Sentencia Penal Nº 3/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 136/2019 de 03 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 136/19.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 92/18.

ILMOS/AS. SR/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00003/2020

En Burgos, a tres de Enero del año dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida porDELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS,contra Bernardinocuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado Dº Jorge Alberto Ayuso Burgos; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y por otra parte la Acusación Particular ejercida por la Fundación CISA Central Integral de Servicios Aspanias y AXA Seguros representados por el Procurador Dº Álvaro Moliner Gutiérrez y asistidos por el Letrado Dº Alejandro Suárez Ángulo; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 170/19 en fecha 28 de Junio de 2.019, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'UNICO.- Probado y así se declara expresamente que:

- El día diecinueve de marzo de dos mil diecisiete, Bernardino iba conduciendo la furgoneta Volkswagen con matrícula .... JZR, propiedad de la Fundación CISA (Aspanias) por la calle Madrid, y en la salida que comunica dicha calle con el centro comercial Hipercor de Burgos, el conductor perdió el control de la furgoneta y se salió de la vía, causando unos daños en la furgoneta que ascendieron a la cuantía de 326,36 euros;

- Bernardino había cogido esa furgoneta de las instalaciones de Aspanias en algún momento entre las 23.00 horas del día diecisiete de marzo de dos mil diecisiete y las 03.00 horas del día diecinueve de marzo de dos mil diecisiete, tras forzar la puerta perimetral sita en la parte trasera del recinto en que se hallan las instalaciones mediante rotura de la cadena-candado, y se desplazó con ella al club Zafiro, sito en Villalbilla de Burgos;

- ese mismo día diecinueve de marzo de dos mil diecisiete se forzaron por Bernardino tanto la ventana exterior de las instalaciones de la fundación que da acceso a la cocina, como la que da acceso al comedor, en el interior del comedor se hallaban forzadas las máquinas de café y refrescos, y se forzaron las puertas de dos despachos de donde se sustrajeron algunas llaves, entre las que se encontraban las de la furgoneta Volkswagen .... JZR;

- el día catorce de febrero de dos mil diecisiete se accedió a las instalaciones del Centro Ocupacional de Aspanias rompiendo la cadena-candado que cierra el acceso y se forzaron las puertas de dos despachos.

No ha quedado probado que Bernardino cometiera los hechos acaecidos el día catorce de febrero de dos mil diecisiete'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº 170/19 recaída en la primera instancia de fecha 28 de Junio de 2.019 dice literalmente: CONDENO A Bernardino como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO A Bernardino como autor penalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor, a la pena de seis meses de multa con cuota diría de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago.

CONDENO A Bernardino como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial a la pena de doce meses de multa con cuota diría de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago.

Se impone al condenado la obligación de abonar las costas procesales.

Se impone al condenado la obligación de indemnizar a la fundación CISA (Centro Integral de Servicios de Aspanias) en la cuantía de ciento cincuenta euros por el metálico sustraído, en la cuantía de 477,95 euros por los daños causados en las dependencias de la fundación, y en la cantidad de 326,36 euros por los daños causados en la furgoneta, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la valoración del maletín'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Bernardino alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las otras partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 16 de Diciembre de 2.019.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se ha interpuesto contra la misma recurso de Apelación por Bernardino con referencia, entre sus alegaciones, a estar en desacuerdo con la condena con respecto a los delitos de robo con fuerza y robo de uso de vehículo a motor, mientras que sin discutir ni impugnar la condena por el delito de conducción sin permiso, sino tan solo la pena de Multa pretendiendo que pase a una pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Y, con base en los siguientes argumentos:

