Sentencia Penal Nº 3/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000003/2019
Excmo. Sr. Presidente /
D. MANUEL BELLIDO ASPAS /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. JAVIER SEOANE PRADO /
Dª CARMEN SAMANES ARA /
Zaragoza a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 46/2018, por el delito de a propiación indebida, interpuesto por Dª.
Antonieta y por Dª. Ariadna , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia García Vicente
y dirigidas por la Letrada Dª. Mª Concepción Cinca Ansón, y como parte apelada el Ministerio Fiscal y la
acusación particular D. Emiliano , representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Angulo
Sainz de Varanda y asistido por la letrada Dª. Rebeca Miguel Alvarez, contra la sentencia dictada en fecha
17 de septiembre de 2018, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento
Abreviado Rollo num. 51/2018.
Es Ponente, según el orden establecido por la Sala, el Presidente de la misma, Magistrado Excmo. Sr. D.
MANUEL BELLIDO ASPAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado Rollo num. 51/18, con fecha 17 de septiembre de 2018 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS: De la prueba practicada y en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha resultado probado que Doña Elsa , nacida el NUM000 de 1921, falleció en Zaragoza el doce de Agosto de 2016 constando como causa inmediata de la muerte una insuficiencia respiratoria aguda, como causa intermedia un derrame pleural masivo, como causa inicial o fundamental una neoplasia sin filiar, e interviniendo otros procesos como deterioro cognitivo y SIADH (síndrome de secreción inadecuada de la hormona antidiurética) cuyo origen puede deberse al accidente cerebro vascular que padeció el uno de Septiembre de 2015.

La citada Doña Elsa residía desde hacía años en la Residencia de Ancianos Virgen del Elsa sita en la CALLE000 número NUM001 de Zaragoza, siendo atendida por la orden religiosa encargada de la Residencia y siendo visitada por su sobrina (hija de una prima hermana) Ariadna , nacida en 1937 y sin antecedentes penales, su esposo Raúl , nacido en 1933 y sin antecedentes penales, y la hija de ambos, Ramona , nacida en 1964 y sin antecedentes penales.

También y de manera esporádica Doña Elsa era visitada por el sobrino de su finado esposo, Emiliano quien reside en Valladolid.

Doña Elsa , ante el Notario de Zaragoza Don José María Navarro Viñuales, en fecha veinticinco de Mayo de 2015, otorgó testamento modificando el anterior en el que figuraba como única heredera su sobrina Ariadna , y en el que legaba la cantidad de quince mil euros a cada una de las entidades siguientes: -Residencia Virgen del Pilar -Parroquia de San Miguel de los Navarros -Caritas Diocesana de Zaragoza -Iglesia de San Antonio de Padua -Seminario Mayor de Zaragoza, y -Basílica del Pilar de Zaragoza En el remanente de todos sus bienes instituía como herederos por partes iguales a su sobrina Ariadna y a su sobrino, por parte de su esposo, Emiliano .

Doña Elsa mantenía una cuenta corriente de la que era titular, abierta en la entidad BANKINTER, en la sucursal sita en la calle Coso de Zaragoza, con número NUM002 , en donde cobraba su pensión y hacía todos sus ingresos y gastos, no poseyendo ninguna otra cuenta en otra entidad bancaria.

Hasta Mayo de 2015 en la citada cuenta corriente figuraban como apoderados su sobrina Ariadna y el marido de ésta Raúl , apoderamiento que les retiró a principios de ese mes de Mayo por desavenencias al parecer económicas. Tras la retirada de ese apoderamiento bancario, Doña Elsa otorgó su último testamento en fecha veinticinco de Mayo de 2015.

En fecha uno de Septiembre de 2015, Doña Elsa sufrió un accidente cerebro vascular siendo tratada por ello, poseyendo en ese momento en su cuenta corriente de la cantidad de 232.506'36 euros. En dicha cuenta se ingresa en fecha tres de Diciembre de 2015 la cantidad de 210.000 euros proveniente de un fondo a nombre de Doña Elsa .

A primeros de Noviembre de 2015 Doña Elsa volvió a apoderar en su cuenta corriente de BANKINTER a su sobrina Ariadna y a la hija de ésta, Antonieta , solicitando, junto a ambas sobrinas, la entrega de una tarjeta de crédito número NUM003 para poder operar en cajeros automáticos, y cuyo número secreto se hace llegar a la Residencia donde vive Doña Elsa .

Previamente en Mayo de 2015 se había entregado a Doña Elsa otra tarjeta bancaria, cuyo uso no consta, y que se encontraba extraviada o bloqueada.

