Sentencia Penal Nº 3/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 43/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCION PRIMERA

Rollo: PA 43/19

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 745/16

Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma

S ENTENCIA nº 3/2020

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistrados

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Gemma Robles Morato

En Palma de Mallorca, a trece de enero de dos mil veinte.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 43/19, seguido por once delitos de corrupción de menores contra D. Adolfo, mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM000-1990, con D.N.I número NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa, de la que ha estado privado entre los días 7 y 20 de julio de 2016, ambos inclusive; representado en los presentes autos por la Procuradora Dña. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Abogado D. Miguel A. Arbona Femenia; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Amparo Molina. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de Auto de inhibición dictado en fecha 12-5-2016 por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid (DP 891/16), en relación con el oficio nº 9.415/24-16 de la Brigada Central de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional, de fecha 14-3-2016, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 745/16 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 5-9-2017, dándose traslado al Ministerio Fiscal quien formuló acusación, en primer lugar, por ocho delitos de corrupción de menores del art. 189.1 a) (captación y utilización de menores para elaborar material pornográfico) y 2 a) (menores de dieciséis años), y 8 párrafo primero (retirada de webs) todos ellos en continuidad delictiva del art, 74; por dos delitos de corrupción de menores del art. 189.1 a) (captación y utilización de menores para elaborar material pornográfico) y 3 a) (menores de trece años) (estos en su redacción anterior a la reforma por LO1/2015), ambos en continuidad delictiva del art. 74; y, segundo, por un delito de corrupción de menores del art. 189.1 b) (difusión de pornografía infantil), todos ellos del Código Penal, de los que consideraba responsable a D. Adolfo, para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, las siguientes penas:

1- Por cada uno de los ocho delitos de los arts. 189.1 a ) y 2 a ) y 8 del CP , la pena de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 en relación con el art. 106, todos del Código Penal, la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por período de ocho años, con prohibición de acudir a locutorios (letra g) del art. 106); obligación de participar en programa formativo de educación sexual (letra j) del art. 106); prohibición de aproximación a menos de 500 metros, y prohibición de comunicación con las víctimas y sus padres y hermanos en su caso, (letras e) y f) del art. 106).

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.3 último párrafo, del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio (y especialmente el de fotógrafo) sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena privativa de libertad que se impusiere finalmente en la sentencia (o de diez años si no impusiere pena de prisión).

Asimismo, y de conformidad con el citado art. 189.8 del CP, retirada delas páginas web, perfiles en redes sociales, correos electrónicos o aplicaciones de Internet usadas por el acusado y relacionadas o usadas en la comisión de los hechos.

Por cada uno de los dos delitos de los arts. 189.1 a ) y 3 a) del CP en su redacción anterior a la LO 1/2015, la pena de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 en relación con el art. 106, todos del Código Penal, la medida de libertad vigilada por período de ocho años, con prohibición de acudir a locutorios ( letra g) del art. 106); obligación de participar en programa formativo de educación sexual (letra j) del art. 106); prohibición de aproximación a menos de 500 metros, y prohibición de comunicación con las víctimas y sus padres y hermanos en su caso, (letras e) y f) del art. 106). De conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 y 48 del mismo texto legal, y por cada delito, prohibición de aproximación a menos de 200 metros, y prohibición de comunicación con las víctimas y sus padres y hermanos en su caso, por periodo de diez años (párrafo primero del art. 57.1) o por un tiempo superior en diez años a la pena de prisión que se impusiere (párrafo segundo del art. 57.1)-

2.- Por el delito del art. 189.1 b) del CP , la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art.192.1 en relación con el art. 106, todos del Código Penal, la medida de libertad vigilada por período de tres años, con prohibición de acudir a locutorios ( letra g) del art. 106) y obligación de participar en programa formativo de educación sexual (letra j) del art. 106); Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.3 último párrafo, del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en tres años al de la duración de la pena privativa de libertad que se impusiere finalmente en la sentencia (o de seis años si no impusiere pena de prisión).Asimismo, y de conformidad con el citado art. 189.8 del CP, retirada delas páginas web, perfiles en redes sociales, correos electrónicos o aplicaciones de Internet usadas por el acusado y relacionadas o usadas en la comisión de los hechos, librándose los oficios correspondientes a la revista VOGUE para que retire de sus publicaciones las fotografías enviadas por el acusado a dicha revista en las que aparezcan sin autorización de sus progenitores los menores afectados y referidos en este procedimiento; y caso de que no le consten a la publicación esos nombres, para que retire las fotografías tomadas y enviadas por el acusado en las que aparezca cualquier menor y para la que no conste la autorización escrita de sus progenitores para su publicación.

Para todos los delitos, y de conformidad con lo dispuesto en los arts.57 y 48 del mismo texto legal, prohibición de aproximación a menos de 500metros, y prohibición de comunicación con las víctimas y sus padres y hermanos en su caso, por periodo de cinco años (párrafo primero del art.57.1) o por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que se impusiere (párrafo segundo del art. 57.1).

Solicitaba también el comiso y destrucción del material usado e incautado

Todo ello con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Una vez dictado en fecha 16 de julio de 2018 el Auto de apertura de juicio oral, y dado traslado a continuación de la acusación a la defensa en fecha 25-7-2018, la Procuradora Sra. Nadal Salom, en nombre y representación del acusado, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 3-5-2019.

Con fecha 6-5-2019 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 43/19, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.