.- Error en la apreciación de las pruebas, al no haber quedado acreditado la comisión de los hechos en relación con el día 19 de Marzo de 2.017 (en cuanto se atribuye al recurrente haber forzado la ventana exterior de las instalaciones de la fundación que da acceso a la cocina, así como la que da acceso al comedor), no teniendo soporte probatorio alguno, en virtud a los extremos a los que se hace mención en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos. Sino que se indica que la Juzgadora de Instancia, dando por acreditado que el mismo conducía el vehículo propiedad de Aspanias, con el que tuvo la salida de la vía, hace una especie de extensión de la participación en los hechos que se le atribuyen, (haber robado para usar el vehículo y además haber cometido un robo con fuerza en las cosas). Sin embargo, se afirma que estos dos delitos no están acreditados ni a través de prueba directa ni prueba indiciaria, sino que se afirma que tan solo existen meras sospechas inconsistentes e insustanciales derivadas de que en un momento dado condujo la furgoneta propiedad de Aspanias. Existiendo la misma falta de pruebas que con respecto a los hechos del día 14 de Febrero de 2.017, por los que es absuelto, (diferenciados por un solo detalle, que el recurrente dos día después del 19 de Marzo, condujo la furgoneta de Aspanias, lo que se sostiene no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia).

A lo que se añade que los hechos tuvieron lugar fuera de las horas de apertura de Aspanias, lo que se indica cambia el arco punitivo, por lo que de no estimarse la absolución por el delito de robo con fuerza, se solicita la imposición de la pena mínima de 1 año de Prisión.

.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, así por un lado, en lo que respecta al delito de conducción de un vehículo a motor sin haber obtenido nunca el permiso, se indica no objetar nada en cuando a la calificación jurídica, pero mostrando su desacuerdo con la pena impuesta, solicitándose la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días de duración, la cual se considera más acorde a los fines que con ella se trata de conseguir con respecto al recurrente, (puesto que la pena de Multa, supone de facto una condena a pena privativa de libertad, al ser sus únicos ingresos una pensión no contributiva de 588 € mensuales). Y, para el supuesto de mantenerse la pena de Multa, muestra la discrepancia con los 6 € diarios, (con referencia a su situación económica y a su discapacidad física de 78%), sosteniéndose por ello ser más adecuada la cuota de 2 €.

Por otro lado, en cuanto al delito de robo de uso de un vehículo a motor, reitera los mismos argumentos en cuanto a la cuota diaria de 6 € de la pena de Multa, solicitando la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y en caso de no atenderse la cuota de 2 € diarios. Al igual que considerar desproporcionada la extensión de la pena de Multa de 6 meses, el art. 244.1 fija la Multa de 2 a 12 meses, argumentándose que dadas las circunstancias concurrentes en este caso, no existe motivo para efectuar una agravación punitiva, que casi lleva a la mitad superior, por lo que se indica que la pena a imponer en caso de que sea la Multa, deberá de serlo en la extensión de 2 meses.

Solicitándose por todo ello, respecto del delito de robo con fuerza en las cosas, la absolución del recurrente; y subsidiariamente la condena a 1 año de Prisión, (dado que los hechos se cometieron, en todo caso, fuera de las horas de apertura). Por el delito de robo de uso de vehículoque se absuelva al mismo; y subsidiariamente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días; o subsidiariamente la multa con una cuota diaria de 2 €. Y,delito contra la seguridad del tráfico en la modalidad de conducción sin haber obtenido el permiso de conducir que habilite para ello, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días; o subsidiariamente la pena de Multa con una cuota de 2 €.

Comenzando por el primero de los motivos del recurso, relativo al error en la valoración de la prueba sobre lo que cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que al respecto ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

Y como, igualmente, se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994).

Por lo que estando, en el presente caso, a la sentencia ahora recurrida, con respecto a los hechos fechados sobre el 19 de Marzo de 2.017, (en la sentencia recurrida se da por acreditado además de la conducción por el recurrente de la furgoneta propiedad de Aspanias, que 'había cogido esa furgoneta de las instalaciones de Aspanias en algún momento entre las 23.00 horas del día diecisiete de marzo de dos mil diecisiete y las 03.00 horas del día diecinueve de marzo de dos mil diecisiete, tras forzar la puerta perimetral sita en la parte trasera del recinto en que se hallan las instalaciones mediante rotura de la cadena-candado, y se desplazó con ella al club Zafiro, sito en Villalbilla de Burgos; y que mismo día diecinueve de marzo de dos mil diecisiete se forzaron por Bernardino tanto la ventana exterior de las instalaciones de la fundación que da acceso a la cocina, como la que da acceso al comedor, en el interior del comedor se hallaban forzadas las máquinas de café y refrescos, y se forzaron las puertas de dos despachos de donde se sustrajeron algunas llaves, entre las que se encontraban las de la furgoneta Volkswagen .... JZR'. Basándose para ello la Juzgadora de Instancia en la declaración del acusado Bernardino, en la testifical de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 y NUM001, en la testifical de Justino, en la de los agentes de Policía Local de Burgos con número NUM002, NUM003 y NUM004; en las pruebas periciales de Leopoldo, de Trinidad y de Mauricio; y en prueba documental. Y, en relación con la autoría de Bernardino con respecto a los hechos integrantes del delito de robo con fuerza cometido el día diecinueve de marzo de dos mil diecisiete, y de la sustracción de la furgoneta, se indica ' habida cuenta que el mismo fue sorprendido conduciendo la furgoneta utilizando unas llaves de la misma que se sustrajeron del interior de las instalaciones ese mismo día'.

