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM008 - NUM009
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko
7 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2955/2015
Contra / Noren aurka : Gustavo
Procurador/a / Prokuradorea : IÑAKI BERRIO UGARTE
Abogado/a / Abokatua : ANA BELEN CABRERA CORRAL
SENTENCIA N.º 3/2019
Ilmos. Sres/as.
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 9 de enero de 2019
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado núm. 2955 del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de los
de Bilbao por delitoCONTRA LA SALUD PUBLICA , Rollo de Sala núm. 62/18, contra Gustavo , nacido
el NUM000 de 1968 en Guinea Bissau, hijo de Adaba y de Monsata, con núm. de Perpol NUM001 , en
situación de libertad provisional por esta causa y declarado insolvente. representado por el Procurador D. Iñaki
Berrio Ugarte y bajo la dirección letrada de Dña. Ana Belen Cabrera Corral, habiendo sido parte acusadora
el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ane Otegui, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO
FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día y comiso de la droga y dinero ocupado y abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado en el mismo tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS Sobre las 12.55 horas del día 3 de octubre de 2015 Gustavo , nacido el NUM000 de 1968 en Guinea Bissau, con núm. de Perpol NUM001 , en situación regular en España, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, cuando se encontraba en la confluencia de las calles San Francisco con Hurtado de Amezaga de la villa de Bilbao hizo entrega a Camilo , a cambio de 40 euros, de un envoltorio conteniendo 0,317 gramos de heroína con una riqueza media del 1,1%.

En el momento de su detención se le intervino 1 envoltorio conteniendo 2,0 gramos de heroína con una riqueza media del 0,9% que iba a ser destinado a su disposición a favor de terceras personas y también 9 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analítica de drogas, y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que 'la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5) Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso el acusado Gustavo negó haber hecho entrega de heroína a ninguna persona aunque reconoce que una persona le preguntó por la sustancia, señalando que luego vinieron dos ertzainas y le tiraron al suelo; reconoció que la bola que le ocuparon era suya para su consumo porque es consumidor esporádico de fin de semana y que en aquel momento no trabajaba con contrato sino ocasionalmente haciendo reparaciones en pisos y no tenia ayudas; asimismo negó que hubiese querido huir.

Sin embargo, frente a la versión del acusado, se alza la de los testigos agentes de la Ertzaintza que depusieron de forma coherente y coincidente con el contenido del atestado policial elaborado sin contradicciones u omisiones relevantes.

Así, en primer término, en cuanto a la entrega de un envoltorio de sustancia estupefaciente a Camilo depusieron los agentes de la Ertzaintza núm. NUM002 y NUM003 los cuales han declarado haber visto la transacción realizada consistente en la entrega de un envoltorio blanco por parte de un varón de raza negra a un varón de raza blanca a cambio de billetes que no concretan, habiendo visto la misma a una distancia de entre 4 a 6 metros que es la anchura de la calle en la que estaban situados; según el agente núm. NUM002 primero dieron aviso a los agentes uniformados que se iba a producir la transacción y después vieron la misma; el vendedor se metió en un salón de juegos donde se deshacen del dinero y vuelven a proveerse pero él le tuvo controlado desde fuera viéndole con otras personas, sin que haya tenido dudas de quien era el vendedor hasta que finalmente fue interceptado por los uniformados de los que intentó huir , habiéndole ocupado una bola termosellada y dinero.

Por su parte el agente núm. NUM003 después de describir la transacción señaló que llamaron a los uniformados y que estos y él interceptaron al comprador el cual les manifestó que acababa de comprar la sustancia poniéndose en contacto después con los otros uniformados que procedieron a la detención del vendedor.

A su vez el agente núm. NUM004 declaró que iba de uniformado con el agente núm. NUM005 y se dirigieron hacia el comprador siguiendo las indicaciones que les hizo el agente núm. NUM003 , habiéndoles manifestado el comprador que acababa de comprar la sustancia unos cinco minutos antes por 40 euros, procediendo a retirarle la droga.

Asimismo Camilo manifestó que, aunque no estaba seguro sobre la identidad del acusado dado el tiempo transcurrido, el vendedor era una persona de raza negra y que le compró la heroína justo antes de ser identificado por la Ertzaintza, habiendo pagado 40 euros a razón de dos billetes de 20 euros.

La detención fue llevada a cabo con la intervención de los agentes de la Ertzaintza núm. NUM006 y NUM007 los cuales manifestaron que iban de uniformados y que, tras el previo aviso de que se iba a producir una transacción, después de que la misma fuese realizada el agente núm. NUM002 les informó de la transacción y de quien era la persona que había que detener marcándoselo, deteniéndolo en la confluencia con la calle Garcia Salazar, habiendo intentando huir dándole un puñetazo en la barbilla; después recibieron el aviso del agente núm. NUM003 de cómo habían interceptado al comprador; que al vendedor le ocuparon una bola de sustancia en el bolsillo delantero derecho del pantalón y 9 euros.