En fecha diez de Marzo de 2016 se dicta auto en Procedimiento de Incapacitación número 271/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Zaragoza, por el que se nombra Defensora Judicial de Doña Elsa y se bloquea su cuenta corriente pudiendo ésta únicamente atender los recibos domiciliados y los pagos y cargos adicionales que pueda indicar el administrador patrimonial.

Desde el uno de Septiembre de 2015 hasta el diez de Marzo de 2016, al margen de pagos domiciliados, se producen las siguientes disposiciones de la cuenta corriente de Doña Elsa : De tarjeta de crédito 22.000 euros desglosados de la siguiente manera: -06/11/2015, 500 euros, cajero BANKINTER 0402 -06/11/2015, 500 euros, cajero BANKINTER 0402 -07/11/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -08/11/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0403 -17/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -18/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -19/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -20/12/2015, 1000 euros, cajero BBVA 0743 -21/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -22/12/2015, 1000 euros, cajero BBVA 6901 -23/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0403 -24/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0403 -25/12/2015, 1000 euros, cajero BANKINTER 0403 -01/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -02/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -03/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -04/01/2016, 1000 euros, cajero BBVA 6901 -05/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0401 -06/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -07/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -08/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0402 -09/01/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0401 -03/02/2016, 1000 euros, cajero BANKINTER 0400 Antonieta , en fecha 18/11/2015, al estar apoderada, extrajo de la caja 0400 de BANKINTER, la cantidad de 20.000 euros; y en fecha 28/12/2015, la cantidad de 3000 euros de la caja 0402 de BANKINTER. En total 23.000 euros.

Ariadna , en fecha 18/11/2016, al estar apoderada, extrajo de la caja 0402 de BANKINTER, la cantidad de 20.000 euros.

Elsa , acompañada siempre por Ariadna o por Antonieta , en fecha 23/11/2015, como titular de la cuenta, extrajo la cantidad de 50.000 euros de la caja 0402 de BANKINTER; en fecha 01/12/2015, la cantidad de 90.000 euros, de la caja 0402 de BANKINTER; en fecha 04/12/2015, la cantidad de 50.000 euros, de la caja 0402 de BANKINTER; en fecha 11/12/2015, la cantidad de 90.000 euros, de la caja 0400 de BANKINTER; en fecha 17/12/2015, la cantidad de 90.000 euros, de la caja 0400 de BANKINTER. En total 370.000 euros.

Las sumas totales por todos los conceptos ascienden a la cantidad de 435.000 euros, de la que 65.000 euros se apropiaron Ariadna y Antonieta incorporándolas a su patrimonio, y el resto fue entregado por Doña Elsa a las citadas madre e hija quienes asimismo lo incorporaron a su patrimonio.

Al fallecer Doña Elsa en su cuenta corriente de BANKINTER figura un saldo de 7649'37 euros.

A raíz del accidente cerebro vascular que Doña Elsa sufrió en fecha uno de Septiembre de 2015, la misma padeció un deterioro cognitivo progresivo que la iba afectando en sus capacidades de entender y querer al presentar un nivel cognitivo fluctuante, sin poder precisarse su intensidad y dando lugar a proceso de incapacitación en el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Zaragoza que no pudo concluirse al fallecer Doña Elsa en fecha doce de Agosto de 2016.

No ha quedado acreditado que el acusado Raúl blanqueara el dinero procedente de la apropiación previa de su esposa Ramona e hija Antonieta , si bien se constatan mayores movimientos en sus cuentas bancarias de IBERCAJA, Banco Santander y BANKINTER, siendo inferiores las bases imponibles de sus declaraciones de renta, conjunta con su esposa Ramona , de 2015 y 2016, 33.255'06 euros y 33.305'88 euros respectivamente, con los movimientos detectados en sus cuentas en las citadas entidades bancarias, que ascienden 102.700 euros, 15.500 euros y 44.950 euros, movimientos comprendidos entre los meses de Noviembre de 2015 y Febrero de 2016." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: " FALLO CONDENAMOS a las acusadas Ariadna y Antonieta , en quienes no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autoras criminalmente responsables de un delito agravado de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1.5 ambos del Código Penal, a la pena, para cada una de ellas, de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, y al abono conjunto solidario de dos terceras partes de las costas procesales.