De modo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, se parte con respecto a lo ocurrido en torno al referido día 19 de Marzo de 2.017, de la versión exculpatoria sobre los hechos dada en el acto de juicio por el acusado Bernardinoel cual tras hacer referencia a que durante unos dos años y pico fue trabajador de mozo de almacén en Aspanias sito en Villalonquejar, (y a preguntas de la Acusación Particular, dijo conocer más o menos las instalaciones), sin embargo, niega que de estas instalaciones hubiese cogido la furgoneta, sino que sostiene que lo hizo del aparcamiento del Club Zafiro, cuando la misma tenía las llaves puestas, y admite que él no tiene carnet de conducir. Negando igualmente haber entrado en las instalaciones de Aspanias, rompiendo, ni fracturando nada.

En su declaración como detenido ante el Juzgado de Instrucción, (acontecimiento nº 8), se acogió a su derecho a no declarar.

Siendo por lo tanto, una de las cuestiones controvertidas planteadas por la parte recurrente, la relativa a su autoría en cuanto a la sustracción que sobre el día 19 de Marzo de 2.017 se produjo en las instalaciones del Centro Ocupacional de Empleo ASPANIAS sito Burgos en el término municipal de Quintanadueñas-Alfoz de Quintanadueñas (Burgos), carretera BU-662 punto kilométrico 0,100, de distintos efectos entre ellos la furgoneta. Y, toda vez que no se cuenta con prueba directa, cabe acudir a la prueba indiciaria respecto de la que el Tribunal Constitucional en sentencias 174/85 y 175/85 ha establecido que el derecho a la Presunción de Inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indicaría, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer los siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito.

Y a su vez el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de Noviembre de 1999 indica ' La jurisprudencia, por un lado, ha admitido la aptitud de la de indicios como prueba de cargo en el proceso penal y , por otro, ha señalado los requisitos que han de exigirse para que esta prueba se pueda considerar propiamente tal, es decir, con la aptitud para destruir el derecho a la presunción de inocencia, a fin de distinguir lo que es una verdadera prueba de indicios de aquello otro que sólo ha de considerarse como mera sospecha, o un conjunto de sospechas insuficientes para un pronunciamiento condenatorio de orden penal. En síntesis, puede decirse que tales requisitos son los dos siguientes en correspondencia con lo que el Código Civil exige para la paralela prueba de presunciones: a) que los hechos básicos - indicios - en que se apoye, que ordinariamente han se ser varios, estén completamente acreditados art. 1249 C.C . y b) que entre estoshechos demostrados y aquel que se trata de deducir, el necesitado de prueba, haya un enlace preciso y directo según las reglas de criterio humano, art. 1253 C-C -, enlace que ha de expresarse y razonarse en el texto de la propia sentencia penal.' .

Igualmente, con respecto al indicio de la tenencia de objetos procedentes de la sustracción, según hace referencia la parte recurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha establecido una reiterada doctrina en la que se declara que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél. Si bien, igualmente el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 11 de Marzo de 2.002, establece 'l a posesión de los objetos sustraídos, o de parte de ellos, indica una evidente relación del acusado con la sustracción... Para llegar a esa conclusión es necesario aportar otros datos que vinculen al acusado, no sólo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, como puede ser, por citar un ejemplo, la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención del acusado y ocupación de los efectos',