Mediante resolución de fecha 27 de mayo de 2019, y una vez admitidas las pruebas propuestas, se señaló el comienzo de la vista para los días 18 y 19 de diciembre de 2019, a las 09:45 horas. En el acto del plenario se practicó parte de la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. El Juicio se suspendió fijándose su reanudación para el día 8 de enero de 2020, a las 09:00 horas, fecha en la que se practicó la prueba pendiente. Acusaciones y defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta

CUARTO.- El Ministerio Fiscal modificó sus calificaciones provisionales formulando acusación por un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil del art. 189.1 b) del Código Penal; y por siete delitos de abusos sexuales del art. 183 bis del Código Penal (menores Daniel y Benigno , Cornelio, Marino, Doroteo, Teofilo y Jose Francisco), solicitando, por el primer delito, la pena de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 en relación con el art. 106, todos del Código Penal, la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por período de CINCO AÑOS, con prohibición de acudir a locutorios ( letra g) del art. 106) y obligación de participar en programa formativo de educación sexual (letra j) del art. 106); Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el ARTICULO 56-3 y art. 192.3 último párrafo, del Código Penal, la pena de INHABILITACION ESPECIAL para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, y ejercicio de la profesión de fotógrafo de menores por un TIEMPO DE CINCO AÑOS.

Asimismo, y de conformidad con el citado art. 189.8 del CP, retirada de las páginas web, perfiles en redes sociales, correos electrónicos o aplicaciones de Internet usadas por el acusado y relacionadas o usadas en la comisión de los hechos.

Por cada uno de los siete delitos de abuso sexual, solicitó la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 en relación con el art. 106, todos del Código Penal, la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por período de TRES AÑOS, con prohibición de acudir a locutorios ( letra g) del art. 106) y obligación de participar en programa formativo de educación sexual (letra j) del art. 106); Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.3 y 192.3 último párrafo, del Código Penal, la pena de INHABILITACION ESPECIAL para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, y ejercicio de la profesión de fotógrafo de menores por un TIEMPO DE TRES AÑOS Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 y 57 prohibición de aproximación a menos de 500 metros, y prohibición de comunicación a través de cualquier medio directo o indirecto con las víctimas por periodo de 5 años.

Solicitaba que, de conformidad con lo establecido en el art. 367 quinquies 1 a) de la Lecrim, y para el caso de no procederse a la destrucción de los efectos decomisados, se acordase, una vez borrados de forma segura los contenidos ilícitos, sean entregados al cuerpo policial que se hubiera encargado de la investigación para su aprovechamiento.

La defensa modificó sus calificaciones provisionales adhiriéndose a las calificaciones definitivas del Ministerio Fiscal.

Las partes emitieron el correspondiente informe en apoyo de sus respectivas calificaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado D. Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los meses de abril de 2015 y febrero de 2016, con fines sexuales ya través de la página web 'https://flickr.com', procedió a subir a la citada página imágenes de menores en actitudes sexualizadas.

Como consecuencia de las investigaciones policiales llevadas a cabo por la Brigada Central de Investigación Tecnológica de Policía Nacional de Madrid (Operación Nassica), tras ser advertidos desde el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (NCMEC-USA), se constató la existencia de lo que finalmente serían 153 archivos de imagen (algunas de pornografía infantil, otras de menores en ropa interior, con y sin contextualización sexual y otras que podrían encuadrarse o denominarse 'fotos artísticas', así como un video de pornografía infantil que el acusado tenía almacenados en la citada plataforma digital citada flickr.com, para lo cual habría utilizado el usuario NUM002, NUM003, y NUM004, el nombre de Herminio y los correos electrónicos ' DIRECCION000' y ' DIRECCION001'.

Por su parte eran varias las IPŽs de conexión usadas por el acusado, entre las cuales destacan las nº NUM005; NUM006; NUM007; NUM008; NUM009; NUM010; NUM011; NUM012; NUM013; NUM014; NUM015 y NUM016.

El acusado tenía en la citada plataforma ficheros con datos de registro a nombre de Herminio y correo electrónico DIRECCION000 y DIRECCION001 en donde se localizaron imágenes de otros menores no identificados, desnudos y/o masturbándose.

A raíz de la información remitida por NCMEC, la Brigada Central de Investigación Tecnológica de Policía Nacional de Madrid constató también que, desde las IP's NUM015 y NUM016, tanto en Mayo y junio 2015 como en fechas próximas a las investigadas, el acusado se había descargado y había distribuido a través del programa cliente P2P eMule, diversos archivos de pornografía infantil, conociendo que con dicho programa informático se descargan y se comparten los archivos que son o están siendo descargados.

El acusado, llevaba a cabo fundamentalmente tales acciones desde el domicilio de su abuela, en la CALLE000 nº NUM017, NUM018, NUM019, de DIRECCION002, Palma, donde estaba empadronado, y desde donde constaba el uso del programa gestor de descargas antes referido, eMule V0.50a., con el que el acusado, entre el 8 de octubre de 2015 y el 27 de octubre de 2015 había distribuido total o parcialmente un total de 285 archivos inequívocos de pornografía infantil.

