Sentencia Penal Nº 3/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00003/2019
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 32054 43 2 2017 0000496
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000037 /2018
Sobre: AGRESIONES SEXUALES
S E N T E N C I A número 3/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García - Ponente
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, catorce de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Sumario seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial
de Ourense (rollo número 1 de 2018 ), partiendo de la causa que con el número 168/2017 tramitó el Juzgado
de Instrucción número 1 de Ourense por delito de agresión sexual contra el acusado Narciso . Son partes
en este recurso, como apelantes el mencionado acusado y condenado, representado por la procuradora doña
Paula Cadaveira González y asistido del letrado don José Manuel Orbán Sousa, y la acusación particular
ejercitada por doña Loreto , representada por la procuradora doña Ana María López Calvete y defendida por
la letrada doña Miriam Elena González Mariño y como apelados el Ministerio Fiscal y los apelantes.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha 25 de junio de dos mil dieciocho por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense contiene los siguientes hechos probados: 'I.- En la madrugada del 2 de Febrero del 2017 el acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, se reunió en el 'Bar Bonanza' de esta localidad con dos amigos, donde consumieron varios chupitos y alguna cerveza; después de lo cual se dirigieron a otro establecimiento de la misma zona el 'Bar Wences', al que llegaron sobre las 2 horas y donde nuevamente volvieron a ingerir bebidas alcohólicas. En el referido establecimiento Loreto , entró en contacto con el grupo, al tener un previo conocimiento de los acompañantes del acusado. Tras este primer contacto entre el acusado y Loreto , ambos mantuvieron una actitud cariñosa con intercambio de besos, y abrazos.

II.- Al llegar la hora del cierre del citado establecimiento, sobre las 4 horas, abandonan el mismo juntos, Loreto y Narciso , ofreciéndose este último a acompañarla a su domicilio, intentando durante el trayecto volver a besar a Loreto lo que esta rehusó, apartando al acusado, y tras un intercambio de frases entre ambos Loreto continuó su marcha siguiéndola el acusado, hasta llegar a la altura del inmueble n° 64 de la calla Marcelo Macías, donde se sitúa la rampa de acceso al garaje comunitario, lugar donde el acusado, se abalanzó sobre Loreto empujándola hacia el interior de la rampa, comenzando a tocar los pechos y sus partes íntimas, oponiéndose ésta e iniciándose así un forcejeo en el curso del cual el acusado llego a introducirle los dedos en la boca para tratar de ahogar sus gritos de auxilio, pese a lo cual y que ésta le arañó en la cara, consiguió el acusado bajarle los pantalones a Loreto así como la ropa interior, sentándola en el suelo, momento en el que la penetró vaginalmente, no constando acreditado que llegara a eyacular.

III.- Los referidos gritos de auxilio fueron oídos por un conductor que pasaba per la zona, que detuvo la marcha de su coche pudiendo comprobar como una pareja forcejeaba, por lo que reclamó el auxilio policial, los que se personaron momentos después; al llegar éstos el acusado les manifestó 'yo no he violado a nadie' procediendo así a la detención del acusado a prestar a Loreto los necesarios auxilios.

IV.- A consecuencia de los hechos descritos Loreto sufrió excoriaciones en ambas rodillas, erosión fricción cara interna rodilla derecha eritema submandibular central, erosiones irregulares que abarcan ambos omóplatos y dorsal izquierda, así como erosiones en labio mayor y en vagina cerca de horquilla vaginal, de las que tardó en curar 73 días, restándole como secuela trastorno por estrés postraumático de carácter moderado.

V.- El acusado en esa madrugada, consumió diversas bebidas alcohólicas, sin que haya resultado acreditado que tal ingesta hubiera limitado sus capacidades intelectivas o volitivas.

VI.- El Sergas ha acreditado gastos asistenciales derivados de la atención a Loreto en la suma de 361,59 euros'.



SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'Condenamos al acusado Narciso como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, durante el periodo de 9 años a una distancia no inferior a 500 metros, y al pago de 1/3 de las costas devengadas incluidas las de la acusación particular y al abono a Loreto , en concepto de responsabilidad civil en la suma de 20,000 Euros así como 361,59 Euros al SERGAS.

Absolvemos al acusado Narciso de los delitos de lesiones y de amenazas declarando de oficio 2/3 partes de las costas ocasionadas.'

TERCERO: Las representaciones procesales del acusado y de la acusación particular interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal, el acusado y la acusación particular los impugnaron.



CUARTO: Mediante providencia del pasado 8 octubre de dos mil dieciocho la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.



