Sentencia Penal Nº 3/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 78/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON
SENTENCIA: 00003/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS SECC. 8ª. GIJÓN
-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71 Correo electrónico:
Equipo/usuario: FSD Modelo: 213100
N.I.G.: 33024 43 2 2018 0004909
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000078 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000356 /2018
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Everardo
Procurador/a: D/Dª JAVIER GOMEZ MENDOZA
Abogado/a: D/Dª SARA FERNANDEZ PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 3 /2019
PRESIDENTE ..............
DÑA. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
MAGISTRADOS...............
D. JUAN LABORDA COBO
D. LUIS ORTIZ VIGIL
En DIRECCION000 , a catorce de enero de dos mil veinte.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los
Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado número 356 de 2.018 del Juzgado de
lo Penal 1 de DIRECCION000 sobre DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR que dio lugar al Rollo de

Apelación nº. 78 de2.019 de esta Sala, entre partes como apelante Everardo representado por el Procurador D.
Javier Gómez Mendoza y defendido por la Letrada Dña. Lorena Marcos Rodríguez, habiendo sido también parte
el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en la referida causa, en fecha 11 de enero de 2.019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Everardo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, ya definido, con la agravante de multirreincidencia, a la pena de un año y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y un día, prohibición de aproximarse a Gonzalo , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro habitualmente frecuentado por el referido a una distancia inferior a cien metros, así como prohibición de comunicarse con el mismo, por cualquier medio, por tiempo de tres años y un día, a que indemnice a Gonzalo en 280 euros, al SESPA en 57,49 euros y al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Everardo dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava se registró como Rollo de Apelación nº. 78 de 2.019, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



CUARTO.- No se aceptan los de la sentencia apelada, que se sustituyen por lo que siguen: Que sobre las 21:15 horas del día 22-6-2018 Agentes del Cuerpo Nacional de Policía fueron comisionados para acudir al domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 NUM001 de DIRECCION000 . Una vez allí se encontraron a un varón tirado en el suelo, que resultó ser Secundino , observando los policías mobiliario roto en la cocina y en una de las habitaciones y a Everardo bastante alterado y agresivo, sin que resulte acreditado que Everardo agrediera a su hermanastro Gonzalo .

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia apelada que se sustituyen por los que siguen.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, invoca la parte apelante nulidad de la declaración de la presunta víctima al no ser advertido del derecho a la dispensa de no declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, motivo que debemos estimar.

No es un hecho cuestionado que Gonzalo es hermanastro (hijo de la misma madre) del acusado Everardo , ahora apelante. Dicho parentesco le dispensaba de la obligación de declarar conforme a lo previsto en el artículo 416 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal ('Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil...'). Pues bien, con el visionado de la grabación del juicio oral , hemos podido comprobar que dicho testigo, Gonzalo no sólo no fue advertido de que estaba dispensado de prestar declaración (lo cual conllevaría ya la nulidad de su declaración) sino que no obstante la falta de tal apercibimiento expresamente manifestó dicho testigo su voluntad de no testificar, y si Gonzalo declaró fue porque el Juez a quo le indicó que tenía la obligación de hacerlo, declaración que deviene nula.

Ciertamente que la jurisprudencia no ha sido unánime y ha evolucionado en la interpretación del citado artículo 416 en cuanto a las consecuencias probatorias derivadas de las declaraciones anteriores al juicio oral del pariente que se acoge en el plenario a la dispensa en cuestión. Una línea jurisprudencial distinguía entre el supuesto de que hubiera sido o no la víctima del delito quien hubiera interpuesto la denuncia. Así, se dijo que en caso de no haberla interpuesto y haberse incoado el procedimiento por llegar la notitia criminis al instructor por otra fuente, podría pensarse que mantiene intacto su derecho, incluso siendo ella la víctima del delito, de acogerse al derecho del art. 416 L.E.Crim, de cuyo contenido debe ser informada antes de cualquier declaración, pero, en caso de haber interpuesto denuncia, dicho derecho habría decaído. Esta solución fue acogida por la STS de 27-10-2004, en ella lo que establece el Alto Tribunal, como ratio decidendi y no como mero obiter dicta, es que, en los supuestos en que la propia víctima motu proprio formula denuncia, las previsiones del artículo 416 son superfluas, su omisión carece de relevancia alguna pudiendo, fundarse la sentencia condenatoria en las declaraciones prestadas en instrucción sin la advertencia del art. 416 L.E.CRim.

Esta interpretación del artículo 416 fue refrendada en la STS 326/2006, de 8 de marzo; y en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2013 se estableció lo siguiente: ' La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 L.E.CRIM . alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto b) B) supuestos en que el testigo esté personado como acusaciónen el proceso.'.

Criterio que fue rectificado por posterior Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 23-01- 2018, en el que se dice: 1. El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubiera efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2. No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.'.

Esta doctrina es la mayoritariamente seguida, aunque no faltan voces discrepantes que plantean cuestiones de interés, como la del Magistrado Antonio del Moral García en su voto particular a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, nº. 205/2018 de 25 de Abril de 2018 que, en relación al valor probatorio de la prueba preconstituída, dice: ' ...La dispensa, según entiendo, viene a resolver un conflicto actual: que el familiar no se vea obligado a declarar contra su pariente so pena de incurrir en falso testimonio. Pero no se otorga a su beneficiario un poder de disposición sobre pruebas o actuacionesprocesales ya producidas, aproximando así de facto las infracciones de que son víctimas esos familiares en delitos solo perseguibles a instancia de parte.

