Acerca de operadores lógicos
Última revisión
30/01/2020
Sentencia Penal Nº 3/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10438/2019 de 16 de Enero de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 61 min
Orden: Penal
Fecha: 16 de Enero de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 3/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100020
Núm. Ecli: ES:TS:2020:92
Núm. Roj: STS 92:2020
Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10438/2019 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 16 de enero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'A) Cayetano mayor de edad y sin antecedentes penales, desde aproximadamente el año 2006, cuando su hija Loreto, actualmente mayor de edad, tenía aproximadamente 11 años, ha venido realizándole habitualmente, sexo oral, tocamientos en los pechos y la vagina, así como, en varias ocasiones, penetraciones anales, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales. Estos actos solían producirse cuando estaban solos y normalmente, a la hora de la siesta. Las primeras veces tuvieron lugar en el domicilio que el acusado estaba limpiando y arreglando para alquilarlo. Cuando el acusado alquiló este piso, tuvieron lugar en el domicilio familiar. Los actos ocurrían en la cama y también en el sofá. Los actos comenzaron cuando la niña tenía aproximadamente 11 años y los padres ya no convivían, salvo esporádicamente, y la niña empezó a dormir con el acusado. No ocurrían siempre que dormían juntos. La primera vez que ocurrieron, estaba la niña con su padre en la cama y éste empezó a hablarle de cuando ella vio a sus padres acostarse, le dijo que probar era bueno, que lo que le iba a hacer le iba a gustar, le puso las piernas al bordo de la cama, se agachó y 'le hizo cosas orales'; luego paró, la niña se vistió y el acusado le preguntó si le había gustado. Las siguientes ocasiones, el acusado le decía a su hija que iba a dormir la siesta y si ella no quería ir con él, le decía que solo era para dormir y la niña confiaba en que esa vez no iba a pasar nada. Su padre le insistía en que lo que hacía no era nada malo, que ella le ayudaba a relajarse, que era un favor, que no pasaba nada, pero después de la siesta, cuando la niña estaba más adormecida, volvían a producirse los tocamientos en los pechos, en la vagina y llegó un momento en que hubo penetración anal. La primera penetración anal tuvo lugar en la cama de los padres, el acusado puso a su hija de lado, le dijo que no le iba a hacer daño, que le iba a gustar y estas penetraciones ocurrieron en varias ocasiones y sin preservativo. El acusado nunca ha usado preservativos. Estos actos fueron disminuyendo con los años, conforme se iba rebelando Loreto. La última vez que ocurrieron, fue cuando la niña tenía aproximadamente 17 años y su padre le dijo que no tenía sexo con nadie, que no se podía ni masturbar. En algunas ocasiones, tras ocurrir el sexo oral, tocamientos y penetraciones, el acusado se disculpaba y, en otras ocasiones, le hacía regalos a su hija o la llevaba a lugares que a la niña le gustaban. B) En una ocasión, sin poder concretar cuándo, el acusado de manera forzada llevó a Loreto a la cama, cogiéndola del brazo. No ha resultado acreditado qué actos concretos son los que se produjeron este día. C) Al acusado no le gustaba que Loreto fuera con chicos, que tuviera pareja. Fulgencio, fue novio de la víctima durante varios años. Lo dejaron un tiempo y cuando volvieron a estar juntos, Loreto solía bajar de casa llorando y ella le decía que era porque había discutido con su padre. D) El día 6 de noviembre del 2016, Loreto llegó tarde a casa, discutió con su padre, éste le dijo que se fuera porque sino la iba a terminar matando y ella se marchó. Al día siguiente Loreto, cuando fue a casa a recoger sus cosas, junto con Ruth, novia de su hermano y amiga suya, se encontró con que su padre había cambiado la cerradura. Ella se agobió, le contó lo que ocurría con su padre a Ruth y denunció los hechos. A raíz de la denuncia, Loreto ha dejado de tener contacto con su padre, con su hermano, Íñigo y con Ruth. Loreto nunca le contó a su hermano, ni a nadie hasta el día de la denuncia, lo que ocurría con su padre, salvo a una jefa que tuvo en el año 2015, Zaida, a la que en una ocasión le contó que había sido objeto de 'abusos sexuales' por parte de su padre. No le contó nada a su hermano porque tenía miedo, ni a su madre porque estaba enferma. Loreto no quiere que le pase nada a su padre, siempre se ha preocupado por él y considera que su padre se ha preocupado siempre por ella y por su hermano. E) Loreto no presenta limitaciones cognitivas, ni indicios de patología o personalidad psicótica. Como consecuencia de los hechos descritos, Loreto sufre, según informe forense, DIRECCION001 de carácter crónico con inicio demorado'.
