Sentencia Penal Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 30/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00003/2019
-
C/SAN TORCUATO, 7
Teléfono: 980559435-980559411
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPA
Modelo: 213100
N.I.G.: 49275 41 2 2015 0061202
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000030 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000126 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Luis Angel
Procurador/a: D/Dª JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª PATRICIO ROLANDO CUADRA BLANCO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ Doña ANA DESCALZO PINO
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña
ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA Nº 3
En Zamora a 19 de Febrero de 2019.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 126/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los
acusados Don Avelino , representado por la Procuradora Sra. Soto Michinel y asistido del Letrado Sr. López
Santofimia, y D. Luis Angel , representado por el Procurador Sr. Robleda Fernández y asistido por el Letrado
Sr. García Asenjo, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado Luis Angel y como apelado el
Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JESÚS PÉREZ SERNA , quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 7/02/2018, por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'ÚNICO.- De la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos: El acusado Luis Angel , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de conformidad de fecha 16/04/15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Talavera de la Reina , en la mañana del día 28 de abril de 2015 de común acuerdo con otro individuo no identificado, con ánimo de ilícito beneficio se dirigieron a Donato en la calle Obispo Nieto de esta ciudad y mientras uno de ellos simulaba acento gallego, retraso mental y tener 10 billetes del cuponazo que no sabía si estaba premiados, sele acercó Luis Angel ofreciéndose a pedir la lista de cupones premiados en un bar, llegando a los pocos minutos diciendo que los cupones estaban premiados con mas de 20 millones, convenciendo al denunciante para entregar una pequeña cantidad de dinero al otro individuo y así poder quedarse con los billetes y repartirse el dinero; de esta forma Donato extrajo de una sucursal de Caja Rural 800€ que entregó a Luis Angel , el cual después le pidió que entrara en un bar a comprar un bocadillo y cuando salió habían desaparecido los dos individuos con su dinero.

En la mañana del día 21 de mayo de 2015 el acusado Luis Angel de común acuerdo con otro individuo no identificado, con ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron e la Avda. El Ferial de Benavente Ovidio y mientras uno de ellos simulaba acento gallego, retraso mental y tener 10 billetes de la ONCE que no sabia si estaba premiados, se le acercó Luis Angel que dijo trabajaba en telefónica y se ofreció a comprobar si los billetes estaban premiados; el varón que tenia los billetes les dijo que sólo se los daría a cambio de dinero, por lo que Luis Angel se ofreció a trasladar a Ovidio hasta Zamora con el fin de que éste pudiera sacar dinero del banco; de la misma forma Luis Angel fingió sacar dinero de una sucursal bancaria haciendo creer a Ovidio que había sacado 20.000€ enseñándole un sobre con billetes, convenciendo así a Ovidio para que sacara dinero, de esta forma acudió a la sucursal Caja España sita en la calle Santa Clara de esta ciudad donde solicitó el reintegro de 15.000€, si bien dado que el director estaba alertado por la policía para que les avisaran cuando personas de edad avanzada sin previo aviso solicitaran reintegros de cantidades elevadas por ser posible que fueran víctimas de un timo de 'tocomocho' , aviso a la policía y ante la llegada de los agentes Ovidio desistió de la operación saliendo al exterior de la sucursal donde se entrevistó con el acusado que era la persona que lo estaba esperando fuera junto con el otro individuo para que les entregara el dinero.

En la mañana del día 20/05/2015, en la avda. de Galicia de esta capital dos individuos que no han sido identificados abordaron a Jose Augusto y utilizando el mimo modus operandi consiguieron que este les entregara 9.000€ que extrajo previamente (6000€ del Banco Popular y 3000€ de Caja Rural)'.



SEGUNDO. - En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Luis Angel como autor directo criminalmente responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 , 249 y 74 del CP concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 2 años y 3 meses de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil lo coneno a indemnizar a Donato en la cantiad de 800€.