Por último, de la pericial documentada analítica de drogas consistente en el informe pericial obrante a los folios 59 y 60 de las actuaciones se concluye que la sustancia entregada a Camilo era 0,317 gramos de heroína con una riqueza media en base del 1,1% y que la sustancia poseída por el acusado en el interior de su pantalón era de 2,0 gramos de heroína con una riqueza media en base del 0,9% siendo la cantidad de heroína pura ( 0,0214 gr) intervenida superior a la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia fijada en 0,00066 gramos (0,66 miligramos).

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos relativos al tráfico y posesión de drogas por los que ha sido acusado Gustavo , existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .



SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico y posesión preordenada al tráfico del artículo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida de las que se estima causan grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado de un envoltorio conteniendo 0,317 gramos de heroína con una riqueza media del 1,1% y la posesión en 1 envoltorio en el interior del bolsillo delantero derecho del pantalón de 2,0 gramos de heroína con una riqueza media del 0,9%, que iba a ser destinado al tráfico, siendo la cantidad resultante de heroína pura ( 0,0214 gr) intervenida superior a la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gramos (0,66 miligramos), con el consiguiente perjuicio para la salud pública.

Sin embargo, tras la reforma del artículo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts.

369 bis, 370 y siguientes'.

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y así lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea mínimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la heroína se cifró en 0,00066 gr. y en este caso la cantidad contenida en los dos envoltorios intervenidos es de 0,0214 gr de heroína y además era de escaso valor económico al acreditarse que el comprador satisfizo la cantidad de 40 euros por un envoltorio de heroína , por lo que procede la tipificación de tales actos de tráfico y posesión por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto, que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.' ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP' ( STS 670/2011, de 5 de julio ). Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el mismo sentido la STS 793/2012 de 18 de octubre en su FD. 4º nos señala que " el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314 ) ; 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011 , 1941 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ) , o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035) , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal " e insiste en su FD. 6º que concurriendo el ámbito objetivo del tipo penal "si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (RJ 2012, 4646) , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. " En este caso el acusado había procedido a la realización de un acto de venta de heroína y poseía 1 envoltorio más de heroína que iba a dedicar a la misma finalidad pero la cantidad total de la heroína intervenida es realmente escasa al haberse intervenido 0,0214 gr de dicha sustancia en términos de pureza, habiéndosele ocupado una cantidad de 9 euros, proveniente del importe de 40 euros que fue el importe de la única venta realizada, la cual no es una cantidad relevante ni desproporcionada con lo que cualquier ciudadano puede llevar entre sus pertenencias, por lo que, desde la perspectiva del ámbito objetivo del tipo, estos hechos se incardinan dentro del tipo atenuado del artículo 368 párrafo II del código penal .

Además es una persona que aunque poseía antecedentes penales estos eran susceptibles de cancelación en el momento de realizar los hechos y solo se ha podido constatar que haya realizado ese único acto de venta y no otros en aquellos momentos en los que se produjo su detención; asimismo, es una persona que aunque no se le puede considerar dependiente de sustancias estupefacientes si tiene, según sus manifestaciones, la condición de consumidor esporádico de heroína y se trata del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.



TERCERO.- AUTORIA De la infracción criminal descrita es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- CONSECUENCIAS PENALES. Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de prisión de 1 AÑO y 6 MESES además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del artículo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilaría en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, lo que permite al Tribunal a imponer la pena en la extensión adecuada conforme al artículo 66.1.6ª del Código penal , procediendo su imposición en la extensión de 1 año y 6 meses porque el acusado aunque posee antecedentes penales estos son susceptibles de cancelación y solo realizó una acto de venta de heroína poseyendo además solo 1 envoltorio con una pequeña cantidad de la misma sustancia, por lo que consideramos adecuado su imposición en el mínimo legalmente previsto, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el artículo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que el envoltorio que fue vendido por el acusado lo fue por un precio de 40 euros y que este envoltorio y el otro que le fue ocupado eran similares debe considerarse que el valor real de la droga intervenida era de 80 euros y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que sería en este caso de 40 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias y del dinero intervenido en cuantía de 9 euros en cuanto que esta cantidad es parte de la procedente de la venta de sustancia estupefaciente que acababa de realizar antes de su detención.



SEXTO.- COSTAS PROCESALES- Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gustavo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico y posesión preordenada al tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE 1 (UN) AÑO y 6 (SEIS) MESES , la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 40 (CUARENTA ) Euros , con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 1 (UN) día de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDA el comiso definitivo de la droga y del dinero intervenido al acusado en la cantidad de 9 euros.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

SE ACUERDA aprobar el auto de fecha 16 de agosto de 2018 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Bilbao declarando la insolvencia del acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día diez de enero de dos mil diecinueve, de lo que yo el Secretario certifico.