QUINTO: La Sala, por providencia del pasado día 9 de octubre, señaló el mismo día 9 para deliberación, y el mismo día dictó auto, cuya parte dispositiva dice 'LA SALA ACUERDA: Inadmitir la proposición de prueba solicitada por la representación procesal de Narciso .'

SEXTO: Mediante providencia del 17 de octubre la Sala señaló el siguiente 9 de noviembre para votación y fallo del recurso, y al no haber sido posible celebrar dicho día la deliberación prevista, por providencia de 19 de diciembre se señaló nuevamente día, el pasado 9.

Fundamentos

Recurso del acusado y condenado
PRIMERO: 1. La constante e insistente invocación del derecho a la presunción de inocencia que efectúa el recurrente en los cuatro primeros motivos (y consiguientes submotivos) de su recurso o, por mejor decir, en el encabezamiento de cada uno de ellos, nos obliga a recordar, de entrada y con carácter general (por todas, SSTSJG 15 Y 40/2018, de 9 de mayo y 27 de noviembre), que semejante invocación resulta completamente inocua e irrelevante cuando en absoluto se aduce que la Audiencia no dispuso de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración, o que el material probatorio del que dispuso no era lícito en su producción y por lo tanto no válido, o que los razonamientos a través de los cuales la Audiencia alcanzó su convicción (ciertamente expuestos en detalle por el Tribunal de primera instancia) no eran bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico, y que no se justifica, por lo tanto, la suficiencia de los elementos de prueba, amén de no reparar el recurrente en que el control que un Tribunal Superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consistente, en definitiva, en verificar si la Audiencia se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Por añadidura, habrá de comprenderse que mal que bien podrán acogerse favorablemente unos motivos -los aludidos cuatro primeros- cuando en su enunciado y en su desarrollo argumental a lo largo de veinticinco (25) folios no se mencionada como infringida ni una sola norma, ni una sola, ya lo fuese de naturaleza constitucional o de legalidad ordinaria, sustantiva u objetiva, limitándose el recurrente a desgranar y analizar prácticamente la totalidad de la prueba a los efectos de plasmar su particular versión de los hechos y relato exculpatorio.

2. Insistiremos, de modo sintético, en recordar más en detalle -a la sombra de la jurisprudencia europea y de nuestros TC Y TS- el alcance del enjuiciamiento que le corresponde a esta Sala de apelación, así como los criterios a los que hemos de atenernos para determinar si el Tribunal de primera instancia ha vulnerado, o no, el derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 CE : a) El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar tanto la existencia de prueba de cargo lícita como suficiente, es decir, por un lado, obtenida con arreglo a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y por otro lado, cuando su contenido es netamente incriminatorio, esto es, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado.

b) El juicio de inferencia del Tribunal a quo solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

c) En particular, y dicho con las palabras de las SSTS 176/2016, de 2 de marzo , y 524/2017, de 7 de julio , entre tantas otras, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo y la que sostiene la parte que recurre, sino de 'comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada'. En consecuencia, y señaladamente, 'salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

d) Así pues -no dejaremos de reiterarlo- una nueva valoración de pruebas personales por un Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación -tal cual este Tribunal Superior- está radicalmente vedada (por todas, STEDH de 13 de junio de 2017, STC 172/2016 y STS 457/2017, de 25 de junio ).

Inmediación o, si se prefiere, garantía de la inmediación de la que se sigue que, no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase ante el Tribunal de apelación, únicamente cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal a quo no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal -acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos- contraria a la razón o a las máximas de la experiencia.

e) Es indudable que el recurso de apelación del que conocemos no impide revisar sin límite el juicio de Derecho del Tribunal a quo ni tampoco el juicio de hecho, pero éste reducido al error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación del acervo probatorio, si bien tras la reforma introducida en la LECRIM por la ley 41/2015, de 5 de octubre, no es menos indudable, aunque sí más decisivo, que no cabe hablar de un recurso de apelación asimilable a un novum iudicium en el que este Tribunal Superior tenga que volver a practicar la prueba en su integridad o a valorarla en su conjunto -sin fragmentarla-, y a este respecto será suficiente traer a colación la jurisprudencia antes citada según la cual para la conformación del juicio de hecho -en el que se incluyen los elementos subjetivos del tipo- es imprescindible la garantía de la inmediación. Como decíamos al principio de este fundamento, el recurso de apelación del que conocemos es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio, lo que es tanto como afirmar que nuestra tarea consiste en comprobar la estructura racional de los elementos probatorios y no en su revaloración, sobre todo por lo que atañe -como ya dijimos- a las declaraciones personales y manifestaciones de los testigos (por todas, STS 813/2017, de 11 de diciembre , y ATS 1160/2018, de 4 de octubre ).