ABOLVEMOS LIBREMENTE a Raúl del delito de Blanqueo de Capitales por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, y declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil, Ariadna y Antonieta deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Emiliano en la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL EUROS, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las instituciones instituidas como legatarias en el testamento de fecha veinticinco de Mayo de 2015 otorgado ante el Notario de Zaragoza Don José María Navarro Viñuales, por Doña Elsa , así como a la Delegación de Hacienda de la Administración Pública competente a los efectos que procedan.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- Por la representación procesal de las acusadas Antonieta y Ariadna , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, todo ello con base en los siguientes motivos de apelación: "Primera.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales al menoscabar el principio de presunción de inocencia de las acusadas.

Segundo.- Error en la apreciación de la prueba. " Dado traslado del recurso a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por ser ajustada a derecho.

La representación procesal de la acusación particular Sr. Emiliano se opuso a la apelación interpuesta de contrario, suplicando se dicte sentencia por la que desestimando la apelación, se confirme la resolución recurrida en fecha 17 de septiembre de 2018 y todo ello con imposición de costas al apelante.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 46/2018 y se nombró Ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que, como probados, se expresan en la sentencia recurrida, teniéndolos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza condena a las acusadas Ariadna y Antonieta como autoras de un delito de apropiación indebida y absuelve a Raúl de un delito de blanqueo de capitales. El recurso se interpone, exclusivamente, frente a la condena.



SEGUNDO.- El recurso recoge en su SEGUNDA alegación el primero de los motivos de impugnación, que parece referirse -pues así se señala en negrita y subrayado- al quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Sin embargo, dicho motivo no se desarrolla, puesto que ninguna vulneración de una norma o garantía procesal se alega.

En realidad, en esta alegación la parte recurrente se refiere a dos motivos distintos: por una parte, a la vulneración de la presunción de inocencia por entender que los indicios que han dado lugar a la condena no estaban plenamente probados y por otra, se contienen diversas afirmaciones sobre la valoración probatoria efectuada por la sentencia que son, fundamentalmente, divagaciones y preguntas que se hace la propia parte, con las que pretende sustituir el criterio valorativo del tribunal de instancia por el suyo, subjetivo e interesado.

Estas digresiones no pueden constituir motivo de recurso y, por tanto, no serán objeto de contestación.

Respecto de la vulneración de la presunción de inocencia, como quiera que en la posterior alegación el recurso impugna todos los indicios tomados en consideración por la sentencia para condenar, será en los siguientes fundamentos de derecho en los que se analizará si se ha producido un error en la apreciación de la prueba y, por tanto, se ha vulnerado la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente.



TERCERO.- En la alegación TERCERA, bajo el motivo de error en la apreciación de la prueba, se atacan los ocho indicios que sirven de base para la condena, al entender que no están debidamente probados.

Lo primero que debe señalarse es que la prueba indiciaria es constitucionalmente válida para sustentar una condena, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, como la 133/2011, de 18 de julio, en la que se dice: "Conforme a nuestra doctrina, a falta de una prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 1/2009, de 12 de enero, FJ 4; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 4; y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 8). En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o los indicios; en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, el razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas, STC 25/2011, de 14 de marzo, FJ 8).

Ahora bien, es necesario precisar a continuación que no es función de este Tribunal adentrarse en la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal conforme a criterios de calidad o de oportunidad, sino únicamente la de controlar la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual los órganos judiciales concluyeron la culpabilidad de los recurrentes, de modo que sólo podrá considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando esa inferencia 'sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' [ SSTC 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 b); y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 8]".

La sentencia de instancia -en su fundamento de derecho

SEGUNDO- delimita ocho hechos que considera plenamente probados como indicios que permiten deducir la comisión del delito, según el razonamiento y los argumentos que se exponen en la propia resolución. Vista la impugnación efectuada por la parte recurrente, hay que valorar si se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba por el tribunal, pero partiendo de una premisa básica: el recurso de apelación está configurado en nuestro ordenamiento penal como un recurso limitado en cuanto al acceso a la prueba, de manera que al no practicarse nueva prueba en segunda instancia, la valoración efectuada por la audiencia provincial no será revisable salvo que incurra en errores de apreciación, se lesione el derecho a la presunción de inocencia por haber atribuido suficiencia incriminatoria a prueba que no contiene información apta para ello o contenga argumentos deductivos insuficientes para alcanzar la convicción incriminatoria, o atente contra el derecho a la tutela judicial efectiva utilizando una justificación fáctica arbitraria o irracional.

Sentado lo anterior, los indicios que en la sentencia aparecen como probados son: 1- "Doña Elsa se encuentra en un proceso de deterioro mental progresivo agravado desde el uno de Septiembre de 2015 al padecer un accidente cerebro vascular".