En virtud de lo cual, por lo que se refiere al ahora recurrente, son varios los indicios que esta Sala da por probados, con base a la prueba también tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia, y que permite llegar igualmente a la convicción sobre la autoría del mismo con respecto de los hechos que se le imputan referidos al robo con fuerza, con sustracción también de la furgoneta, ocurrido en torno al día 19 de Marzo de 2.017. Así:

1.- La sustracción que mediante el uso de fuerza se produjo en las instalaciones del Centro Ocupacional de Empleo ASPANIAS Burgos, después de las 23:00 horas del día 17 de Marzo de 2.017, en el referido (según consta en la denuncia interpuesta por Justino, página nº 5 del acontecimiento nº 1), afectando fundamentalmente a la zona en la que se ubica la administración donde se encontraba guardado el dinero y a donde se dirigió fundamentalmente la persona que entró; así como cogiendo también la furgoneta Volkswagen modelo Transporter de color blanca con placa de matrícula .... JZR, y distintas herramientas utilizadas en jardinería.

Contando al respecto con la declaración testifical de Justino(encargado de Aspanias) quien, en el acto de juicio, refirió como en tales fechas en dichas instalaciones se forzaron unas máquinas, se reventó una puerta de una oficina, se cargó en la furgoneta herramientas de jardinería, y salió con la furgoneta usando las llaves de esta, (llaves del vehículo que desaparecieron en un robo previo en el mes de Febrero, en que accedieron a un cajetín de donde se llevaron llaves de las instalaciones y de vehículos, ellos las dieron por perdidas, y son las que luego se utilizaron para llevarse el vehículo). Se fueron con la furgoneta por la parte trasera del edificio, tras haber roto el candado de una cancela. Puntualizando que para salir con el vehículo propiedad de Aspanias, se tuvo que reventar un candado y salir por una cancela de la parte trasera del recinto. Insiste que desconoce como entró el autor. Reventó una ventana, para acceder a una de las oficinas, debió de entrar con llaves, puesto que no había nada roto. ' Así como afirmando, que el que entró debió de tener conocimiento, puesto que fue directamente a donde había dinero,donde ellos habitualmente lo guardan, en el resto de las instalaciones ni reventó las puertas, cuando hay6 puertas, sino que fue en concreto a la zona de administración, donde además puntualizó que no hay ningún cartel que la identifique como tal, y solo reventó esa puerta.

Junto con ello se cuenta con el ACTA DE INSPECCIÓN OCULARllevada a cabo por agentes de la Guardia Civil, acontecimiento nº 16, página nº 3 a 5, reflejándose daños en la puerta de acceso al comedor, y dentro estaban dañadas dos de las máquina expendedoras de diferentes productos; daños en los accesos a las oficinas de secretaria y de gerencia; en la oficina del encargado falta una de las hojas de la ventana y estando abiertos los cajones del armario del despacho; daños en la puerta de acceso al contenedor que hace las veces de oficina del vivero, estando abierta la caja metálica donde se guardan los cambios de las ventas del vivero; y en el almacén del vivero se encontraban abiertos los armarios de donde se sustrajo el material, (adjuntándose el reportaje fotográfico de todo ello).

Al igual que contando con las declaraciones testificales, del agente de la GUARDIA CIVIL Nº NUM000,indicando que al llegar encontraron diversas estancias con forzamientos, rotura de cristales, entrando en oficinas, y les refirieron los responsables que les habían sustraído una serie de objetos, como portátiles, dinero en efectivo, les forzaron máquina expendedoras de café y bollería, así como sustraído una furgoneta.

El GUARDIA CIVIL NUM001 declaró que el día 20 de Marzo de 2.017 fueron a Aspanias, por un robo con fuerza, vieron varias instancias forzadas, les comentaron los responsables de jardinera que la caseta donde guardaban las herramientas había sido forzada, así como la puerta trasera del vallado perimetral, que comunica con un camino que lleva al polígono de Villalonquejar. En cuanto a la furgoneta, supieron por un trabajador del centro que efectivos de policía local la habían identificado, cuando la conducía un trabajador de Aspanias. Después hicieron gestiones con policía local sobre lo ocurrido.