f) Resulta particularmente pertinente subrayar -en directa vinculación a lo recién apuntado- que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados pertenece al ámbito de la valoración de la prueba que compete en exclusiva al Tribunal que la presencia. Tribunal que será el que aceptará o rechazará, de modo razonado, la versión de los hechos que ofrezca el acusado, sin perjuicio de que las poco convincentes, faltas de credibilidad o simplemente falsas puedan ser idóneas para 'corroborar' la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria. Por lo demás, la presunción de inocencia claro que exige partir de la inocencia del acusado respecto a los hechos delictivos de los que se le acusa, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones, pues la carga de la prueba de los hechos exculpatorios naturalmente que recae sobre la defensa (a propósito de lo reseñado en este apartado, por todas, las clásicas SSTC 372/1993 , 45/1997 , 49/1887 y 13/2014 , así como las SSTS 704 Y 892/2016, de 14 de septiembre y 25 de noviembre, y 533/2017, de 11 de julio ).

g) En fin, dicho sea por especialmente adecuado para un recurrente que, como avanzamos, construye los cuatro primeros motivos -y múltiples submotivos- de su recurso desmenuzando el acervo probatorio tomado en consideración por el Tribunal a quo , subrayamos que representa un arraigado criterio de nuestra doctrina constitucional el que enseña que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio. Es más, la práctica de discutir la racionalidad de la valoración probatoria considerando cada prueba aisladamente, fragmentando la ponderación del acervo probatorio, ha sido rechazada sin ambages por la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 105/1983 y 146/2014) y en sus propios términos asumida por el Tribunal Supremo (por todas, STS 707/2016, de 14 de septiembre ).

h) La circunstancia de que el recurrente también invoque el principio in dubio pro reo, ' por íntimamente unido' al de presunción de inocencia, en el contexto de los cuatro primeros motivos de su recurso, y en concreto en el 'submotivo 2º' del motivo 4º, en el que al respecto concluye que a su 'entender', (y 'con independencia' de que la Audiencia afirmó que el acusado 'consiguió el acceso carnal' porque 'así lo entendió' (sic)), la Sala a quo 'hubo de tener dudas' sobre la producción de dicho acceso, nos obliga a su vez a recordar que el principio in dubio pro reo pertenece al ámbito de la valoración de la prueba y claramente se diferencia del que es propio del derecho a la presunción de inocencia toda vez que el primero 'solo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', en cuyo caso resulta obligada la absolución del penado (por todas, STC 125/2017 ), de modo que exclusivamente se quebranta cuando el Tribunal 'haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado' (por todas, STS 410/2018, de 19 de septiembre ).

En consecuencia, la invocación del principio en cuestión en el caso que nos ocupa deviene intrascendente porque el Tribunal a quo no expresa en ninguno de sus razonamientos que tenga dudas -otra cosa es que el recurrente conjeture gratuitamente que hubo de tenerlas- sobre la verificación probatoria de los hechos que integran el tipo penal aplicado, y que pese a esas dudas decidiese acogerlos como probados.

Lejos, así pues, de estar acreditado que el Tribunal a quo haya condenado no obstante haber tenido dudas (que en absoluto tuvo), mal puede hablarse de la vulneración de dicho principio en su aspecto normativo (por todas, STS 912/2016, de 1 de diciembre ).



SEGUNDO:1. Como fácilmente habrá de convenirse, la doctrina recogida en el Fundamento de Derecho precedente sirve sobradamente para explicar el adelantado fracaso de los cuatro primeros motivos del recurso interpuesto por el acusado y condenado en los que, como dijimos, el recurrente desgrana y analiza la totalidad de la prueba a los efectos de plasmar su particular versión exculpatoria, oponiéndose tanto a la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia como pretendiendo que esta Sala acometa una nueva ponderación fragmentada de la misma, singularmente de pruebas personales, incluidas las periciales que, como sabemos, son genuinas pruebas personales cuya valoración corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia que percibió la prueba en su totalidad directa e inmediatamente (por todas, SSTEDH de 16 de noviembre de 2010 y de 29 de marzo de 2016 , STS 767/2016 y ATS 293/2018 ).