2- "Existe un testamento en el que, aparte de los legados realizados que ascienden a la cantidad de noventa mil euros, instituye como herederos universales a partes iguales a sus sobrinos Emiliano y Ariadna ".

3- "Las acusadas Ariadna y Antonieta realizaban extracciones dinerarias de la cuenta de Doña Elsa de manera directa al estar apoderadas y por importe total de 43.000 euros".

4- "Tras haber sido eliminados como apoderados Ariadna y su marido Raúl de la cuenta de Doña Elsa por ésta, tras el accidente cerebro vascular que padece, en Noviembre de 2015, Ariadna es vuelta a apoderar en la cuenta corriente para poder disponer de la misma, lo mismo que su hija Antonieta (folios 217 y 218 de las actuaciones".

5- "Se realizan una serie de extracciones en cajero automático utilizando tarjeta bancaria duplicada que se entrega a Doña Elsa en presencia de su sobrina o de su sobrina nieta, o de las dos".

6- "El número secreto se envía a la residencia donde reside Doña Elsa y donde es habitualmente visitada por sus sobrinas".

7- "En fecha 12 de Agosto de 2016 se bloquean judicialmente las cuentas Doña Elsa (sic) quedando un remanente en su cuenta corriente de poco más de siete mil euros (documental aportada y testifical de la señora Natalia )".

8- "Se constatan mayores movimientos entre los meses de Noviembre de 2015 y Febrero de 2016 que los precedentes y posteriores en las cuentas bancarias de IBERCAJA, Banco Santander y BANKINTER, de la acusada Ariadna , que ascienden 102.700 euros, 15.500 euros y 44.950 euros".



CUARTO.- El primero de los indicios que se impugnan dice: "Doña Elsa se encuentra en un proceso de deterioro mental progresivo agravado desde el uno de Septiembre de 2015 al padecer un accidente cerebro vascular".

En el recurso se ataca, fundamentalmente, la prueba pericial realizada por el médico forense, y se da relevancia a las pruebas que, según las recurrentes, desvirtúan el deterioro mental de Dª Elsa : las declaraciones del perito psiquiatra de parte Dr. Fabio , del psicoterapeuta ocupacional D. Jose Augusto , de la directora de la residencia en la que estaba internada, Dª Eva María y de la terapeuta social Dª Bárbara . También se hace referencia a extractos de la declaración de la directora de la entidad bancaria Dª Candida , al informe del médico de familia del Salud que la atendió, Dr. Paulino y a unas afirmaciones sobre la otorgación de poderes ante notario y a la opinión de la propia letrada que firma el recurso.

La sentencia estudia con detalle toda la prueba practicada en relación al deterioro mental. De hecho, expresamente declara que las periciales practicadas por el psiquiatra Sr. Fabio y por el terapeuta ocupacional, Sr. Jose Augusto , que desarrollaba su trabajo en la residencia donde vivía Dª Elsa , "han sido claras al determinar que ésta tenía el funcionamiento intelectual intacto...". También, al referirse al informe emitido por el Dr. Paulino (folio 20 de las actuaciones), indica que no es concluyente. Este informe hacía referencia, según es de ver en los autos, a que la paciente "presenta rasgos paranoides, delirios de robo y envenenamiento, con un trastorno depresivo, y todo ello incrementado por la hipoacusia que le aísla socialmente, y le incrementa la suspicacia, por lo que hay que evitar este aislamiento en su residencia".

Por tanto, la propia sentencia se refiere expresamente a aquellos informes y pericias que rechazan el deterioro cognitivo. Pero considera probado éste atendiendo a la valoración de las periciales del médico forense, Dr.

Juan Francisco y de la Dra. Nuria , así como al parte de defunción emitido por el Hospital Universitario Miguel Servet. Respecto de estas pruebas la sentencia recoge la declaración del forense, que sostiene que Dª Elsa "tenía sus facultades de querer y conocer afectadas, si bien no podía precisar en qué intensidad" y también que la Dra. Nuria declaró "deterioro cognitivo tras la isquemia cerebral que padeció la finada el uno de Septiembre de 2015, y especificando demencia en el Plenario", añadiendo a continuación "y que el médico forense indica como patología de agravación de un deterioro que se produce por la edad, y que va a ser una de las causas de su fallecimiento, si bien no de manera fundamental o inmediata sino como coadyuvante visto el parte de defunción obrante al folio 129 y que indica deterioro cognitivo y SIADH (síndrome de secreción inadecuada de hormona antidiurética) cuyo origen puede deberse al accidente cerebro vascular que padeció el uno de Septiembre de 2015".