Absuelvo a don Amadeo de los hechos que se le impurtan, declarando de oficio las costas procesales '.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Luis Angel se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en la instancia condena a Luis Angel como autor directamente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Asimismo, le condena en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a don Donato en la cantidad de €800. Por otro lado, absuelve a Avelino de los hechos que también se le imputaban en este juicio. Justifica la jueza a quo su decisión señalando que los hechos declarados probados han quedado acreditados como consecuencia de la prueba practicada; así, respecto a la intervención de Luis Angel en los hechos ocurridos el día 28 abril 2015 en la calle Obispo Nieto de esta ciudad, considera que el reconocimiento realizado por el testigo Donato resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia puesto que el mismo lo reconoció en comisaría fotográficamente y en el acto del juicio oral sin género de duda aun cuando tenía otro peinado, siendo su declaración persistente y ausente de incriminación subjetiva y no siendo en absoluto creíble la manifestación del acusado sobre las razones de su presencia en Zamora. Y con relación a los ocurridos en la mañana del día 21 mayo 2015 en la Avenida El Ferial de Benavente, considera autor de los mismos al acusado Luis Angel en tanto que si bien la identificación realizada por el denunciante del acusado no ha sido ratificado en el juicio oral, la misma resultó corroborada por el testimonio de los agentes de policía tanto en fase de instrucción con el juicio oral en torno a lo ocurrido en la oficina de Caja de España, calle Santa Clara de Zamora, y las circunstancias que rodearon su detención y de la otra persona que lo seguía y que se encuentra requisitoriada por el juzgado de instrucción, siendo, como en los hechos anteriores, incoherentes las explicaciones del acusado sobre su presencia en Zamora.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal del acusado Luis Angel , interpone recurso de apelación con la pretensión de que se acuerde la revocación de la sentencia del juzgado y en su lugar se dicte otra en sentido absolutorio para su persona y con todos los pronunciamientos inherentes; 'alternativa y subsidiariamente, caso de considerar culpable a mi mandante respecto de los hechos de fecha 28 abril 2015, acuerde una condena de seis meses de prisión más accesorias e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'. Alega, como motivos del recurso, en orden a lo solicitado, y con relación a los hechos acaecidos el día 21 mayo 2015, la conculcación del artículo 24 de la CE , y la infracción del artículo 730 de la LECRim , por vulneración a un proceso con todas las garantías, al entender que no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional para incorporar al acto del juicio oral la declaración prestada en fase sumarial por un testigo ausente en el acto del plenario, por cuanto, en esencia, la declaración prestada por el Sr. Ovidio lo fue ante el juzgado de paz de su domicilio y su contenido se limitó a una simple ratificación de la denuncia obrante en el atestado, no habiéndose citado para su practica al entonces defensor del acusado. Y error en la valoración de la prueba en cuanto a su participación en los hechos denunciados, pues no existe prueba de cargo con relación a su participación en los mismos ya que el único elemento para determinar la misma se encuentra en el reconocimiento fotográfico obrante en las actuaciones, siendo así que es un valor como prueba de cargo es nulo, en tanto que los testimonios de los agentes policiales tampoco arroja luz sobre el particular. En lo que atañe a los hechos ocurridos el día 28 de abril de 2015, alega error en la valoración de la prueba en relación a la perpetración del hecho delictivo señalando que la única prueba de cargo existente al respecto es la declaración del denunciante Donato , y que la misma no es suficiente al efecto pretendido al apreciarse graves contradicciones entre la prestada en el acto del plenario de la prestada en sede judicial, y ante la ausencia de más datos que permitan acreditar la existencia del engaño; asimismo alega que no concurren los requisitos exigibles jurisprudencialmente para dotar de suficiencia, en orden a la condena del inculpado, al testimonio de la víctima pues ni hay ausencia de incredibilidad subjetiva ni tampoco las manifestaciones de la víctima están rodeadas de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como tampoco persistencia en la incriminación, de tal modo que la identificación del acusado en el acto del juicio carece de relevancia en cuanto a la autoría sobre la perpetración del hecho y la participación en el mismo del recurrente. Por último, alega indebida aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código Penal , pues por un lado considera indebidamente la fecha de la sentencia en vez de la firmeza de la misma, y por otro la sentencia de instancia tiene insuficiente contenido en relación a dicha agravante; de ahí que no haya motivos para considerar la agravante en cuestión como concurrente en la persona del acusado.