Bastará con percatarse del inatendible proceder del recurrente que el motivo primero aborda el razonamiento de la sentencia recurrida en torno a la presencia de Fosfatasa ácida, 'sustancia de importante componente prostático', en las muestras vaginales recogidas y que analizadas determinaron 'corresponderse con el perfil genético del acusado', lo que en el recurso se combate fundamentalmente con la propia y subjetiva valoración de lo que los peritos biólogos manifestaron en el acto del juicio; del mismo modo, en el motivo segundo, aborda el recurrente el análisis de las lesiones vaginales que instantes después de los hechos son apreciadas por el médico forense, estimadas por la Sala a quo como corroboradoras del testimonio de Loreto al sostener que fue penetrada vaginalmente por el acusado, y para ello, quiere decirse para negar la realidad de tales lesiones, el recurrente acude al testimonio prestado por los médicos forenses en juicio, sin dejar de tratar de ilustrar a esta Sala acerca de la distinta significación entre la existencia de escoriación 'en' y 'fuera' de vagina e incluso llegando a acusar de ausencia de motivación la circunstancia de que la Sala a quo considere como corroboradoras de la versión de Loreto las erosiones descubiertas por el médico forense y no como muestra de que pudieran ser resultado de 'manoseos en la zona vulvar o exterior de la vulva'; a su vez, en el motivo tercero se aborda el extremo tocante a los restos de suciedad aparecidos en el lavado vaginal practicado a Loreto , que no se impugnan, aunque sí el que se entiendan 'implícitamente' -a su juicio- introducidos por el acusado, para lo que el recurrente centra su atención y se vale de nuevo de los testimonios de los médicos forenses o peritos biológicos y ginecológicos, así como de lo que -igualmente en su opinión- habría dicho o dejado de decir Loreto , tanto en instrucción como en el juicio; mientras que en el motivo cuarto se centra en disentir de la sentencia apelada respecto a la forma en que refiere la posición física en la que se encontraba Loreto en el momento de ser penetrada vaginalmente, para lo que de nuevo el recurrente ofrece su particular interpretación e incita a este Tribunal a una revaloración de las declaraciones de la víctima en instrucción y en juicio, para concluir afirmando la 'inviabilidad física de accesión peneal (sic) en la posición física en que se hallaba Loreto ' y, en último término, para instar a la Sala a la aplicación del principio in dubio pro reo en los términos antes expuestos, de por sí -como procuramos razonar- absolutamente inviables.

2. Según avanzamos al comienzo del Fundamento de Derecho precedente, la Audiencia -y en lo que sigue incidimos en el a su vez avanzado control que este Tribunal Superior puede y debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a revisión- dispuso de material probatorio incuestionablemente válido y suficientemente susceptible de ser sometido a valoración, tal cual el testimonio de la víctima, persistente y verosímil, y sobre el que más adelante volveremos en particular, periféricamente corroborado por las lesiones vaginales que instantes después de los hechos enjuiciados son apreciadas por el médico forense ('erosiones en labio mayor y en vagina en horquilla, lo que denota la fuerza empleada para conseguir el acceso'); por los restos de suciedad del lugar de los hechos encontrados a su vez por el médico forense en el lavado vaginal realizado, hallazgo confirmado por el ginecólogo que participó en el examen de la víctima, y hallazgo del que excluyeron su compatibilidad con 'un tocamiento externo'; por la presencia de fosfatasa ácida en las muestras vaginales recogidas, acreditativa de que 'la penetración fue efectiva y la misma llegó a producirse', y cuyo análisis determinó corresponderse 'con el perfil genético del acusado', así como que ello implica, y en tal sentido informaron los médicos forenses, 'el contacto del acusado con la zona en la que se halla', a lo que aún se añade que en el hisopo perineal se detectó un perfil genético compatible con la presencia de restos celulares de dos personas, la víctima y el acusado. Datos objetivos todos ellos, en definitiva, como concluye la Audiencia, que acreditan plenamente la versión de la víctima de que existió una penetración vaginal y no el mero tocamiento aducido por el acusado, cuya versión exculpatoria -a ella habremos de volver- también analiza con toda racionalidad y motivación la Sala a quo , acomodada a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia de las que expresamente se vale para desecharla.

No solo son los referidos los únicos razonamientos expuestos en detalle por el Tribunal de primera instancia. Amén de concluir, en los términos del artículo 179 CP , que medió acceso carnal por vía vaginal, llega a idéntica respuesta afirmativa en relación a la ausencia de consentimiento al acto sexual prestado por la víctima y a la concurrencia de violencia para vencer su resistencia al mantenimiento de relaciones sexuales.