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Cayetano, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido a la pena de 11 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación del artículo 192 del Código Penal, en relación con el art. 106.1 e), f) y j) del mismo texto legal, procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Loreto durante 10 años y la obligación de someterse a cursos de educación sexual. Por aplicación del artículo 57 del código penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Loreto, a su domicilio o a cualquier lugar en el que se encuentre, a menos de 500 metros de distancia durante 20 años y se le impone la prohibición de comunicarse con ella de forma verbal, escrita, telefónica u otra semejante, durante el mismo periodo de tiempo. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Loreto en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales sufridos, más los intereses legales devengados y se le condena al pago de las costas del procedimiento, incluyendo las costas de la acusación particular. Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de diez días'.
Contra indicada sentencia se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que con fecha 11 de junio de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
'PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales María Lucía Sánchez Pascual en nombre y representación de D. Cayetano contra la sentencia núm. 233/2019 de 28 de marzo dictada por la Sección 7ª de la audiencia provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, en el procedimiento sumario ordinario núm. 242/2017. SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución'.
Primero.- Infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con el art. 14 del mismo texto legal y art. 5.4 de a L.O.P.J. en relación al derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración del principio de presunción de inocencia.
Segundo.- Infracción del art. 120.3 y 24.1 de la C. E. con con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por falta de motivación de la resolución impugnada.
Tercero.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 181, 1, 3 y 4 C.P en relación con el art. 74. 1 y 3 del mismo texto, y artículo 186 en relación con el 74 del C.P.
Fundamentos
Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional.
En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.
Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que 'si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones 'per saltum', que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección'.
Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.
Se recogen como hechos probados los siguientes:
'A) Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde aproximadamente el año 2006, cuando su hija Loreto, actualmente mayor de edad, tenía aproximadamente 11 años, ha venido realizándole habitualmente, sexo oral, tocamientos en los pechos y la vagina, así como, en varias ocasiones, penetraciones anales, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales.
Estos actos solían producirse cuando estaban solos y normalmente, a la hora de la siesta. Las primeras veces tuvieron lugar en el domicilio que el acusado estaba limpiando y arreglando para alquilarlo. Cuando el acusado alquiló este piso, tuvieron lugar en el domicilio familiar. Los actos ocurrían en la cama y también en el sofá.
Los actos comenzaron cuando la niña tenía aproximadamente 11 años y los padres ya no convivían, salvo esporádicamente, y la niña empezó a dormir con el acusado. No ocurrían siempre que dormían juntos.
La primera vez que ocurrieron, estaba la niña con su padre en la cama y éste empezó a hablarle de cuando ella vio a sus padres acostarse, le dijo que probar era bueno, que lo que le iba a hacer le iba a gustar, le puso las piernas al bordo de la cama, se agachó y 'le hizo cosas orales'; luego paró, la niña se vistió y el acusado le preguntó si le había gustado.
Las siguientes ocasiones, el acusado le decía a su hija que iba a dormir la siesta y si ella no quería ir con él, le decía que solo era para dormir y la niña confiaba en que esa vez no iba a pasar nada. Su padre le insistía en que lo que hacía no era nada malo, que ella le ayudaba a relajarse, que era un favor, que no pasaba nada, pero después de la siesta, cuando la niña estaba más adormecida, volvían a producirse los tocamientos en los pechos, en la vagina y llegó un momento en que hubo penetración anal.