SEGUNDO. -Dado el planteamiento del recurso, es de señalar, ciertamente, que conforme a reiterada doctrina del T. Constitucional, la presunción de inocencia se apoya en dos ideas esenciales; de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales, por imperativo del art. 117.3 de la C.E .; y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada del T. Constitucional, desde la sentencia 32/1981 , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar la sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Ahora bien, el T. Constitucional también tiene manifestado que esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades legales previstas en el ordenamiento procesal.

En este sentido, precisándose la concurrencia de determinados requisitos del tipo penal mencionado, -que se describen en el fundamento segundo de la sentencia recurrida -, para llegar a una conclusión condenatoria, es evidente que su existencia o no en el caso ha de deducirse a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que constituye la única válida, a más de la preconstituida con arreglo a ley, para desvirtuar la presunción de inocencia. Es el momento del plenario donde se practica la prueba bajo los criterios de inmediación y contradicción, y por ello, cuando en grado de apelación el Tribunal 'ad quem' debe contemplar la practicada en dicho acto, que no ha presenciado de forma directa e inmediata, debe hacerlo con el respeto y confianza que merece dicha inmediación, reservándose su intervención a la revisión de la posible existencia de error en la fijación del mínimo probatorio necesario para hacer decaer el derecho fundamental a la presunción de inocencia, o de la contraprueba o contradicción, de tal modo que sólo cuando la convicción del juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada o no exista prueba o se evidencie de forma manifiesta la concurrencia de error en la apreciación de la misma, puede y debe revisarse la fijación de los hechos recogidos como probados en dicha resolución. No en vano, es dicho juez quien ve y oye a los que intervienen en el juicio, y quien puede percibir sus gestos, expresiones, y, en general, la forma en que la declaración se presta. Como indica la STS de 27 enero 2014 la presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad de los acusados, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias.

La prueba indiciaria, también llamada indirecta, circunstancial o conjetural, es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de la reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; y que ha de motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados, indicios, y el que se trate de probar, delito. Para la validez de este medio probatorio se precisa la existencia de una serie de requisitos, que ya fueron expuestos por el tribunal constitucional desde la sentencia número 174/1985 ; tales son los siguientes: necesidad de que el indicio no sea aislado, sino que exista una pluralidad; que tales hechos base estén absolutamente probados en la causa, y demostrados por prueba de carácter directo; que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; que estén interrelacionados entre sí; y por último, que entre los indicios y la conclusión exista una correlación que descarte toda irracionalidad en el proceso deductivo. Es decir que el juicio de inferencia no sea arbitrario o absurdo, sino que sea coherente y se ajuste a las normas del criterio resoluciones judiciales.

A la luz de la doctrina expuesta, ya cabe examinar sí en el presente caso ha sido vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia del recurrente; para ello es preciso verificar si ha existido actividad probatoria suficiente en cada uno de los hechos objeto de enjuiciamiento (partiendo de lo alegado por el acusado en su escrito de recurso), que pueda estimarse de cargo y contenga elementos incriminatorios respecto de la participación del acusado en los hechos y de su culpabilidad.



TERCERO . - Centrándonos ya en el aspecto realmente discutido, y en lo que atañe a los hechos acaecidos el día 21 de mayo de 2015, basa la jueza a quo su prueba, para la condena que pronuncia, en las manifestaciones de Ovidio realizadas ante el juzgado instructor, y en las manifestaciones de los agentes de policía tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, así como en las incoherentes explicaciones del acusado para justificar su presencia en la ciudad de Zamora el día de los hechos. Y ello lo pretende desautorizar el recurrente haciendo hincapié en lo insuficiente de dichas pruebas para fundamentar una sentencia condenatoria; afirma que la introducción en el plenario como prueba de cargo de la declaración sumarial que consta al folio 307 de las actuaciones conculca el artículo 24 de la CE así como el artículo seis del Convenio de Roma y el artículo 730 de la LECrim , pues no cumple con los requisitos que se exigen jurisprudenciamente para ello, tales como la inasistencia del testigo al acto del plenario justificada en razones de peso, la declaración ante el juez instructor, el respeto al principio de contradicción y la incorporación a la causa a través de su lectura en el plenario, así como que la declaración del testigo ausente sea la única prueba de cargo o susceptible de considerarse prueba esencial.