SEGUNDO.- Asimismo, el acusado, entre los años 2012 y febrero del 2016, tanto en lugares públicos (playas, bosques), como en domicilios de terceras personas o en otro domicilio donde desde poco tiempo antes de su detención vivía, aprovechándose, unas veces, de su condición de exalumno del Colegio DIRECCION003, de Palma; otras veces, de la realización de fotos para el equipo de fútbol infantil donde jugaba su hermano pequeño en el colegio DIRECCION004, de Palma, y, en otras ocasiones, de las relaciones de amistad de sus padres con los padres de otros menores que acudían a dichos lugares, y so pretexto de promocionar sus habilidades fotográficas entre los padres de dichos menores, consiguió captar y atraer a diferentes menores de edad, de entre siete y quince años, y conseguir que sus padres permitieran la realización de numerosos reportajes fotográficos, en los que, además de realizarles fotografías que eran del agrado de aquellos, les hacía reportajes fotográficos en ocasiones en posiciones representativas de actitudes sexualmente explícitas. En algunas ocasiones, aprovechando la ausencia de los padres por cualquier razón, les fotografiaba también desnudos o en claras posiciones de carácter sexual, editando luego, sin el consentimiento de aquéllos, las imágenes así obtenidas que posteriormente compartía en los diferentes perfiles de redes sociales y plataformas digitales que el acusado manejaba (Instagram, youpic.com, nemic.com, Facebook, etc.) e incluso publicaba en revistas (Vogue) sin el permiso de los padres.

Algunas de tales imágenes fueron también alojadas en la plataforma digital flickr.com , imágenes que eran coincidentes, en gran parte, con los archivos de imagen hallados y reportados desde NCMEC a la policía española.

Para la realización de las sesiones, el acusado proporcionaba y sugería el vestuario que llevarían los menores (braguitas con lazos, calzoncillos decorados, capas, gafas, gorros o adornos) así como decidía las poses que debían adoptar, incluyendo posados en camas.

Entre los menores de dieciséis años captados y utilizados y que participaron con el acusado en varias sesiones de fotografía cada uno, se encontraban los siguientes:

- Benigno, nacido el NUM020 de 2006, hijo de Carlos Ramón y Otilia, a quien realizó varias sesiones fotográficas, obteniendo entre ellas algunas fotografías en las que, después de retocarlas digitalmente y editarlas, aparecía totalmente desnudo con sus genitales tapados con una fresa, y colgando está en la página web https://flickr.com al menos con fecha 11-11-15 (imagen nº 676, report de NCMEC terminado en 51).

- Daniel, nacido el NUM021 de 2004, hijo de Carlos Ramón y Otilia, a quien realizó e ntre los años 2009 y 2016 varias sesiones fotográficas, obteniendo entre ellas algunas fotografías en las que, después de retocarlas digitalmente y editarlas, aquél aparecía totalmente desnudo, colgándolas luego en la página web https://flickr.com al menos con fecha 16-1-16 (imagen nº 139, report de NCMEC terminado en 51) y 1-9-15 (imagen nº 1.298, report de NCMEC terminado en 48)

- Cornelio, nacido el NUM022 de 2001, hijo de Dimas y Agustina, a quien realizó multitud de reportajes fotográficos. Las sesiones fotográficas respecto del mismo se realizaron entre el año 2012 y julio de 2014. En algunas de las fotografías realizadas el menor solo vestía calzoncillos y aparecía en posturas explícitamente sexuales. Algunas fueron colgadas por el acusado en la página web https://flickr.com en diferentes fechas. Así los días 14-1-16 (imágenes nº 148, 149, 151, 152); 3-1-16 (imagen 285), el día 16-11-15 (imagen nº 645); y el día 4-10-15 (imagen nº 874), todas ellas del report de NCMEC terminado en 51); asi como los días 10-8-15 (imagen nº. 1.574 a 1.577) y 31-7-15 (imagen 1.632), todas del report de NCMEC terminado en 48.

- Marino, nacido el NUM023 de 2004, hijo de Miguel y Juana, que intervino en cinco o seis sesiones. En algunas de las fotografías realizadas aparecía portando solo calzoncillos o braguitas, y en posturas explícitamente sexuales. Algunas fueron colgadas por el acusado en la página web 'https: //flickr.com'. Así hizo con fecha 26-5-15 (imagen. 2423); el día 28-4-15 (imagen nº 2.739); el día 5-5-15(imagen. 2662); el día 20-4-15 (imagen nº 2.798); el día 1-5-15(imagen nº 2.710); el día 15-4-15 (imagen nº 2.808) y el día 27-4-15 (imagen nº 2.971), todas del report de NCMEC terminado en 61.

También los días 5-4-15 (imágenes nº 3.008 a 3.010) y 4-4-15 (imágenes nº 3.036 a 3.039 y 3.043) del Report de NCMEC terminado en 91

- Doroteo, nacido el NUM024 de 2008, hijo de Rogelio y de Micaela, quien participó en cuatro o cinco sesiones fotográficas. En algunas de las fotografías realizadas aparece portando solo calzoncillos, o posando desnudo, una vez editada y retocada digitalmente, en un patinete si bien con un corazón en los genitales, y en posturas explícitamente sexuales. Algunas fueron colgadas por el acusado en la página web 'https://flickr.com'. Así, con fecha 4-2-16 (imágenes nº 7, 8 y 10), día 22-1-16 (imagen nº 107), día 11-1-16 (imagen nº 161), día 10-1-16 (imagen 203), día 8-1-16 (imágenes nº 206 a 208, 216 a 219 y 227) del Report de NCMEC terminado en 51.