La visualización de la grabación por esta sala para comprobar si la prueba practicada ofrece una información distinta a la que la sentencia refiere y toma en consideración -dado que en el recurso se alega error en la valoración de las pruebas e insuficiencia de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia- permite concluir que el contenido de la sentencia se ajusta a la realidad de lo declarado tanto por el médico forense como por la Dra. Nuria . Respecto de esta última, a la que el recurso atribuye manifestaciones favorables a su tesis, a preguntas de la acusación particular hace expresa referencia a que inicialmente en su valoración predomina la patología psiquiátrica de Dª Elsa , pero como han existido episodios vasculares isquémicos acreditados, considera que con el tiempo puede derivar en un cuadro demencial del tipo que sea, vascular o mixto (vascular y degenerativo por la edad). También señala que el deterioro cognitivo al que se refiere el informe de defunción es un cajón de sastre muy general en el que caben demencias de diversos tipos.

El recurso entresaca de la larga declaración de la doctora -a modo de espigueo- unas manifestaciones muy concretas de las que pretende excluir el deterioro cognitivo. En primer lugar, se afirma que la declarante manifestó que el episodio isquémico "se trataba de un cuadro agudo y con un tratamiento es previsible que remitiera sin ningún problema". Sin embargo, lo cierto es que ante la pregunta de la defensa acerca de si es probable que se tratase de un cuadro agudo que remitiría con el tratamiento sin ningún problema, tal como señala el psiquiatra Dr. Fabio , la doctora se limita a contestar que pudiera haber pasado, puesto que el tratamiento se pone con la intención de mejorar, pero que la evolución posterior no la puede determinar ella. En segundo lugar, y respecto a la declaración de la doctora de que "el punto de corte del MEC que le fue llevado a cabo es bastante aproximado a la normalidad", también manifestó a continuación que "el MEC no detecta todos los deterioros cognitivos, puede haber un deterioro cognitivo no detectado".

En definitiva, la consideración como probado del hecho relativo a que Dª Elsa sufrió un proceso de deterioro mental progresivo agravado desde el uno de Septiembre de 2015 al padecer un accidente cerebro vascular se considera racional y lógica a la luz de las pruebas practicadas y tomadas en consideración por la sala de instancia, sin que se aprecie ningún error en su valoración probatoria, ni deba sustituirse por la valoración probatoria que realiza la parte recurrente. La pericial del médico forense, de la geriatra doctora Nuria , y el informe del Hospital Universitario Miguel Servet son pruebas objetivas y lo suficientemente relevantes para considerar acreditado el hecho que se discute.



QUINTO.- En el recurso se impugnan también el resto de indicios por error en la apreciación de la prueba. Sin embargo, lo cierto es que tales indicios, en cuanto meros hechos -al menos los números 2, 3, 4, 6 y 7- están plenamente probados y las afirmaciones recogidas en el recurso o carecen de justificación objetiva o bien lo que discuten no es propiamente la realidad de esos hechos, sino que puedan ser considerados como indicios de la culpabilidad de las acusadas, esto es, impugnan la inferencia que contiene la sentencia.

Así, en el indicio segundo: 2- "Existe un testamento en el que, aparte de los legados realizados que ascienden a la cantidad de noventa mil euros, instituye como herederos universales a partes iguales a sus sobrinos Emiliano y Ariadna ", el recurso -para excluir la culpabilidad de la acusada- argumenta que dicha disposición testamentaria no era conocida por la Sra. Ariadna , basándose para realizar tal afirmación en la declaración de ésta. Se olvida la recurrente que la propia sentencia, en su fundamento de derecho

SEGUNDO, parte de que el conocimiento del testamento por los instituidos herederos no está acreditado, estableciendo expresamente que "No se sabe a ciencia cierta si ambos sobrinos conocían la disposición testamentaria de su tía que, a la postre, fue la definitiva".

Respecto del tercer hecho o indicio: 3- "Las acusadas Ariadna y Antonieta realizaban extracciones dinerarias de la cuenta de Doña Elsa de manera directa al estar apoderadas y por importe total de 43.000 euros", tan sólo conviene precisar que, si bien se insiste en el recurso que las acusadas siguieron las instrucciones de su tía y que, además, le entregaron el dinero, lo cierto es que, como se señala en la sentencia, tal afirmación no está probada, ni tampoco consta que le rindieran cuentas, a lo que estaban obligadas por ser simples apoderadas, pero no titulares ni propietarias del dinero. En definitiva, en el recurso no se aporta ningún dato, hecho o referencia probatoria que acredite las afirmaciones que se realizan. Pero, además, tal como se recoge en la resolución, si Dª Elsa retiró personalmente 370.000 euros de su cuenta, carece de lógica que ordenase a sus sobrinas que retirasen para ella otros 43.000 euros.