La primera penetración anal tuvo lugar en la cama de los padres, el acusado puso a su hija de lado, le dijo que no le iba a hacer daño, que le iba a gustar y estas penetraciones ocurrieron en varias ocasiones y sin preservativo. El acusado nunca ha usado preservativos.
Estos actos fueron disminuyendo con los años, conforme se iba rebelando Loreto. La última vez que ocurrieron, fue cuando la niña tenía aproximadamente 17 años y su padre le dijo que no tenía sexo con nadie, que no se podía ni masturbar.
En algunas ocasiones, tras ocurrir el sexo oral, tocamientos y penetraciones, el acusado se disculpaba y, en otras ocasiones, le hacía regalos a su hija o la llevaba a lugares que a la niña le gustaban.
B) En una ocasión, sin poder concretar cuándo, el acusado de manera forzada llevó a Loreto a la cama, cogiéndola del brazo. No ha resultado acreditado qué actos concretos son los que se produjeron este día.
C) Al acusado no le gustaba que Loreto fuera con chicos, que tuviera pareja. Fulgencio, fue novio de la víctima durante varios años. Lo dejaron un tiempo y cuando volvieron a estar juntos, Loreto solía bajar de casa llorando y ella le decía que era porque había discutido con su padre.
D) El día 6 de noviembre del 2016, Loreto llegó tarde a casa, discutió con su padre, éste le dijo que se fuera porque si no la iba a terminar matando y ella se marchó. Al día siguiente Loreto, cuando fue a casa a recoger sus cosas, junto con Ruth, novia de su hermano y amiga suya, se encontró con que su padre había cambiado la cerradura. Ella se agobió, le contó lo que ocurría con su padre a Ruth y denunció los hechos.
A raíz de la denuncia, Loreto ha dejado de tener contacto con su padre, con su hermano, Íñigo y con Ruth. Loreto nunca le contó a su hermano, ni a nadie hasta el día de la denuncia, lo que ocurría con su padre, salvo a una jefa que tuvo en el año 2015, Zaida, a la que en una ocasión le contó que había sido objeto de 'abusos sexuales' por parte de su padre. No le contó nada a su hermano porque tenía miedo, ni a su madre porque estaba enferma.
Loreto no quiere que le pase nada a su padre, siempre se ha preocupado por él y considera que su padre se ha preocupado siempre por ella y por su hermano.
E) Loreto no presenta limitaciones cognitivas, ni indicios de patología o personalidad psicótica.
Como consecuencia de los hechos descritos, Loreto sufre, según informe forense, DIRECCION001 de carácter crónico con inicio demorado'.
Se sostiene por la recurrente que no hay prueba de cargo de suficiente entidad, y que la niña era muy pequeña cuando ocurrieron los hechos, que su versión no está corroborada, pues uno de los episodios sucedió en presencia de su hermano Íñigo y este dijo que era incierto, que existen testigos de la convivencia familiar (la amiga íntima y el novio de la menor) y ninguno afirmó que existiera un comportamiento anómalo del padre; que hay móvil espurio en la denuncia, pues se produjo once años después de los hechos y a raíz del cambio de la cerradura de la puerta, por cuestiones de disciplina, y que la prueba pericial fue practicada por un solo perito.
Pues bien, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión íntegra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido 'prueba de cargo' señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
Dado que se alega que no hay prueba de cargo hay que destacar que ante el alegato del mismo motivo ante el TSJ se ha producido por éste al examen del proceso de racionalidad en la valoración de la prueba del Tribunal de instancia, y se hace constar por el TSJ en su sentencia la de esta Sala 119/2019, de 6 de Marzo.
En el presente caso los factores que el Tribunal añade respecto a su convicción de la declaración de la víctima y la credibilidad son los siguientes, que también deben añadirse a los siguientes factores a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo ese proceso de valoración:
1.- Se aprecia en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración.
2.- No vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración.
3.- Detalla claramente los hechos.