2.- La referida furgoneta estaba estacionada en el interior de las instalaciones (valladas), encontrándose la misma cerrada, sin llave, y sin tener cargado material en su interior, siendo en el momento de la sustracción cuando se cagó entre otros efectos, material de jardinería. Como así declaró el anterior testigo, Justinoen referencia a que la furgoneta cuando la dejaron por la tarde estaba vacía, insistiendo que nunca dejan la herramienta dentro, y después cuando se recuperó se encontraron diferentes carteras con documentos, que se habían tenido que coger de las instancias. Y, a preguntas de la Acusación Particular reiteró que se llevaron la furgoneta con material, cuando la misma no estaba cargada, sino que tuvo que acceder a un cuarto donde estaba para cargarla.

3.- El acusado Bernardino fue identificado por agentes de la Policía Local, el día 19 de Marzo de 2.017 a las 3'30 horas, a la salida del centro comercial Hipercor de Burgos con motivo de una salida de vía que tuvo con la referida furgoneta matrícula .... JZR (propiedad de la Asociación de Padres de Minusválidos Psíquicos Aspanias); teniendo esta puestas las correspondientes llaves, y encontrándose el mismo solo. Dando lugar a las diligencias n° NUM005 instruidas por Policía Local de Burgos por supuesto delito contra la seguridad vial, (acontecimiento nº 51).

Contando al respecto con la declaración de tres agentes de POLICÍA LOCAL,así el AGENTE Nº NUM002en relación al accidente manifestó que recibieron un aviso a media noche de sus compañeros por la conducción irregular de una furgoneta (pertenecía a Aspanias); en el siguiente aviso se decía que se había accidentado, y requerían al Equipo de Atestado al poder estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Indicando que el vehículo no estaba manipulado; y en cuanto a Bernardino este agente hizo mención a como después les narró una historia poco creíble, diciéndoles que se encontró la furgoneta en el recinto de un club de carretera, donde fue con un amigo, y al salir la vio, como le era conocida, teniendo las llaves puestas decidió irse con ella. Puntualizando este testigo que aun cuando le acusado dijo que fue con un amigo, éste no apareció, ni el acusado dio dato alguno de él.

En términos similares se pronunció su compañero, el AGENTE Nº NUM003haciendo mención al accidente en la autovía de Madrid, comentándoles el acusado que la furgoneta la había utilizado otra persona en un club de alterne, la otra persona se fue, al salir él se encontró las llaves dentro, pero que no dio ninguno dato de esa otra persona.

Y, en cuanto al AGENTE Nº NUM004declarando que vieron el accidente y le trasladaron hacer la prueba, dio negativo, no vio la furgoneta por dentro; ni sabe lo que les contó el acusado.

3.- Tras la recuperación de la furgoneta se localizó en su interior material que había sido cargado en la misma en el momento de la sustracción. Como se hizo referencia en tal sentido por Justinoen cuanto a que dentro de la furgoneta cuando la dejan por la tarde, esta vacía, nunca dejan la herramienta dentro, y después se encontraron diferentes carteras con documentos, que se habían tenido que coger de las instancias.

A su vez, el GUARDIA CIVIL Nº NUM000,afirmó que dentro de la furgoneta se encontraron efectos del robo. Y, el GUARDIA CIVIL Nº NUM001manifestó que el denunciante les dijo que al ir a recoger la furgoneta estaban allí las herramientas, y el maletín también sustraídos y recuperados. Y, a preguntas de la Defensa volvió a referir que en el interior de la furgoneta estaban las herramientas supuestamente sustraídas.

4.- El acusado fue a lo largo de más de dos años trabajador como mozo de almacén en las instalaciones donde se produjo la sustracción, y como él mismo admitió en el acto de juicio a preguntas del Letrado de la Acusación Particular 'más o menos conoce tales instalaciones'. Lo cual, cabe poner en correlación con lo declarado por el encargado de las mismas, Justinoen cuanto puntualizó que la persona que entró debió de tener conocimiento, puesto que fue directamente donde había dinero, donde ellos habitualmente lo guardan, el resto de las instalaciones ni reventó las puertas, cuando hay 6 puertas. Añadiendo que fue en concreto a la zona de administración, donde además según ya se indicó por este testigo se llamó la atención sobre que no hay ningún cartel que la identifique como tal, y solo reventó esa puerta.