- Teofilo, nacido el NUM025 de 2004, hijo de Víctor y de Rita, al que realizó varias sesiones y en algunas de las fotografías realizadas aparece portando solo calzoncillos o braguitas, posando desnudo de pie o sentando tapándose los genitales. Tales fotos fueron publicadas por el acusado en la revista Vogue.

- Jose Francisco nacido el NUM026 de 2007 e hijo de Carlos Ramón y Tarsila, quien participó en, al menos, dos sesiones. Algunas de las fotografías eran en posturas explícitamente sexuales. Algunas fueron colgadas por el acusado en la página web 'https://flickr.com', en concreto el día 18-12-15 (imágenes nº 441 a 444) del Report de NCMEC terminado en 51.

Respecto de los menores Pedro Miguel nacido el NUM027 de 2005; Amador, nacido el NUM028 de 2000; y Balbino, nacido el NUM029 de 2004, no constan reportajes fotográficos ( Amador) o bien las fotos realizadas por el acusado, no son sexualmente explicitas ( Pedro Miguel y Balbino)

TERCERO.- En virtud de ello, en fecha 6 de julio de 2016 los agentes del Grupo de Delitos Tecnológicos de Policía Nacional de Baleares, y en virtud de autorización judicial, llevaron a cabo las entradas y registros en los domicilios antes referidos.

En concreto, en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM030, NUM031, de Palma, se encontró un ordenador de sobremesa encendido con varias pestañas abiertas con diversas redes sociales y correos electrónicos. En ese momento, en su perfil de Facebook asociado al correo electrónico DIRECCION005, el acusado mantenía contacto con un individuo con el que compartía una página web rusa que contenía diversas imágenes de menores en ropa interior y actitud sexual e incluso desnudos.

Asimismo se hallaron numerosos discos duros, un USB, tarjetas de memoria, DVDŽs, un lector de disco duro, un Ipad, 1 cámara acuática, 1ordenador portátil y un móvil, entre otros hardware y documentos (como una factura de una empresa con sede en Venecia adquiriendo dos braguitas de algodón con fantasía, un bóxer de algodón con fantasía, un bañador slip y una braguita bañador, coincidentes con algunas de las usadas en las sesiones fotográficas), localizándose también en un disco duro externo conectado con el ordenador de sobremesa y con nombre data base, los archivos que habían dado lugar a la investigación inicial.

De igual forma, y tras el oportuno análisis pericial forense de algunos de los elementos ocupados, fueron encontrados, en un ordenador HP que contenía en su interior un disco duro Seagate, y en su análisis superficial, 24 imágenes de niños en posturas claramente sexuales; en el disco duro WD referencia NUM032, y en su carpeta 101CANON ubicada en la ruta DIRECCION006!! se hallaron 225 archivos con claro contenido sexual de menores en poses en la que se potencia, aún sin exhibirse, las zonas y partes de sus genitales. Del mismo modo, en la ubicación DIRECCION006 se hallaron 1.376 archivos de imagen de menores en posturas sexualmente explícitas; en el ordenador portátil Toshiba, se localizaron cuatro carpetas con 860 imágenes con menores en ropa interior en poses de claro contenido sexual; y, en otra carpeta, 2.473 archivos de imagen en la que se aprecia a menores de edad manteniendo relaciones sexuales entre ellos o con adultos, o representando poses de contenido sexual explícito.

En el disco duro marca Seagate, en la carpeta 101CANON, ruta DIRECCION007, aparecieron 1.414 imágenes con menores en bañador en la playa, algunas de ellas en claras posturas sexuales, y en 85 de ellas se pudo identificar a alguno de los menores anteriormente identificados. Algunas de las imágenes se corresponden con el material distribuido por el acusado en la web.

Asimismo, y tras los cambios de contraseñas y correos electrónicos asociados a las redes sociales Facebook, Flickr.com e Instagram, así como de los correos electrónicos DIRECCION001, DIRECCION005, DIRECCION008, y realizadas búsquedas de archivos de imagen en los discos duros conectados, se encontraron unas 30.000 imágenes almacenadas en el disco duro externo conectado a través de USB marca Seagate.

Entre esas imágenes, como se ha dicho, se localizaron las que dieron origen a la investigación, así como otras en las que aparecen menores desnudos, llegando a estar algunos en posiciones claramente sexualizadas o incluso con el pene erecto.

En los referidos registros se encontraron también elementos del vestuario usado para hacer las fotos como capas, gafas, pistolas de juguete, calzoncillos o braguitas de diferentes colores, entre otras prendas.

También se halló instalado el software TOR, desarrollado para mantener el anonimato y secreto de la información en la navegación.

CUARTO.- Tras ser detenido y una vez puesto en libertad en julio 2016, el acusado se sometió a tratamiento psiquiátrico y psicológico

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de corrupción de menores previsto y penado en el art. 189.1.b) del Código Penal vigente, del que debe responder el acusado en concepto de autor. Dicho precepto castiga a quien 'produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales'.

La Sala, tras haber valorado racionalmente la prueba practicada, conforme al art. 741 LECr, llega a la convicción de que el acusado ha llevado a cabo la conducta descrita en el referido tipo penal.