Y en este aspecto la Audiencia también procede con una detallada motivación y con una irreprochable racionalidad en la valoración de la prueba: acude la Audiencia, en primer lugar, a un dato objetivo, el que representan las antes referidas lesiones vaginales (confróntese el apartado IV in fine del relato de hechos probados); en segundo lugar, a las restantes lesiones que presentaba la víctima, algunas 'a consecuencia de fricción bien frente a una pared o frente al suelo' y 'plenamente compatibles con un forcejeo' (confróntese el aparado IV del relato de hechos probados); en tercer lugar, la propia asunción por el acusado de que 'se inició entre ambos un forcejeo' y 'las propias señales de arañazo' que presentaba en su rostro, prueba de 'la defensa mantenida por la víctima' (confróntese el apartado II del relato de hechos probados); y en cuarto lugar, la declaración como testigo de la persona que requirió la presencia policial al oír unos gritos y que, en síntesis, comprobó cómo 'una mujer estaba tirada en el suelo y un hombre de rodillas encima de ella y parecía que le pegaba', y testigo que además aclaró que 'vio las piernas de la mujer', lo que evidenciaría que sus pantalones estaban bajados, a diferencia de lo contraria y simplemente afirmado por el acusado (confróntese el apartado III del relato de hechos probados junto con el final del II). En definitiva, y como concluye en este punto la Audiencia, también medió violencia 'dando así vida a la figura de violación objeto de condena', no sin dejar de reseñar la ilustrativa actitud adoptada por el acusado el cual, ante la presencia policial en el lugar de los hechos, manifestó voluntariamente sin que nadie le preguntara nada al respecto 'yo no he violado a nadie' (confróntese el apartado III in fine del relato de hechos probados).



TERCERO:1. A lo largo de nueve (9) folios, huérfanos otra vez de la mínima mención normativa, el recurrente construye el motivo quinto de su recurso, encabezado -a la letra- 'por vulneración de la tutela judicial efectiva con indefensión en lo referente a la credibilidad que la AP otorga a Loreto ., que conforma premisa esencial de la que deriva la condena de Narciso y simultáneamente la negación de credibilidad al acusado'.

No hay, ni por asomo, tal vulneración, ni ninguna otra. Comenzaremos ahora por señalar que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia' del -en este caso- acusado recurrente 'que postula su particular valoración de pruebas en función de su lógico interés' (por todas, STS 631/2014, de 29 de septiembre , y ATS 992/2018, de 19 de julio ), y en este sentido destacaremos que el recurrente procede al igual que en los motivos anteriores centrando su alegato sobre la discrepancia con la valoración probatoria de la Sala a quo; negando credibilidad al testimonio de la víctima (' Loreto no ha dicho la verdad'); repasando al efecto los datos que según su particular interpretación se desprenderían de las cuatro grabaciones de las cámaras bancarias -ya visionadas por la Audiencia- que recogieron parte del trayecto recorrido por acusado y víctima antes de llegar a la rampa de acceso al garaje en el que tuvo lugar la agresión enjuiciada; e instando a este Tribunal a dar por bueno el relato exculpatorio del acusado tras la revaloración de su testimonio.

2. Sin embargo sabemos, en la medida que constituye notoria jurisprudencia (por todas, SSTC 64/1994 y 16/2000 , y SSTS 938/2016, de 15 de diciembre y 389/2017, de 29 de mayo ), que el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún en el caso de ser la única prueba disponible, a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Tribunal a quo una duda que le impida formar su convicción; pero órgano de enjuiciamiento -el de primera instancia- al que corresponde valorar la credibilidad del testimonio de la víctima, mientras que a esta Sala de apelación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal a quo en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica la ciencia y las máximas de la experiencia, o más en detalle en función de a) la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio.