En el cuarto: 4- "Tras haber sido eliminados como apoderados Ariadna y su marido Raúl de la cuenta de Doña Elsa por ésta, tras el accidente cerebro vascular que padece, en Noviembre de 2015, Ariadna es vuelta a apoderar en la cuenta corriente para poder disponer de la misma, lo mismo que su hija Antonieta (folios 217 y 218 de las actuaciones" no se afirma ningún verdadero error probatorio, sino que el recurso se limita a insistir que el apoderamiento se hizo voluntariamente, cuando la sentencia no dice lo contrario.

No se comprende la mención al indicio sexto en el recurso, puesto que éste: 6- "El número secreto se envía a la residencia donde reside Doña Elsa y donde es habitualmente visitada por sus sobrinas", está plenamente acreditado y ninguna referencia contradictoria con este hecho se contiene en el recurso.

El séptimo establece que: 7- "En fecha 12 de Agosto de 2016 se bloquean judicialmente las cuentas Doña Elsa quedando un remanente en su cuenta corriente de poco más de siete mil euros (documental aportada y testifical de la señora Natalia )". El recurso se centra en atacar las declaraciones y afirmaciones del querellante en el escrito dirigido a la fiscalía que dio origen al procedimiento de incapacitación sin cuestionar el indicio considerado probado en la sentencia.



SEXTO.- Mayor interés presenta la impugnación del hecho base quinto, en el que se dice: 5- "Se realizan una serie de extracciones en cajero automático utilizando tarjeta bancaria duplicada que se entrega a Doña Elsa en presencia de su sobrina o de su sobrina nieta, o de las dos". Se alega en el recurso la existencia de un error en la apreciación de la prueba, puesto que la tarjeta bancaria no le fue entregada a Dª Elsa en presencia de su sobrina o de su sobrina nieta, o de las dos, sino que fue Dª Elsa la que la solicitó personalmente y le fue remitida a su residencia. El recurso considera que el error resulta evidente atendiendo a la declaración de la directora de la entidad bancaria, Dª Candida .

Visionada la grabación se comprueba que la directora de la entidad bancaria expresamente declara que la segunda tarjeta (tarjeta duplicada) fue solicitada en la entidad bancaria por Dª Elsa acompañada de su sobrina, y que el número secreto se remitió por correo a la residencia. Nada dice la declarante sobre la forma en que fue entregada la tarjeta. Por tanto, ni declara que se entregase a la titular en presencia de su sobrina, sobrina nieta o de las dos, como se recoge en el indicio núm. 5 del fundamento de derecho

SEGUNDO de la sentencia, ni tampoco que fuese remitida a la residencia, como se afirma en el recurso.

Esta salvedad no afecta a los hechos probados de la sentencia, que no deben ser modificados, puesto que en ellos nada se dice sobre la forma en que fue entregada la segunda tarjeta de crédito. Tan sólo se considera probado que la segunda tarjeta fue solicitada por la tía junto a sus sobrinas y que el número secreto se hizo llegar a la residencia donde vivía Dª Elsa .

En todo caso, aunque se considere -siguiendo a las recurrentes- que la tarjeta fue enviada a la residencia de Dª Elsa en vez de entregarse directamente a ésta acompañada por sus sobrinas, en nada se modifica la inferencia contenida en la sentencia, de la que se concluye que aquellas dispusieron de la tarjeta y tuvieron conocimiento del número secreto por la relación tan estrecha que tenían con su tía, a la que visitaban frecuentemente en su residencia y a la que acompañaban habitualmente cuando salía de allí, además de estar acreditado que ya habían realizado otras extracciones de manera directa.

Esta inferencia es de todo punto lógica y se ajusta a las reglas de experiencia o del criterio humano. Lo que resulta contrario a las reglas de la experiencia es pretender que una señora mayor, de carácter austero y ahorrador, que ya ha sacado 370.000 euros en cinco operaciones de 50.000 y 90.000 euros, va a retirar personalmente otros 22.000 euros para sí, en 23 extracciones de 500 y 1000 euros realizadas en cajeros situados en distintas oficinas y, en algunos casos, en días consecutivos, tal como sostienen las recurrentes.