Como recuerda el ATS 31-10-2019, los elementos del delito del artículo 189.1.b) son los siguientes:

a) El objeto del delito ha de ser material pornográfico infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, conforme a la definición legal de pornografía infantil de las letras a, b, c, y d, del artículo 189.1 b.

b) En cuanto las conductas que contempla, la estructura del tipo penal tiene dos apartados: uno relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo). Por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de manera que se incrimina a quien 'facilita la producción, venta, difusión, o exhibición por cualquier medio'. De ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución 'distribución' y el segundo, el sustantivo 'difusión'. Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad autorizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal.

c) El bien jurídico protegido del artículo 189.1.b, debe ser entendido con un bien plurisubjetivo y colectivo que protege la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puede fomentar prácticas pedofilias sobre menores concretos ( STS 826/2017, de 14 de diciembre (EDJ 2017/262682), entre otras).

Pues bien, todos estos elementos concurren en la conducta del acusado enjuiciada. Los agentes de la Policía que, a raíz de la información remitida por la agencia NCMEC a la Brigada Central de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional, participaron en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, declararon que, con ocasión de dicha diligencia, intervinieron una serie de equipos informáticos que poseía el acusado en los que se hallaban almacenadas una gran cantidad de imágenes de menores en actitud sexual. Es más, añadieron incluso que cuando ellos entraron en la vivienda, el acusado tenía abiertas varias pestañas en el ordenador, y que en una de ellas estaba conectado a una página web rusa a través de la cual estaba intercambiando distintos enlaces que contenían imágenes de menores en ropa interior y en posiciones sexualizadas y, en otras ocasiones, integralmente desnudos. Explicaron que el material pornográfico estaba en un disco duro que estaba conectado al ordenador. Los peritos policiales que analizaron dicho material (agentes con carnet profesionales NUM033 y NUM034) elaboraron el informe que consta a los folios 549 a 563 y folios 603 y 604, documentación en la que se relaciona el material fotográfico y videográfico que el acusado poseía dentro de esos equipos, y en el que se adjuntan, a modo de muestra, algunas fotografías de menores en posiciones claramente sexualizadas o en posición clara, explícita e indudablemente de naturaleza pornográfica. En el acto de juicio se exhibieron una serie de videos de pornografía infantil en los que se veía a niños manteniendo relaciones sexuales entre ellos, archivos que, según explicaron los peritos policiales, se encontraban en los equipos informáticos incautados. Los agentes volcaron en el DVD que consta al folio 52 que se visualizó en el juicio, los archivos que se contenían dentro de los ordenadores del acusado. Éste admitió tener esos videos en su ordenador y haberse descargado a través del programa Emule material pornográfico infantil de contenido muy parecido al que se contenía en el mencionado DVD cuyas concretas imágenes no recordaba, en algunos casos, haberse descargado, aunque no lo negó.

Señalaron también que el acusado tenía descargado el programa TOR que permite acceder a la 'dark net', esto es, de forma anónima y privada, programa que es frecuentemente usada poder acceder a ese tipo de archivos, por cuanto no tendría sentido, si no, acudir a esa vía anónima para descargarse sin dejar rastro cualquier otro material que podría descargarse de manera fácil y sin asumir riesgos legales a través de la red convencional.

De la misma forma, la agente con carnet nº NUM035 explicó que en el curso de las investigaciones llevadas a cabo a raíz de los informes remitidos por la agencia NCMEC, detectaron que desde la IP del ordenador del acusado se había llevado a cabo durante una semana, la descarga de 285 archivos de pornografía infantil inequívoca. Explicó que se analizó el programa EMULE del acusado en directo, y que comprobaron que había descargado a través del mismo distintos archivos de pornografía infantil que el acusado había distribuido conforme a la forma propia de trabajar el programa EMULE donde, como todo programa P2P, solo con descargar los archivos se comparten. En este sentido, se pronunció el Tribunal Supremo en la S 842/2010, de 7 de octubre, al señalar que 'La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones las características de esta clase de programas. Permiten compartir archivos con otros usuarios de la red, de manera que la facilidad para descargar archivos es proporcional a la cantidad que el usuario pone a disposición de los demás. La ubicación de los archivos al ser descargados es la carpeta 'Incoming', en el Emule, o 'My shared folders' en el Ares, donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red y de los referidos programas. De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga.'.

El acusado, aunque en un principio dijo haberse descargado todo ese material por morbo, y no por motivación sexual, en el momento de hacer uso de su derecho a la última palabra reconoció, por asunción del relato fáctico del escrito del Ministerio Fiscal, que su motivación sí fue sexual, tal y como consta en eserelato de hechos que figura en el escrito de calificaciones del Ministerio Fiscal elevadas a definitivas, escrito al que la defensa se ha adherido. Confirmó también que había compartido esos archivos. De esta forma, concurre también el elemento subjetivo del delito, por cuando el acusado era conocedor, como así ha venido a reconocer, de la mecánica operativa de este tipo de programas P2P, máxime después de contar con herramientas informáticas tan concretas, específicas y especializadas para navegar por internet de forma anónima, lo que denota que el acusado contaba con conocimientos informáticos suficientes como para conocer el funcionamiento del programa EMULE, donde no hay opción a no compartir los archivos descargados.