4.- Distingue las situaciones, los presentes, los motivos.
5.- Evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado.
6.- Discrimina los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no.
Desde esta perspectiva, y frente al motivo deducido por el recurrente lo que debe esta Sala es llevar a cabo la comprobación del proceso de motivación, y en base a lo antes expuesto, decir que el Tribunal ha destacado los elementos que ha tenido en cuenta en la declaración de la víctima.
Pues bien, dado que el Tribunal ha puesto especial énfasis en esta declaración deben destacarse los presupuestos en este proceso valorativo que esta Sala del Tribunal Supremo ha destacado. Y así, en cuanto a los presupuestos básicos sobre los que descansa la función de la valoración de las pruebas por el juez o tribunal penal tras la celebración del juicio oral en orden a tener por enervada la presunción de inocencia, esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que (entre otras, sentencia 28 Dic. 2005, rec. 361/2005) en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.
Además, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Sin embargo, lo que sí le está permitido al juez o tribunal superior es verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Fundamental es, pues, que el razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
Por ello, el órgano superior no puede incidir en cuestiones que afectan a la inmediación en la práctica de la prueba, en este caso, la declaración de la víctima, pero sí la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3).2
Y esto es lo que lleva a cabo el TSJ en su sentencia para apuntar en torno al análisis de la valoración de la prueba por el Tribunal que:
'Se aprecia en la declaración de la perjudicada:
1.- Una coherencia interna en su declaración;
2.- Que no se evidencia animo espurio o de venganza que pueda influir en su declaración,
3.- Que a raíz de la denuncia ha dejado de tener contacto con su padre, su hermano y su novia,
4.- Que se desprende de sus manifestaciones prestadas el día del plenario que no existe animadversión hacia su padre sino que se preocupa por él, no quiere que le pase nada, que era un buen padre y que cuidaba de ella aunque ejercía mucho control sobre ella.
5.- Que detalla claramente los hechos.
6.- Distingue y narra concretas situaciones.
7.- Persistencia en su incriminación sin que haya contradicciones en lo esencial entre la diferentes declaraciones.
8.- La existencia de corroboraciones, como la declaración de la testigo-jefa que un año antes de la denuncia ya le relato que era objeto de abusos sexuales por su padre, - prueba válida que fue sometida a contradicción en el plenario mediante su introducción en virtud de lo dispuesto en el art 730 de la Lecrim ante la imposibilidad de localización, declaración prestada en la fase de instrucción en presencia de la defensa del procesado- y
9.- La prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de la víctima.
10.- La declaración de la novia del su hermano a la que conto el día que denuncio los hechos y antes de hacerlo, que su padre había abusado de ella desde los 11 años, aunque esta manifestó no creérselo porque nunca vio una actitud rara del padre a la hija , lo cierto es que en esta clase de delitos los hechos se cometen en la intimidad y no suele haber testigos directos por lo que el hecho de que no se lo creyera no resulta decisivo para restar veracidad a la declaración de la perjudicada.
11.- En cuanto a la declaración del acusado, del hermano y del que fue novio de la víctima y razona la Audiencia su falta de credibilidad dando explicación motivada y razonada cuyos razonamientos se aceptan en esta alzada pues viene a corroborar aspectos circunstanciales que refuerzan lo declarado por la víctima.
12.- No existe duda alguna sobre la edad en la que comenzaron los abusos, la victima desde el primer momento los fija a los 11 años, distingue entre el momento de la custodia de sus padres en el año 2010 y el momento en que su madre empezó a ausentarse de su casa (donde comienzan los abusos) hasta que se fue definitivamente.
13.- El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada'.
En consecuencia, el proceso de valoración del TSJ respecto a la racionalidad del Tribunal de instancia es suficiente a los efectos enervatorios de la presunción de inocencia y contar con prueba de cargo a estos efectos.