Pues bien, situados en el caso que examinamos, es lo cierto y decisivo que como destaca la sentencia de la Audiencia el testimonio de la víctima es 'persistente a lo largo de las diferentes declaraciones ofrecidas', sin que concurra causa de incredibilidad alguna, 'ambos -acusado y víctima- niegan tener un previo conocimiento a los hechos enjuiciados', y resulta por ende verosímil 'al hallarse dotada de corroboraciones periféricas -antes puestas de relieve- que acreditan la real existencia del hecho denunciado'. La Sala a quo analiza con detalle toda la prueba, singularmente la testifical -cuya credibilidad le corresponde en exclusiva valorar- de la víctima (' Loreto declara en el plenario que tuvieron un primer contacto en el que mantuvieron una actitud cariñosa y que el acusado se ofreció a acompañarla a su domicilio, intentando durante el trayecto 'propasarse', consiguiendo no obstante esta apartarlo recriminándole su actitud, concretamente le dijo : 'No te equivoques que no quiero nada', siguiendo la marcha hasta llegar a la rampa del garaje, donde la arrinconó empezando a besarla y a tocarla, oponiéndose Loreto , pidiendo auxilio y llegando ésta a arañarlo, pese a lo cual el acusado persistió en su actitud, hasta que consiguió bajarle los pantalones a 'presión' así como la braga, sentándola en el suelo donde la penetró vaginalmente, sin llegar a eyacular.'), de manera que bien puede y debe concluirse que estamos ante un testimonio -el de la víctima- en el que, desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, no se aprecia que concurran móviles espurios de odio, resentimiento, venganza o enemistad; un testimonio considerado por la Sala a quo creíble y fiable, debiendo decirse lo mismo del requisito de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, centrado por la jurisprudencia en 'la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa)' (por todas, STS 593/2018, de 27 de noviembre ); y frente a toda esa reseñada prueba de cargo, ciertamente contundente, motivada y razonadamente enervadora de la presunción de inocencia, la Sala a quo nos advierte para finalizar de la falta de trascendencia de los aspectos pretendidamente exculpatorios debatidos por la defensa en el plenario ('como el relativo a las manchas de suciedad que la víctima presentaba en la zona interior de su ropa íntima, así como la ausencia de manchas en el pantalón o de suciedad en los glúteos de la víctima o en la imposibilidad práctica de penetración con unos pantalones vaqueros tan solo bajados, pues tales dudas que pudieran plantearse sobre la ocurrencia de los hechos, tienen explicaciones sencillas con arreglo a criterios de lógica o máximas de experiencia, como el hecho de retorcerse la braguita en el forcejeo o limpiarse la propia víctima al levantarse del suelo la parte de su cuerpo o ropa en contacto con el suelo o dada la importante violencia ejercida por el agresor, que consiguió el acceso carnal no obstante las dificultades que la propia posición de la víctima y la resistencia por ésta mostrada pudieran haber ocasionado.').



CUARTO: El sexto y último de los motivos del recurso del acusado y condenado denuncia la inaplicación del artículo 21.1ª CP o, lo que es igual, mantiene la concurrencia de la embriaguez como atenuante, y ello a pesar de que en el apartado V del relato fáctico de la sentencia combatida se refleja que si bien aquél la madrugada del día de los hechos 'consumió diversas bebidas alcohólicas', no resultó 'acreditado' que tal ingesta 'hubiera limitado sus capacidades intelectivas o volitivas'; conclusión a la que la Audiencia llega tras valorar el testimonio de los agentes que procedieron a la detención del acusado e incluso el de los amigos que lo acompañaban; apreciaciones subjetivas tan solo contradichas -leemos en la sentencia- por la camarera de un establecimiento en que consumieron bebidas alcohólicas, si bien la Sala a quo expresamente afirma que otorga 'especial potencia acreditativa', determinante de la no apreciación de la atenuante de embriaguez, a la prueba de carácter objetivo y fundamental consistente en el reconocimiento médico efectuado al acusado tras su detención momentos después de los hechos enjuiciados y en el que el facultativo 'tan solo refiere un fuerte olor a alcohol', sin que ni tan siguiera aluda a su estado de embriaguez leve ni se le prescriba tratamiento paliativo alguno para minorar signos de embriaguez.

Sucede, pues, que el recurrente podrá disentir, como efectivamente dice disentir, de la interpretación o valoración probatoria de la Audiencia, pero lo que es indudable es que el déficit probatorio que constata la sentencia apelada no puede resolverse a favor del acusado, sino en favor de su responsabilidad penal, toda vez que, como es harto conocido, las circunstancias modificativas de la misma deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo, correspondiéndole la carga probatoria a la parte que las alega, pero parte que lo que no puede pretender ahora -en apelación- con éxito es que lleguemos a apreciar una concreta atenuante por mor de su discrepancia con el acervo probatorio considerado por la Sala a quo o por mor de su particular valoración del mismo, singularmente el testimonio de la antes aludida camarera, lo que de nuevo implica obviar que este Tribunal no puede efectuar -por más que se pretenda- una nueva valoración de pruebas inequívocamente personales, y menos -si cabe- fragmentándolas, al tiempo que no se pone en cuestión la racionalidad del análisis probatorio llevado a cabo por el Tribunal que valoró las pruebas con inmediación.

Recurso de la acusación particular

QUINTO: El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular de doña Loreto denuncia la infracción del artículo 147.1 CP o, subsidiariamente , 147.2 CP al no haber resultado condenado el acusado por el delito de lesiones, detalladas en el apartado IV del relato de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Tratándose, como se trata, tanto de lesiones físicas como psíquicas, la recurrente incide ahora en ambas, y de manera especial en las primeras, a las que dedica el grueso de su alegato, pero no podemos desconocer que la misma sentencia combatida destaca que la acusación particular, al igual que el Ministerio Fiscal, no hizo descansar el delito de lesiones en la sanidad de las lesiones física padecidas ('propias del forcejeo entablado', y que para la Audiencia tienen la consideración de lesiones leves al consistir 'tan solo en erosiones, amén de las erosiones vaginales propias de la penetración), sino en el estrés postraumático sufrido por la víctima con ocasión de la agresión sexual.