Ciertamente, como se ha dicho, los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral, (celebrado en condiciones de igualdad entre las partes y con respecto a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad), de tal forma que la convicción del juez o tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. ( STS de 19 julio 1996 ). Sin embargo, esta norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, y así, debe señalarse como excepciones o complemento al principio general los supuestos en que las diligencias sumariales practicadas con las formalidades legales, tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, bien integradas como prueba documental, artículo 730 de la LECrim , o bien, incluso a través del contenido de las preguntas formuladas en el juicio; o las diligencias policiales y sumarial es, practicadas con todas las garantías, que constaten datos objetivos de cargo, mientras nada revele su irrealidad.

En el caso presente tenemos que efectivamente no compareció al acto del juicio Ovidio , que ello fue debido a su edad, --la característica de la víctima de estos hechos es precisamente su edad elevada--, a sus padecimientos de salud, y que su declaración judicial se prestó en el juzgado de paz correspondiente a su domicilio, en donde se ratificó en su anterior manifestación y reconocimiento fotográfico realizados en las dependencias policiales, tras la ocurrencia de los hechos,- ha de notarse en este sentido que Ovidio reside en un pueblo cercano a la ciudad de Benavente y que fue trasladado desde esta ciudad a Zamora por personas ajenas al mismo y por razones que han quedado de manifiesto al describir los hechos ocurridos el día 21 mayo 2015, siendo todo ello, incluida su intención de reintegrar de su cuenta de ahorros la suma de €15,000, perfectamente deducible de lo actuado --, pero, no obstante ello, también es claro que el tribunal puede tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando resulta imposible o no sea factible lograr la comparecencia del testigo, siempre que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y sin merma del derecho de defensa, --es cierto que la parte pidió la práctica del reconocimiento en rueda del acusado y sin embargo no pidió la práctica de la testifical en cuestión --. Y ello es lo que ha ocurrido en el supuesto ha analizado, pues el testigo fue entrevistado por la policía dentro de la sucursal bancaria a la que se había dirigido con intención de reintegrar el dinero y narró los hechos tal cual habían sucedido, e indicó los rasgos de las personas que habían intervenido en los mismos, describiéndolos perfectamente, y se le mostraron reseñas fotográficas con varios individuos en cada una de ellas en las que fue identificado por el interesado, --hay que en incidir en que los hechos ocurrieron el día 21 de mayo de 2015 --, el posible autor del ilícito penal, derivando de todo ello las composiciones fotográficas del atestado cumplimentadas por los agentes con las pertinentes diligencias de identificación de los acusados.

Asimismo, los agentes de la policia que declararon como testigos en el acto del juicio pusieron de relieve la absoluta certeza con la que Ovidio se comportó al identificar al acusado cuando le fueron mostradas las fotos, siendo capaz de recordar cada uno de los movimientos que estos realizaron con él, y siendo ello, a su vez, corroborado por las propias circunstancias en que se produjo la detención del recurrente, especialmente de tiempo y lugar, en concordancia con todo lo manifestado por los agentes. Hay que tener en cuenta que el recurrente iba a cara descubierta y pudo ser visto perfectamente por el testigo, y que los hechos se desenvolvieron no de una forma rápida sino que duraron lo suficiente como para que se apercibiera de muchas de las características del interviniente. Si a ello se une, ciertamente, la relación existente entre el acusado y su presencia en esta zona el día de los hechos, como resultado de lo actuado por la policía, la conclusión que emerge es la señalada con anterioridad en orden a respetar las apreciaciones de la juez a quo sobre la base de las pruebas practicadas en la instancia. Es de señalar que cuando los componentes de la policía comparecen ante el tribunal sentenciador y declaran sobre lo que oyeron, vieron o percibieron, su testimonio alcanza la condición de prueba testifical, y al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto del juicio oral, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por contra, las manifestaciones del acusado, muestran una serie de contradicciones, según han sido puestas de manifiesto por la juez a quo, que propugnan la decisión adoptada por esta, en su relación con el resto de pruebas practicadas. Del mismo modo, las versiones testificales que proceden de los funcionarios policiales son susceptibles de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y debido al desempeño de sus funciones de forma imparcial y profesional, no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo en cuanto que no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de derecho.