5.- La falta de prueba alguna sobre la versión exculpatoria dada por el acusado, al tratar de justificar el motivo por el que circuló con la furgoneta y con la que tuvo lugar la salida de la vía Versión que, por otro lado, se califica de inverosímil y se considera que ha sido efectuada con carácter meramente exculpatorio y en términos de defensa. Al alegar de forma genérica que la cogió del aparcamiento del Zafiro, y ya tenía las llaves puestas.

Cuando a los agentes de la Policía Local, también les hizo referencia a una persona con la que fue a dicho club; pero sobre la que coinciden los agentes que no facilitó dado identificativo alguno sobre dicha persona.

Teniendo en cuenta a efectos de valorar las manifestaciones realizadas en ese primer momento y en el lugar de los hechos, por el acusado a los agentes de la policía local, a lo indicado Audiencia Provincial de Madrid Sección nº 26 en sentencia de 17 de Enero de 2.018 ' los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo ..., pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon...'.

A lo que se añade, en cuanto a la falta de toda acreditación sobre la versión exculpatoria del acusado en relación con el hecho de tener en su poder y circular con la furgoneta perteneciente a la Asociación Aspanías el día del accidente, lo indicado en la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de febrero de 1997 en la que suscita específicamente el problema relativo a la determinación de la eficacia que constitucionalmente debe atribuirse a los denominados 'contraindicios', como cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulte convincente o resulte contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable', ( STC 229/1988; 'ciertamente el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente', ( STC 174/1985).

Así como que reiteradamente el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre) que ' no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene,reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo TribunalEuropeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .'

E igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-7-2006, nº 758/2006, rec. 1134/2005. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' Explicación que califica de irrazonable y que constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS. 17.11.2000 , 9.6.99 ), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declararculpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario lasmanifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 ' es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

En consecuencia, el acusado tampoco ha dado una explicación lógica, una justificación o dato alguno que permitiese fundar de forma razonable por qué se encontrase en posesión de la furgoneta sustraída, según las reglas de la lógica y del criterio humano, (cuando, además, queda descartada la existencia de cualquier autorización para que el mismo pudiese utilizarla). Sino que la conclusión y convicción a la que se llega, tras valorar todo lo anteriormente expuesto, es que el mismo es el autor tanto del delito de robo con fuerza en las cosas al que venimos haciendo referencia, así como autor del delito de robo de uso de vehículo a motor. Toda vez que son varios los indicios que quedan probados, en relación con los hechos enjuiciados, por lo que esta Sala llega también, al igual que el Juzgador de Instancia, a dar por enervado el principio de presunción de inocencia. Con la consiguiente desestimación del motivo de recurso referido al error en la valoración de las prueba, y dando por probados los hechos que se consideran acreditados en la sentencia de instancia; con la correcta calificación jurídica que se hace de los mismos; y por ello confirmándose el pronunciamiento de condena con respecto a todos los delitos comprendidos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Pasando a continuación al análisis de los motivos de recursos basados en las discrepancias con las penas impuestas, por un lado, en relación con el delito de robo con fuerza en las cosas se pretende de forma subsidiaria, la imposición de la pena de 1 año de Prisión, con base a que los hechos tuvieron lugar fuera de las horas de apertura. Con aplicación al respecto del art. 241.1 del Código Penal, establece '1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.'

Resultando de aplicación en el presente caso este segundo párrafo dado que estamos ante un delito de robo con fuerza en las cosas en edificio abierto al público fuera de las horas de apertura, y lo que lleva a determinar la pena de prisión en la extensión de 1 año.

Por otro lado, en relación con el delito de conducción de vehículo a motor sin haber obtenido nunca el permiso de conducción, y el delito de robo de uso de vehículo a motor, se solicita que se fije la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y no la pena de Multa, impuesta en la sentencia de instancia. Dado que es la primera de estas penas la que para ambos delitos se opta por la Juzgadora de Instancia, en base a la manifestación del propio acusado en el trámite a la última palabra, en cuanto a preferir la pena de Multa, (minuto 12'34).