De la misma forma, quedó acreditado en el acto de juicio que el acusado subió a distingas redes sociales distintas fotgrafías tomadas a los menores que declararon como testigos en las que, como luego veremos, éstos posaban en una actitud claramente sexual, subida a la red, en concreto a la página Flickr.com, que propició la distribución de dicho material. Ha quedado acreditado por las manifestaciones de los policías encargados de la investigación, que algunas de las fotografías de esos menores encontradas en los equipos informáticos del acusado fueron incluidas en los distintos informes o reports remitidos por la agencia NCMEC a la Policía que obran en autos. En el acto de juicio se exhibieron al acusado un DVD aportado por el Ministerio Fiscal al comienzo del juicio y el Cd que consta al folio 20 de las actuaciones, en los que se contienen numerosas fotografías que constaban en los documentos enviados por NCMEC y en las que los menores a que hemos hecho referencia en el hecho probado aparecen en actitud o pose sexual, fotografías que fueron subidas a la red en diferentes fechas, incluso la misma fotografía en fechas distintas. La agente de la Policía con carnet nº NUM035 explicó que todos los archivos enviados por NCMEC eran archivos que habían sido distribuidos en la red en cada momento, razón por la cual se había bloqueado al usuario de la plataforma correspondiente, en concreto, Flickr.com.. Indicó que el acusado, al ver bloqueado su usuario, se daba de alta con uno nuevo y volvía a subir a la red las fotografías, lo que hacía que NCMEC, al detectarlas, volviera a bloquear a ese usuario y volviera a enviar a la Policía española un nuevo report con los nuevos archivos que ese usuario había distribuido. Todos esos nuevos usuarios se correspondían con el acusado, quien repitió este comportamiento en varias ocasiones dándose de alta con diferentes usuarios. Esto explicaría por qué una misma foto fue subida a la red en fechas diferentes.

De esta forma, la Sala considera que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, contradicción e igualdad de partes, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de siete delitos de abuso sexual del art. 183 bis del Código Penal en su redacción actual, del que también debe responder el acusado en concepto de autor. Conforme a dicho precepto se castiga a quien, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos. en este caso la conducta atribuida al acusado es la recogida en el primer supuesto, esto es, haber llevado a siete menores a quienes hacía sendas sesiones fotográficas de forma individualizada, a participar en comportamientos de naturaleza sexual, como sería el posado en ropa interior en actitud claramente y explícitamente sexualizada.

En nuestra sentencia 97/2019, de 14 de octubre, citábamos el auto 1298/2018 de 18 de octubre de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en relación al citado precepto penal, señalaba que 'Se trata de un comportamiento tipificado, dentro de los englobados como actos preparatorios punibles, del que ha destacado la doctrina científica que tal comportamiento se comete sin producirse contacto corporal.

Constituye esta nueva conducta un comportamiento próximo a la corrupción de menores (art. 189.1.a) y al delito de exhibicionismo (art. 185), ya que permanece vigente este último. Ahora bien, desde esta última perspectiva y por principio de especialidad se deberá aplicar el art. 183 bis. En consecuencia, el art. 185 tendrá un carácter residual, y solo se aplicará a actos de exhibicionismo entre personas de 16 y 17 años de edad.

La diferencia sustancial entre el delito de abusos sexuales del art. 183 y este nuevo tipo delictivo (art. 183 bis) ha de encontrarse en la realización típica de los hechos, puesto que el primero requiere inexcusablemente actos de contacto físico o corporal entre el autor y su víctima, mientras que en este segundo basta con que el autor haga presenciar al menor actos de carácter sexual, aunque aquel no participe en ellos. La mención determinar 'a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual' enturbia esta interpretación, pero únicamente es posible la interpretación que separe ambas conductas, si tomamos, primeramente, en consideración que tal comportamiento, con la participación o no del autor, se limite a llevar a cabo un comportamiento que no signifique realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años, puesto que en ese caso la aplicación preferente sería la del art. 183 del Código Penal; y en segundo lugar, considerando que el tipo penal del art. 183 bis requiere una conducta de futuro, en tanto que se penaliza un acto preparatorio, mientras que en el abuso sexual de menores del art. 183 del Código Penal, se consuma mediante la realización de actos sexuales con menores, que lleguen a cristalizar en acciones directas lúbricas entre el autor y su víctima.

Es decir, en el momento en que de tal comportamiento de naturaleza sexual resulte el contacto físico o corporal con el menor por parte del autor, la incardinación delictiva debe ser la del abuso sexual del art. 183 del Código Penal'.

También dijimos en dicha sentencia que 'en principio, el tipo explicita que los hechos deben responder a una finalidad sexual y no exige ningún efecto en la evolución del menor, aunque la virtualidad del comportamiento a tal fin debe presuponerse' ( STS 299/2016, de 11 de abril)'.

Insiste la STS 402/2019, de 12 de septiembre, en que 'Además, la actual redacción del artículo 183 bis párrafo primero que nos ocupa, no supone que las conductas que ahora contempla fueran anteriormente atípicas. Como dijimos en la STS 299/2016 de 11 de abril, este precepto recoge el testigo de la modalidad de corrupción de menores del artículo 189.4 CP en su anterior redacción, sin olvidar su cercanía con los supuestos de exhibicionismo contemplados en el artículo 185 CP'.