No estamos, pues, ante una única prueba en la que basar la condena del acusado; y si ello es así, la conclusión resultante no es otra sino la ya adoptada en la instancia, en orden a la tipificación de los hechos declarados probados. Para ello ha de tenerse en cuenta que los hechos nucleares del tipo aplicado han sido valorados y percibidos a través de la inmediación probatoria de la juzgadora, quien motiva su decisión sobre la base de lo actuado en autos, cual es la señalada anteriormente, y los elementos periféricos a que hace referencia en la motivación jurídica de la sentencia, sin que haya sido desvirtuada con la necesaria argumentación contradictoria. No hay, pues, un error por aplicación indebida del artículo 248 del código penal con relación a los hechos ocurridos el 21 mayo 2015.



CUARTO. - El siguiente motivo de recurso versa sobre la errónea valoración de la prueba en cuanto a los hechos ocurridos en 28 abril 2015, --no en 16 abril como refiere en el escrito de recurso --, amparándose para ello en que la única prueba de cargo existente al respecto es la declaración de Donato , habiendo incurrido el mismo en graves contradicciones entre la declaración prestada en el acto del plenario y la prestada en sede judicial, coincidente con la de comisaría; así señala que el citado nunca manifestó que se le entregase el cupón de la Once y sin embargo en el acto del juicio si manifestó que se le entregó, no constando que lo hubiera aportado a la causa, máxime no constando si estaba o no premiado el mismo, siendo así que ello es fundamental para la determinación de si hubo engaño. Aduce, asimismo, que dicha prueba no supera los parámetros fijados por la jurisprudencia para desvirtuar la presunción de inocencia, pues en el caso tenía un interés espurio de naturaleza crematística, no existe en la causa ningún elemento periférico que confirme su versión, en tanto no constan la finalidad para la que sacó €800 del banco ni hay datos sobre la presencia del acusado en Zamora el 16 abril 2015, día que estaba en Talavera de la reina, --se reitera que los hechos en cuestión ocurrieron el día 28 abril 2015--, y no se da a la persistencia necesaria en la incriminación, dadas las contradicciones de su versión.

Al respecto de estos hechos la sentencia del juzgado considera que el reconocimiento realizado por el testigo es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, a tenor de la ratificación de su declaración sumarial en el acto del juicio oral, la cual fue persistente y ausente de incriminación subjetiva, puesto que extreme la intención de perjudicar a los acusados, del mismo modo podría haber reconocido al otro y sin embargo dijo que este no era la otra persona interviniente. Además pone de manifiesto que el acusado manifestó que había venido a Zamora únicamente dos veces para recoger un coche que había comprado por Internet, aportando al efecto documentos, de los cuales no es posible inferir nada en orden a lo pretendido; y que no había sido nunca condenado por hechos similares.

Debe resaltarse, sobre este particular, la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -- acusación y defensa -- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso penal, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -- cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida -- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y o falso testimonio.

La prueba consistente en la declaración de la propia víctima del delito, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud si practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo asimismo, considerada suficiente en multitud de resoluciones del Tribunal Supremo, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas como en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción, y por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos. En este sentido, y como afirma la sentencia recurrida, la declaración del perjudicado denunciante ha sido en todo momento persistente y coherente, explicando lo acontecido sin mostrar duda alguna sobre ello; del mismo modo las diligencias practicadas en la comisaría de policía fueron ratificadas por el agente interviniente en las mismas, de tal modo que ello no hizo sino corroborar la tesis de la propia denunciante.

Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor o autores de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y su reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo valida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponde al tribunal sentenciador. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo, sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Lo importante no es tanto que la exhibición de fotografías al testigo sea muy abundante o siquiera plural, puesto que dependerá de las circunstancias; lo esencial es la neutralidad del investigador, de suerte que la exhibición fotográfica se haga de forma que el testigo no se sienta condicionado o dirigido en el reconocimiento, sin sugerir la posible identificación.