Descartando por ello la Juzgadora de Instancia la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ante lo cual, cabe estar a lo indicado por la Audiencia Provincial de Almería en sentencia de fecha 23 enero 2008, Pte: Martínez Abad, Jesús ' Finalmente solicita la recurrente con carácter subsidiario la sustitución de la pena de multa impuesta en la sentencia por la de trabajos en beneficio de la comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no pude tener favorable acogida habida cuenta que en estos casos la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales ( ss. AP Granada de 11-9-2003 , Castellón de 1-3-2004 y Tarragona de 3-5-2004 ) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria'.

En virtud de lo cual, se confirman igualmente las penas de Multa fijadas en la sentencia recurrida.

Además, por lo que respecta al delito de robo de uso, se mantiene la extensión de la pena de Multa fijada en 6 meses, (pretendiendo la parte recurrente la extensión de 2 meses), al estimarse en la sentencia recurrida que la furgoneta fue recuperada antes de las 48 horas. Y, dado que el art. 244 del Código Penal, fija la pena de Multa de multa de dos a doce meses. Por lo que la pena se ha determinado en su mitad inferior, por ello se entiende la pena impuesta es proporcional a las circunstancias del hecho, debido que a consecuencia de la irregular conducción de dicha furgoneta (según consta en el atestado de policía Local), dio lugar a una salida de la vía, con la producción de daños en la misma. En consecuencia, se confirma igualmente esta pena de 6 meses de Multa.

Y, por último, en cuando a la discrepancia con la cuota diaria de la pena de Multa de 6 €, pretendiéndose igualmente con carácter subsidiario una cuota diaria de 2 euros. Indicándose en el Fundamento de derecho Quinto, de la sentencia recurrida, tener en cuenta que el acusado trabajaba en el centro ocupacional donde ocurrieron los hechos, pero quedando como consecuencia de los mismos en situación de desempleo.

Estableciendo el art. 50.4 del Código Penal, ' La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360', y el 5. 'Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.

De modo que contando con su propia alegación, en el escrito de recurso, sobre la percepción por su parte de una pensión no contributiva de 588 €. En relación con lo cual, cabe indicar que la cuantía diaria de la pena de multa, por el importe diario de 6 €, es acorde al criterio de esta Sala que deja la fijación de cuantías diarias inferiores para supuestos de indigencia, situación en la que no consta se encuentre el recurrente. Al igual que se indica por el Tribunal Supremo en sentencia núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 recogiendo que Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), ' La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 .' Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado 'para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo'.

En igual sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 10 de Febrero 2.010, Pte: Pijuan Canadell, José María 'Se alega en el escrito del recurso que, no constando en las actuaciones dato alguno sobre la situación económica de los acusados, en virtud del principio de 'in dubio pro reo' hubo de imponerse la cuota diaria de la multa en su cuantía mínima de 1,21 euros o, alternativamente, de 3 euros.

Tiene declarado de modo reiterado este Tribunal que cuando se carecen de datos sobre la capacidad económica del acusado que puedan proporcionar al Juez de lo Penal elementos de juicio para la determinación de la cuota diaria de la pena de multa, debe reputarse correcta la cuota diaria fijada cuando su cuantía se corresponde a la mitad inferior de la señalada en el artículo 50.4 del Código Penal , y dentro de ésta en la extensión más cercana al mínimo, pues no procede la reducción a la cuota mínima de 1,21 euros, por venir ésta reservada a aquellos supuestos de acreditada indigencia del acusado'.

Y la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 10 junio 2005, Pte: Pastor Alcoy, Francisco, ' No hay que olvidar que las penas cumplen una función de prevención de la delincuencia. Seimpone una pena para que un sujeto no vuelva a cometer el delito o la falta. La pena debe de disuadir al delincuente ya que una multa irrisoria no cumpliría los fines de resociabilización que establece la Constitución como finalidad primordial ( art.25.2 de la Constitución )...'

En consecuencia, lo expuesto lleva también a desestimar este motivo de recurso y a confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la cuota diaria de la pena de Multa.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia, en virtud de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Bernardino, contra la sentencia nº 170/19 dictada en fecha 28 de Junio de 2.019 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa nº 92/18 de la que dimana este rollo de Apelación y con su REVOCACIÓN PARCIAL,en el sentido de determinar la pena de 1 año de Prisión para el delito de robo con fuerza en las cosas, mientras que quedando el resto de su contenido en los mismos términos. Y, todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.