Pues bien, la secuencia fáctica descrita en el hecho probado se sustenta en la prueba practicada y valorada también racionalmente por la Sala. En este sentido resulta fundamental el reconocimiento de hechos efectuado por el penado al hacer uso de su derecho a la última palabra, asumiendo el escrito de calificaciones elevado a definitivo y, por tanto, aceptando el que, aprovechando la relación de confianza que tenía con los padres de los menores Benigno y Melchor, de Cornelio, de Marino, de Doroteo, de Teofilo y de Jose Francisco, consiguió llevar a cabo distintas sesiones fotográficas con dichos menores, sesiones en las que les hacía una serie de fotografías en las que éstos posaban en ropa interior, también femenina, y adoptaban posturas o una actitud sexualmente explícita. En otras ocasiones, el acusado llegó a fotografiar a algunos de esos menores estando desnudos o en claras posiciones de carácter sexual. Tales fotografías fueron, en algunas ocasiones (foto 1.298 de Daniel del report terminado en 48, Cd del folio 20, o fotos 7 ,8 y 10 de Doroteo del DVD aportado por la acusación al comienzo del juicio), editadas posteriormente por el acusado quien, sin consentimiento alguno, las compartía en diferentes redes sociales y páginas web como Flickr.com; Instagram, Fecebook, youpic. Otras fueron publicadas en la revista Vogue.

Los menores que han depuesto como testigos han declarado que participaron en diferentes sesiones fotográficas con el acusado que tuvieron lugar en la playa, en el bosque o en el domicilio del acusado, y en las cuales era éste quien les indicaba qué pose debían adoptar en cada fotografía. El acusado ha reconocido la autoría de todas las fotografías tomadas a dichos menores que se le han exhibido durante el juicio, algunas de las cuales hicieron saltar las alarmas a la agencia NCMEC por cuanto fueron las que le llevaron a remitir distintos informes a la Policía española en relación al carácter pornográfico de dichas fotografías.

El contexto en el que posan los menores, vistiendo ropa interior y la postura que adoptan en muchas de ellas, fotografías en algunas de las cuales determinados menores se muestran desnudos aunque con los genitales cubiertos, denotan una clara naturaleza sexual, por ser lo suficientemente explícitas en ese sentido (niños fotografiados de frente con las piernas abiertas vistiendo ropa interior ajustada (en muchos casos, de niña) que destacan sus órganos genitales. El carácter sexual de esas fotografías ha sido puesto de manifiesto también por los agentes de la Policía Nacional que llevaron a cabo las investigaciones a raíz de los informes de la agencia NCMEC y por los que participaron en el registro de la vivienda del acusado y en la incautación del material informático allí encontrado. Los padres de los menores que han declarado en el juicio han manifestado desconocer la existencia de tales fotografías por cuanto no estaban incluidas en las que el acusado remitía a las familias después de cada sesión fotográfica en la que participaban respectivamente sus hijos. Si el acusado consideraba que eran fotografías artísticas que no tenían ninguna connotación sexual no parece que hubiera motivos para no mostrarlas a los padres. El propio acusado admitió no haber enviado determinadas fotografías que se ven con un claro matiz sexual.

En atención a todo lo anterior, y cumpliéndose los elementos del delito del art. 183 bis cuya concurrencia ha sido expresamente concordada por la defensa, consideramos que también en este caso se ha practicado una prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Respecto de los delitos de corrupción de menores presuntamente cometidos respecto de los menores Pedro Miguel, Amador y Balbino, procede dictar una sentencia absolutoria en favor del acusado. Como tiene señalado reiteradamente tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional, el sistema acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase del plenario, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no puede articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

De acuerdo con lo anterior, y habiendo retirado el Ministerio Fiscal la acción penal ejercitada contra el acusado Adolfo por los mencionados delitos, procede absolver de los mismos al acusado, por falta de acusación.

CUARTO.- Como ya hemos indicado, de los delitos de corrupción de menores y de abuso sexual referidos es responsable penal, en concepto de autor, D. Adolfo por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución de los mismos.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- A efectos de individualización de la pena debemos acudir a las reglas previstas en el art. 66, en concreto a su apartado 6º, según el cual cuando no concurra ningún tipo de circunstancias modificativas, los jueces y tribunales aplicarán en la extensión que consideren adecuada, la pena establecida por la ley para el delito cometido, atendiendo para ello a las circunstancias personales del reo y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Señala la STS 172/2018, de 11 de abril, que las referidas circunstancias personales hacen referencia 'a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

Extrapolando esta doctrina, la Sala considera razonable imponer al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito de corrupción de menores, al ser ajustada a la entidad de los hechos y venir concordada por la defensa. Se impone, además, al acusado, conforme al art. 56.3 y al art. 192.3 último párrafo del Código, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de cinco años. Especialmente esa inhabilitación deberá comprender, en todo caso, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fotógrafo de menores. El tenor de los archivos con que contaba el acusado en sus equipos informáticos, y el carácter imperativo de la inhabilitación solicitada, aconsejan su fijación en el periodo indicado.

Asimismo, y de conformidad con el art. 189.8 del CP, se acuerda la retirada y cierre de los perfiles abiertos por el acusado en las páginas web o en redes sociales como Flickr.com (usuario NUM002, NUM003, y NUM004, el nombre de Herminio y los correos electrónicos ' DIRECCION000' y ' DIRECCION001'), Instagram, Fecebook (asociado al correo DIRECCION005), Youpic.com; Nemic.com, o en el dominio DIRECCION009 usados por el acusado para la comisión de los hechos.