SÉPTIMO.- Como octavo y último indicio o hecho base, recoge la sentencia el siguiente: 8- "Se constatan mayores movimientos entre los meses de Noviembre de 2015 y Febrero de 2016 que los precedentes y posteriores en las cuentas bancarias de IBERCAJA, Banco Santander y BANKINTER, de la acusada Ariadna , que ascienden 102.700 euros, 15.500 euros y 44.950 euros". Este indicio se recoge también en los hechos probados de la sentencia.

En el recurso se impugna el indicio por error en la apreciación de la prueba, al entender las recurrentes que el cálculo debería de haberse realizado siguiendo otros criterios [letras a) y b) del recurso]. Así consideran que, en vez de tener en cuenta sólo los ingresos de dinero, deberían sumarse los saldos existentes en las tres cuentas en las fechas fijadas para comprobar si ha existido un incremento en los mismos; se deberían descontar los ingresos derivados de la pensión de jubilación del Sr. Raúl ; habría que valorar también los movimientos anteriores y posteriores a las fechas tomadas en consideración, así como las salidas de dinero; y muy especialmente, determinar si esos ingresos o movimientos están o no justificados.

Sin embargo, en este motivo de recurso no se acredita verdaderamente un error en la valoración de la prueba por parte del tribunal, sino que la parte recurrente pretende sustituirla por la suya propia, aplicando sus propios criterios. La sentencia -que condena en virtud de prueba indiciaria y no directa- tan sólo considera como un hecho base que en el período indicado se produjo un importante número de movimientos en las cuentas bancarias de la Sra. Ariadna , mayores que los precedentes y posteriores, que cuantifica expresamente. Este hecho base, más allá de las cantidades exactas que refiere, no resulta desvirtuado por las alegaciones y datos recogidos en el recurso, comprobándose la existencia de numerosas operaciones de ingreso de dinero en las cuentas, muchas de ellas en efectivo. Por tanto, debe rechazarse la impugnación.

Como un elemento ajeno al indicio octavo, también se afirma en el recurso [letra c)] que en los hechos probados de la resolución se atribuye la autoría del delito a las acusadas porque "son inferiores las bases imponibles de las declaraciones de renta conjuntas del matrimonio Raúl - Ariadna de 2015 y 2016, 33.255,06 € y 33.305,88 € respectivamente, con los movimientos detectados en sus cuentas en las citadas entidades bancarias que ascienden a 102.700 euros, 15.500 euros y 44.950 euros movimientos comprendidos entre los meses de noviembre de 2015 y febrero de 2016" (sic).

Sin embargo, lo cierto es que la referencia a las bases imponibles del IRPF no es tenida en consideración en ningún momento para la condena de las acusadas, puesto que ni se recoge en el indicio octavo, ni se menciona en el fundamento de derecho

SEGUNDO de la sentencia dedicado a desarrollar la argumentación relativa a la comisión del delito de apropiación indebida. Antes bien, dicha mención se recoge en el último párrafo de los hechos probados de la sentencia, que comienza señalando la falta de acreditación del delito de blanqueo de dinero atribuido al Sr. Raúl , y en el fundamento de derecho

TERCERO de la sentencia, que recoge la argumentación sobre la acusación por dicho delito, en el que se concluye que la prueba practicada no permite destruir la presunción de inocencia del acusado. Por ello, también debe rechazarse el recurso en este apartado.

OCTAVO.- La alegación CUARTA opone un nuevo error en la valoración de la prueba al entender las recurrentes que no es correcta la afirmación contenida en los hechos probados en la que se indica que en las cinco operaciones en las que Dª Elsa sacó un total de 370.000 euros iba acompañada por sus dos sobrinas, o por una u otra.

Este motivo, además de carecer de interés, ya que que la sentencia expresamente excluye estas disposiciones dinerarias de la comisión del delito por entender que el dinero retirado fue donado a sus sobrinas y que no se ha formulado acusación por estos hechos, no permite concluir la existencia de un error en la valoración probatoria.

El recurso justifica el error en que la Sra. Raúl sólo ha reconocido haber acompañado en una ocasión a Dª Elsa y la directora de la sucursal bancaria se limitó a declarar que las extracciones las llevó a cabo personalmente esta última, sin especificar si iba o no acompañada. Sin embargo, la sentencia llega a la convicción de que en las extracciones mencionadas Dª Elsa estaba acompañada por una de sus sobrinas por haberlo manifestado así la directora de la residencia en la vista -cuya visualización por esta sala permite comprobar que declaró que cuando la salud de Dª Elsa se deterioró salía siempre acompañada- y por haberlo reconocido las propias acusadas, resultando evidente de toda la prueba practicada que aquellas visitaban y acompañaban a su tía en sus salidas de manera habitual.