La decisión de acogerse a la dispensa proyección retroactiva; es decir, capacidad de 'borrar' invalidar o retirar declaraciones ya producidas y realizadas con pleno respeto a la normativa (incluida la previa advertencia legal).

El conflicto actual queda solventado con la dispensa: jamás se puede obligar a un familiar a declarar en un proceso seguido contra alguno de los parientes mencionados en el precepto. Pero si ya lo hizo, si en un momento dado, advertido de que no estaba obligado, prescindió de ese privilegio y prestó declaración, sus manifestaciones quedan incorporadas a las actuaciones, escapan a su disponibilidad y tendrán el valor que se le quiera dar, un valor nunca sujeto a un poder dispositivo del testigo.

Esto vale para todos los supuestos (para el familiar que es víctima y para quien no lo es): no podemos interpretar el art. 416 LECRIM sólo desde la perspectiva del ámbito de la violencia intrafamiliar (...) No se entiende muy bien por qué la solución habría de ser la contraria (posibilidad de valorar una previa declaración grabada y contradictoria) si la testigo se hubiese limitado a manifestar que no se acordaba de nada; o sencillamente hubiese hecho caso omiso a la citación sin dar explicaciones; o se hubiese decretado por la Sala, como se estuvo debatiendo en la fechas inmediatamente anteriores, que no era precisa su comparecencia a la vista de la edad que tenía en la cronología en que se sitúan los hechos objeto de acusación.

Tampoco es fácilmente inteligible por qué si la menor hubiese declarado en el juicio negando los hechos y retractándose de sus declaraciones anteriores la Sala habría tenido capacidad para comparar las informaciones obtenidas en la prueba preconstituída con las introducidas directamente en el juicio oral y hubiera podido, siempre en un juicio que habría de estar presidido por la racionalidad, otorgar mayor valor a unasque a otras, o sencillamente mostrar sus dudas. Es muy fácil encontrar en la jurisprudencia ejemplos de esta hipótesis nada infrecuente. La condena llega porque la víctima exculpó al acusado en el juicio. Si hubiese callado, la única solución sería paradójicamente la absolución (por todas STS99/2018, de 28 de febrero ) .

Como finalmente se decidió citarla para el juicio oral (en decisión que pudo perfectamente haber sido otra), y se acogió a lo establecido en el art. 416 se declara abolida de forma poco explicable la posibilidad de valorar un material probatorio que goza de todas las condiciones procesales exigibles para llegar a formar convicción judicial (no necesariamente condenatoria: que se pueda valorar no significa que haya que condenar). La prueba del nueve de la realidad de esta aseveración es que si no hubiese llegado a ser citada; o si hubiese manifestado no recordar nada; lo hubiese proclamado la mendacidad de la previa declaración habían quedado abiertas las puertas para sopesar y ponderar el testimonio preconstituído.

No es esa consecuencia inteligible, salvo que se conciba la dispensa, como hace la sentencia mayoritaria, llevándola más allá de sus estrictos términos y convirtiéndola en una especie de derecho del pariente a que ninguna declaración suya - procesal o extraprocesal (no se entendería por qué éstas sí cuando además se vierten sin advertencia alguna)-, ninguna actuación propia, ninguna actitud procesal o gesto puedan ser utilizados para condenar al pariente. Eso desborda la concepción correcta de la dispensa y propicia una cierta privatización de los delitos en que la víctima es una de esos familiares.

Se le otorgará así a esa facultad un improcedente doble contenido no parificable con otros supuestos análogos (derecho a no declarar del acusado). Uno negativo: no declarar. Otro positivo, potestad de invalidar con su exclusiva voluntad actos procesales previos por razones extrínsecas a ellos... '.

No es nuestro caso el de introducción en el plenario de prueba preconstituída (ninguna se intentó introducir); es mucho más sencillo, no pueden valorarse las declaraciones del testigo Gonzalo porque son nulas, al no haber sido advertido de que estaba dispensado de su obligación de declarar.

Se estima este motivo.



TERCERO.- Prescindiendo de las declaraciones del testigo víctima nos encontramos con que las pruebas practicadas en el plenario son insuficientes para enervar la presunción de la inocencia, siendo procedente estimar el recurso y decretar la libre absolución del acusado. El único testigo de cargo Policía Nacional NUM002 , que no presenció los hechos, manifestó en el juicio oral que fueron requeridos para acudir al domicilio, que se encontraron al padre tirado en el suelo, que les abrió la puerta la novia de uno de los hermanos, que el detenido estaba fuera de sí, que al supuestamente agredido no le observó ninguna lesión.

En la documental, que se dio por reproducida, obran unos informes médicos relativos a Gonzalo ('contusión en cara ant. Muñeca derecha dolor con la flexo-extensión', folios 8 y 70 de la causa) que acreditan las lesiones del citado pero no la forma en que se produjeron ni la participación en su causación de Everardo ; el acusado manifestó que no agredió a su hermano.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Everardo contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado número 356 de 2.018 del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en su integridad, acordado la libre absolución de Everardo del delito de lesiones en el ámbito familiar del que venía siendo condenado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4. de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En DIRECCION000 , a catorce de enero de dos mil veinte.