En consecuencia, este Tribunal ha de ceñirse a la parte del alegato de la recurrente referido a las lesiones psíquicas, y no a las físicas, novedosamente introducidas, y por ello indebidamente, en apelación.

En cualquier caso, es lo decisivo en torno a la perseguida condena del acusado absuelto de un delito de lesiones físicas, que la recurrente no suscita una cuestión estrictamente jurídica, sino claramente valorativa de la prueba con afectación de los hechos probados, por lo que ha de concluirse que este Tribunal de apelación no puede pronunciarse al respecto ya que en rigor lo que debió de instarse -y no se insta- es la nulidad de la sentencia recurrida ex artículo 792.2 LECRIM .

Siendo así las cosas, y teniendo en cuenta por lo que se refiere en particular a las lesiones psíquicas que la recurrente se limita a reflejar el testimonio de los peritos psiquiatras relativo a que la víctima, a pesar de haber transcurrido un año y medio desde la agresión, 'estaba a tratamiento psiquiátrico', así como que 'no podían prever una fecha de curación', esta Sala se ve impelida inevitablemente a mantener el pronunciamiento de la sentencia combatida, en realidad no discutido en sus términos, que opta por la aplicación del artículo 8,3ª CP , sin perjuicio de la valoración a efectos de responsabilidad civil del estrés postraumático de 'carácter moderado' que le resta como secuela a la víctima, al considerar que dicho trauma psíquico debe quedar embebido por la propia agresión sexual, en línea por lo demás con la regla general sentada por el Acuerdo de la Sala General de 10 de noviembre de 2003.



SEXTO: Las costas procesales de uno y otro recurso se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECRIM .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

'No te equivoques que no quiero nada', siguiendo la marcha hasta llegar a la rampa del garaje, donde la arrinconó empezando a besarla y a tocarla, oponiéndose Loreto , pidiendo auxilio y llegando ésta a arañarlo, pese a lo cual el acusado persistió en su actitud, hasta que consiguió bajarle los pantalones a 'presión' así como la braga, sentándola en el suelo donde la penetró vaginalmente, sin llegar a eyacular.'), de manera que bien puede y debe concluirse que estamos ante un testimonio -el de la víctima- en el que, desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, no se aprecia que concurran móviles espurios de odio, resentimiento, venganza o enemistad; un testimonio considerado por la Sala a quo creíble y fiable, debiendo decirse lo mismo del requisito de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, centrado por la jurisprudencia en 'la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa)' (por todas, STS 593/2018, de 27 de noviembre ); y frente a toda esa reseñada prueba de cargo, ciertamente contundente, motivada y razonadamente enervadora de la presunción de inocencia, la Sala a quo nos advierte para finalizar de la falta de trascendencia de los aspectos pretendidamente exculpatorios debatidos por la defensa en el plenario ('como el relativo a las manchas de suciedad que la víctima presentaba en la zona interior de su ropa íntima, así como la ausencia de manchas en el pantalón o de suciedad en los glúteos de la víctima o en la imposibilidad práctica de penetración con unos pantalones vaqueros tan solo bajados, pues tales dudas que pudieran plantearse sobre la ocurrencia de los hechos, tienen explicaciones sencillas con arreglo a criterios de lógica o máximas de experiencia, como el hecho de retorcerse la braguita en el forcejeo o limpiarse la propia víctima al levantarse del suelo la parte de su cuerpo o ropa en contacto con el suelo o dada la importante violencia ejercida por el agresor, que consiguió el acceso carnal no obstante las dificultades que la propia posición de la víctima y la resistencia por ésta mostrada pudieran haber ocasionado.').