Por lo expuesto, debe rechazarse el motivo.

NOVENO.- Excluída la existencia de un error en la valoración probatoria que ha permitido al tribunal sentenciador tener por acreditados los hechos bases o indicios, también deben rechazarse las argumentaciones del recurso dirigidas a impugnar la razonabilidad de la inferencia. En el fundamento de derecho

SEGUNDO la sentencia argumenta de manera muy detallada el razonamiento lógico que conduce de los hechos base a la condena y este razonamiento está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia.

Por otra parte, algunos de los argumentos y afirmaciones del recurso van dirigidos no tanto a impugnar los hechos base como a discutir la inferencia que conduce de esos indicios a la condena. Sin embargo, la impugnación no acredita la falta de razonabilidad de la inferencia, sino que se limita a proporcionar un razonamiento propio, particular y subjetivo, con el que se pretende sustituir el realizado por la sentencia.

Por lo expuesto, dado que la argumentación del recurso contenida en las impugnaciones a cada uno de los indicios no ha desvirtuado la razonabilidad de la inferencia, el recurso debe ser rechazado también en este punto, al igual que en lo referente a la vulneración de la presunción de inocencia, puesto que existe prueba indiciaria con suficiente fuerza incriminatoria para justificar la condena.

DÉCIMO.- La última alegación del recurso -QUINTA- va dirigida a impugnar por error en la apreciación de la prueba la declaración de responsabilidad civil contenida en la sentencia.

El motivo se construye con diversos argumentos, si bien dejaremos de lado aquellos carentes de todo fundamento como que no existe responsabilidad civil porque las acusadas no han cometido delito alguno; que debe limitarse su responsabilidad civil a los 43.000 euros que retiraron personalmente de la entidad bancaria, dado que se les condena por haberse apropiado indebidamente de 65.000 euros en diversas retiradas de fondos, unas directamente en la ventanilla de la sucursal (43.000 euros) y otras en cajero (22.000 euros); o que si se entiende que Dª Elsa tenía afectada su capacidad mental debería anularse el nuevo testamento por padecer ya dicha afectación al otorgarlo.

Por el contrario, merece respuesta la argumentación que discute la condición de D. Emiliano como perjudicado por la totalidad de la cantidad que se fija como responsabilidad civil, si bien, como se verá, el problema no es la cantidad que debe percibir, sino más bien, si la sentencia puede establecer una indemnización a su favor.

Así, en la resolución objeto de recurso de apelación consta acreditada la existencia de un testamento otorgado por Dª Elsa el 25 de mayo de 2015 en el que, aparte de los legados realizados por valor de noventa mil euros, instituye como herederos universales a partes iguales a sus sobrinos D. Emiliano y Dª Ariadna . No consta probado ni que se haya aceptado la herencia por los herederos, ni que se haya procedido a la partición hereditaria. Por tanto, en el momento de dictarse la sentencia el Sr. Emiliano no tiene derecho a percibir la indemnización que se le atribuye en su condición de perjudicado, puesto que los 65.000 euros se distrajeron de las cuentas de Dª Elsa , de manera que, una vez fallecida ésta, deberán reintegrarse a la masa hereditaria, entendida como el conjunto patrimonial de la causante que habrá de ser objeto de reparto entre los herederos y legatarios, una vez satisfechos los créditos pendientes, tanto los de la herencia como de la causante. Una vez reintegrada la masa hereditaria, su distribución seguirá el curso que corresponda a la herencia de Dª Elsa , de la que el Sr. Emiliano es coheredero, existiendo, además, seis legados.

Por tanto, lo procedente es que las condenadas, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen (reintegren) conjunta y solidariamente a la masa hereditaria de Dª. Elsa la suma de 65.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia de instancia, debiéndose estimar el recurso de apelación en este sentido, revocando la sentencia exclusivamente en lo que a la responsabilidad civil se refiere.

UNDÉCIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa conlleva la declaración de las costas de oficio en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 17 de septiembre de 2018 (rollo apelación Procedimiento Abreviado núm. 51/2018) en relación, exclusivamente, a la declaración de responsabilidad civil, revocando la sentencia recurrida en el sentido de condenar a Ariadna y Antonieta a indemnizar (reintegrar) conjunta y solidariamente a la masa hereditaria de la causante Dª. Elsa la suma de 65.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia de instancia; confirmándose la sentencia en cuanto al resto.

Segundo.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.