SEPTIMO.- En cuanto a los siete delitos de abuso sexual a menores del art. 183 bis, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y conforme a la petición punitiva efectuada por el Ministerio Fiscal, procede imponer al acusado, por cada delito, la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al art. 57 del Código, se le impone la prohibición de aproximación a menos de 200 metros a los menores Daniel y Benigno, Cornelio, Marino, Doroteo, Teofilo y Jose Francisco, ya sea a su persona, domicilio, lugar de estudio, recreo o cualquier lugar que frecuenten por un periodo de cinco años; asi como la prohibición de comunicarse con ellos a través de cualquier medio directo o indirecto, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, cualquier red social, o por cualquier otra vía informática o telemáticamente posible en la actualidad, por el mismo periodo de cinco años, pena que consideramos proporcionada a los hechos y que ha sido concordada por la defensa.

Se impone, además, al acusado, conforme al art. 56.3 y al art. 192.3 último párrafo del Código, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de tres años. Especialmente, esa inhabilitación deberá comprender, en todo caso, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fotógrafo de menores. Habida cuenta el carácter imperativo de la inhabilitación solicitada, y el contexto en el que se produjeron los hechos, que fue la relación de confianza del acusado con las familias de los menores aprovechando, bien la relación de sus propios padres con los padres de los menores, bien el hecho de ser fotógrafo del equipo de futbol donde jugaban no solo algunos de los menores ahora perjudicados, sino también el propio hermano del acusado; bien el hecho de ser ex alumno del colegio DIRECCION003, situaciones que propiciaron que el acusado, en muchas ocasiones, llevara a cabo las sesiones fotográficas sin la presencia de los padres de los menores, determina la procedencia de imponer la inhabilitación especial en la extensión solicitada.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal ha solicitado también que, conforme al art. 192 del Código, se impongan al acusado, por los delitos de corrupción de menores y por los siete delitos de abuso sexual, sendas medidas de libertad vigilada con una duración de cinco y tres años, respectivamente.

C on arreglo a dicho precepto 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves.'. Conforme al tenor de dicho precepto, parece que el precepto no prevé la imposición de una medida de libertad vigilada por cada delito por el que resulte condenada una persona, sino que habla de una única medida para quien resulte condenado 'por uno o más delitos' de los allí mencionados, supuesto en el que nos encontramos en este caso, donde el acusado ha cometido un total de ocho delitos de los comprendidos en el Título VIII. Teniendo en cuenta que todos estos delitos tienen la consideración de delitos menos graves conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal, así como el número de los mismos y la afectación de los hechos a siete menores de edad, consideramos procedente la imposición de dicha medida por tiempo de cinco años.

D icha medida, en los términos del art. 106 del Código, se deberá ejecutar una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta, y deberá consistir en la prohibición de acudir a locutorios (letra g) del art. 106) y en la obligación de participar en programa formativo de educación sexual (letra j) del art. 106), sin perjuicio de las medidas que, conforme al art. 106.2, proponga el Juez de Vigilancia Penitenciaria una vez extinguida la pena privativa de libertad, quien podrá confirmar o dejar sin efecto las medidas ahora indicadas.

NOVENO.- El acusado deberá hacer frente al pago de 8/11 partes de las costas del procedimiento, conforme a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se declaran de oficio las 3/11 partes restantes

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Adolfo, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de:

1. Un delito de corrupción de menoresprevisto y penado en el art. 189.1 b) del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de cinco años. Especialmente esa inhabilitación deberá comprender, en todo caso, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fotógrafo de menores.

Se acuerda la retirada y cierre de los perfiles abiertos por el acusado en las páginas web o en redes sociales como Flickr.com (usuario NUM002, NUM003, y NUM004, el nombre de Herminio y los correos electrónicos ' DIRECCION000' y ' DIRECCION001'), Instagram, Facebook (asociado al correo DIRECCION005), Youpic.com; Nemic.com, o en la cuenta ' DIRECCION009' usados por el acusado para la comisión de los hechos, debiéndose librar los oficios correspondientes a tal fin.

2. Siete delitos de abuso sexual a menoresprevisto y penado en el artículo 183 bis del Código Penal vigente, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de cinco años. Especialmente esa inhabilitación deberá comprender, en todo caso, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fotógrafo de menores.

Conforme al art. 57 del Código, se le impone también la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a los menores Daniel y Benigno, Cornelio, Marino, Doroteo, Teofilo y Jose Francisco, ya sea a su persona, domicilio, lugar de estudio, recreo o cualquier lugar que frecuenten por un periodo de cinco años; asi como la prohibición de comunicarse con ellos a través de cualquier medio directo o indirecto, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, cualquier red social, o por cualquier otra vía informática o telemáticamente posible en la actualidad, por el mismo periodo de cinco años.

Se le impone al acusado, durante cinco años, la medida de seguridad de libertad vigilada, consistente en la prohibición de acudir a locutorios (letra g) del art. 106) y en la obligación de participar en programa formativo de educación sexual (letra j) del art. 106), sin perjuicio de las medidas que proponga el Juez de Vigilancia Penitenciaria una vez extinguida las penas privativas de libertad impuestas, quien podrá confirmar o dejar sin efecto las medidas ahora indicadas.

El acusado deberá abonar 8/11 partes de las costas.

Procédase a la destrucción del material informático incautado y dese a los equipos subsistentes el destino previsto en art. 367 quinquies 1 a) LECr.

Que debemos absolver y libremente declaramos absuelto a D. Adolfo,cuyas circunstancias personales ya constan, de tres de los delitos de corrupción de menores del art. 189.1 a) del Código Penal, de que venía inicialmente acusado, declarando 3/2011parte de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Balears, en el plazo de DIEZ días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.