CUARTO: El sexto y último de los motivos del recurso del acusado y condenado denuncia la inaplicación del artículo 21.1ª CP o, lo que es igual, mantiene la concurrencia de la embriaguez como atenuante, y ello a pesar de que en el apartado V del relato fáctico de la sentencia combatida se refleja que si bien aquél la madrugada del día de los hechos 'consumió diversas bebidas alcohólicas', no resultó 'acreditado' que tal ingesta 'hubiera limitado sus capacidades intelectivas o volitivas'; conclusión a la que la Audiencia llega tras valorar el testimonio de los agentes que procedieron a la detención del acusado e incluso el de los amigos que lo acompañaban; apreciaciones subjetivas tan solo contradichas -leemos en la sentencia- por la camarera de un establecimiento en que consumieron bebidas alcohólicas, si bien la Sala a quo expresamente afirma que otorga 'especial potencia acreditativa', determinante de la no apreciación de la atenuante de embriaguez, a la prueba de carácter objetivo y fundamental consistente en el reconocimiento médico efectuado al acusado tras su detención momentos después de los hechos enjuiciados y en el que el facultativo 'tan solo refiere un fuerte olor a alcohol', sin que ni tan siguiera aluda a su estado de embriaguez leve ni se le prescriba tratamiento paliativo alguno para minorar signos de embriaguez.

Sucede, pues, que el recurrente podrá disentir, como efectivamente dice disentir, de la interpretación o valoración probatoria de la Audiencia, pero lo que es indudable es que el déficit probatorio que constata la sentencia apelada no puede resolverse a favor del acusado, sino en favor de su responsabilidad penal, toda vez que, como es harto conocido, las circunstancias modificativas de la misma deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo, correspondiéndole la carga probatoria a la parte que las alega, pero parte que lo que no puede pretender ahora -en apelación- con éxito es que lleguemos a apreciar una concreta atenuante por mor de su discrepancia con el acervo probatorio considerado por la Sala a quo o por mor de su particular valoración del mismo, singularmente el testimonio de la antes aludida camarera, lo que de nuevo implica obviar que este Tribunal no puede efectuar -por más que se pretenda- una nueva valoración de pruebas inequívocamente personales, y menos -si cabe- fragmentándolas, al tiempo que no se pone en cuestión la racionalidad del análisis probatorio llevado a cabo por el Tribunal que valoró las pruebas con inmediación.

Recurso de la acusación particular

QUINTO: El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular de doña Loreto denuncia la infracción del artículo 147.1 CP o, subsidiariamente , 147.2 CP al no haber resultado condenado el acusado por el delito de lesiones, detalladas en el apartado IV del relato de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Tratándose, como se trata, tanto de lesiones físicas como psíquicas, la recurrente incide ahora en ambas, y de manera especial en las primeras, a las que dedica el grueso de su alegato, pero no podemos desconocer que la misma sentencia combatida destaca que la acusación particular, al igual que el Ministerio Fiscal, no hizo descansar el delito de lesiones en la sanidad de las lesiones física padecidas ('propias del forcejeo entablado', y que para la Audiencia tienen la consideración de lesiones leves al consistir 'tan solo en erosiones, amén de las erosiones vaginales propias de la penetración), sino en el estrés postraumático sufrido por la víctima con ocasión de la agresión sexual.

En consecuencia, este Tribunal ha de ceñirse a la parte del alegato de la recurrente referido a las lesiones psíquicas, y no a las físicas, novedosamente introducidas, y por ello indebidamente, en apelación.

En cualquier caso, es lo decisivo en torno a la perseguida condena del acusado absuelto de un delito de lesiones físicas, que la recurrente no suscita una cuestión estrictamente jurídica, sino claramente valorativa de la prueba con afectación de los hechos probados, por lo que ha de concluirse que este Tribunal de apelación no puede pronunciarse al respecto ya que en rigor lo que debió de instarse -y no se insta- es la nulidad de la sentencia recurrida ex artículo 792.2 LECRIM .

Siendo así las cosas, y teniendo en cuenta por lo que se refiere en particular a las lesiones psíquicas que la recurrente se limita a reflejar el testimonio de los peritos psiquiatras relativo a que la víctima, a pesar de haber transcurrido un año y medio desde la agresión, 'estaba a tratamiento psiquiátrico', así como que 'no podían prever una fecha de curación', esta Sala se ve impelida inevitablemente a mantener el pronunciamiento de la sentencia combatida, en realidad no discutido en sus términos, que opta por la aplicación del artículo 8,3ª CP , sin perjuicio de la valoración a efectos de responsabilidad civil del estrés postraumático de 'carácter moderado' que le resta como secuela a la víctima, al considerar que dicho trauma psíquico debe quedar embebido por la propia agresión sexual, en línea por lo demás con la regla general sentada por el Acuerdo de la Sala General de 10 de noviembre de 2003.



SEXTO: Las costas procesales de uno y otro recurso se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECRIM .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, FALLAMOS 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Narciso contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2018 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense en el Sumario 1/2018.

2º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercitada por doña Loreto contra la sentencia mencionada.

3º Declarar de oficio las costas procesales de ambos recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.