QUINTO. -Y si ello es así, y si para la existencia del delito de estafa basta que se acredite básicamente la existencia del engaño inductor a la disposición patrimonial, la conclusión resultante no es otra sino la ya adoptada en la instancia, en orden a la tipificación de los hechos declarados probados. Para ello ha de tenerse en cuenta que los hechos nucleares del tipo aplicado han sido valorados y percibidos a través de la inmediación probatoria de la juzgadora, quien motiva su decisión sobre la base de lo actuado en autos, cual es la declaración del denunciante, la documental aportada, y la testifical del agente, y los elementos periféricos a que hace referencia en la motivación jurídica de la sentencia, sin que haya sido desvirtuada con la necesaria argumentación contradictoria.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los dos motivos de fondo del recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente ratificación de la sentencia recurrida, en lo que a tales cuestiones atañe.



SEXTO.- Resta por analizar el motivo relativo a la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del código Penal , que le aplica la sentencia de instancia al entender que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 16 abril 2015 del Juzgado de instrucción número tres de Talavera de la Reina .

Opone el recurrente que el precepto citado establece como requisito para considerar la reincidencia que el culpable haya sido condenado ejecutoriamente, lo que supone que la fecha para determinar la existencia de la reincidencia no es la fecha de la sentencia sino la fecha de la firmeza de la misma. De ahí que si se acude a la hoja histórico penal se observa que en la citada, al apartado B.17 consta que la sentencia de 16 abril 2015 devino firme el día 4 mayo 2015, o lo que es lo mismo, en fecha posterior al momento de los hechos que datarían del 28 abril 2015, por lo que en dicha fecha no se hallaba ejecutoriamente condenado.

Alegan, asimismo contenido insuficiente de la sentencia en relación a la agravante de reincidencia, por falta de motivación de la misma, pues no constan todos los datos necesarios para su aplicación en la sentencia, tales como la fecha de la firmeza, el delito por el que fue condenado y las penas impuestas. Considera por tanto que no procede en la aplicación de la agravante de reincidencia.

Así planteado el tema es de significar que según la jurisprudencia la aplicación de esta agravante precisa de los siguientes requisitos: a) que en el momento de cometer el delito por el que es juzgado, el delincuente hubiera sido ejecutoria mente condenado; b) que hubiera sido por delito comprendido en el mismo título que aquel por el que se le juzga; c) que ambos delitos tengan además la misma naturaleza; d) que los antecedentes penales no haya sido cancelados ni deban serlo; y e) que los datos necesarios para comprobar estos requisitos consten en la sentencia en la que se aprecia la reincidencia.

De estos requisitos, en el caso ha sido discutido el primero de ellos y también el último; en este sentido, la reincidencia exige en, únicamente, que el delincuente haya sido ejecutoria mente condenado por una sentencia firme, siendo indiferente que dicha condena anterior haya sido o no ejecutada; respecto de lo que ha de entenderse por ejecutoriamente condenado, el artículo 141 de la LECrim define la ejecutoria como el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme. El mismo precepto define la sentencia firme como aquella contra la que no quepa recurso alguno ordinario ni extraordinario, salvo los de revisión y rehabilitación. Por último se debe aclarar que la condena ha de ser anterior al momento en que se comete el nuevo hecho delictivo, de tal modo que cuando dicha condena sea posterior, aunque lo sea por hechos anteriores a la comisión del nuevo delito no hay reincidencia.

Pues bien, dicho lo anterior, tiene razón el recurrente sobre la firmeza de la sentencia a la que se hace alusión en la resolución del juzgado; no obstante, aunque dicha agravante no es aplicable a los hechos que se le imputan de fecha 28 abril 2015, si lo es a los hechos ocurridos en 21 mayo 2015, por lo que la misma es aplicable al caso a efectos penológico, habida cuenta que en la sentencia se reflejan los requisitos para identificar la condena que provoca la reincidencia, tal como ha hecho el recurrente a la vista de la hoja histórico penal obrante en autos.

Por último, con relación a la indebida consideración del delito continuado, la misma debe ser igualmente desestimada, pues concurren en el caso, --dada la atribución de ambos hechos al acusado--, los requisitos necesarios para su aplicación, pluralidad de acciones u omisiones, inflación del mismo precepto penal o de igual o semejante naturaleza, idéntico plan, así como conexidad temporal entre los diversos hechos y un modus operandi homogéneo en las diversas acciones.

SEPTIMO. - No se imponen las costas procesales de la presente alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Angel contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal de esta ciudad , en autos de Procedimiento Abreviado número 126/2017, confirmamos dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.