A estos efectos, el Tribunal de instancia entiende que no hay móvil espurio alguno en la declaración de la menor, y que lo contó tal cual ella lo había vivido, sin que se pueda acreditar exageración alguna de los hechos, entendiendo que resulta 'acreditada la realización de una pluralidad de actos típicos (que ocurrieron desde, aproximadamente, los once años hasta los 17 años de edad de la menor), por el mismo sujeto, Cayetano, sobre la misma víctima, en este caso Loreto, afectando al mismo bien jurídico, y respondiendo a un propósito común, de suerte que en el mismo se producen actos de abuso sexual de forma reiterada y continua, no aislados y puntuales y en un espacio temporal lo suficientemente amplio para estimar que no hay unidad de acción'.
El Tribunal de instancia ha contado con la inmediación suficiente como para llegar a la convicción de que la víctima dice la verdad sobre lo que ha sufrido, y señala que:
'La víctima es mayor de edad en el momento de la celebración del juicio oral y se aprecia un grado de madurez suficiente como para conocer la relevancia y consecuencia de sus afirmaciones como testigo y no aparece afectada, según la pericial practicada, por limitaciones cognitivas, ni, presenta indicios de patología o personalidad psicótica.
Tampoco aprecia el Tribunal la existencia de móviles espurios. Aunque es cierto que Loreto denunció los hechos a raíz de un conflicto con el acusado (éste la echó de casa y cambió la cerradura), no es motivo suficiente para considerar que existe algún móvil espurio, toda vez que a raíz de la denuncia ha dejado de tener contacto tanto con su padre, como con su hermano y con la que fue novia de éste, Ruth, que era su amiga. Además, la testifical de Zaida (a la que nos referiremos detalladamente más adelante), corrobora la ausencia de este tipo de móvil, toda vez que acredita que la víctima había contado que sufría abusos por parte de su padre un año antes de denunciarlos. A mayor abundamiento, a lo largo de la declaración de la víctima, la Sala no ha observado ningún tipo de animadversión hacia el acusado; antes al contrario, se evidencia que Loreto se preocupa por él y no quiere que le pase nada. Por consiguiente, no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración, sin que la Sala considere creíble'.
Se apunta que el contexto de su versión ha venido rodeado de 'persistencia' al apuntar que 'En todas las declaraciones, la víctima ha mantenido siempre la misma versión de los hechos, sin incurrir en contradicciones esenciales, narrando de forma lógica y verosímil lo sucedido desde que tenía aproximadamente once años hasta los diecisiete años'.
Se hace mención a la corroboración de las psicólogas forenses que han depuesto en el acto de la vista, Da. Apolonia y Da. Ascension, sobre cuyo contenido el Tribunal añade que 'han manifestado que no han detectado en Loreto ningún móvil espurio para denunciar y que no presenta tampoco ninguna limitación cognitiva, ni indicios de patología o personalidad psicótica que pudieran llevarla a inventarse los hechos denunciados. Su declaración es, a juicio del Tribunal, plenamente creíble porque refleja una experiencia vivid y no fabulada, está llena de detalles y cuenta con importa tes elementos de corroboración'.
Con ello, existe una explicación y motivación suficiente del Tribunal acerca de las pruebas que le han llevado a la convicción de la autoría. Y a ese elenco de pruebas que corroboran la versión creíble, veraz y persistente se refiere el TSJ con detalle en el desglose que ya se ha hecho referencia en su proceso de análisis de la suficiencia de la prueba tenida en cuenta.
Aunque el recurrente haga mención a que este tipo de hechos no se suceden en presencia de testigos ello es evidente en estos casos, y es la inmediación del Tribunal en la declaración de la víctima, atendiendo a los criterios que esta Sala ha ido perfilando en torno a la valoración de la declaración de la víctima en delitos de contenido sexual que se cometen en la intimidad del hogar hay que apelar a la persistencia, veracidad y credibilidad del testigo, junto con los once criterios complementarios que hemos expuesto en la reciente sentencia antes citada, y con la corroboración de esta declaración que se expone con detalle por el Tribunal y analiza el TSJ, incluso la versión de descargo es valorada con suficiencia por el TSJ al puntualizar que:
'La declaración de la novia del su hermano a la que contó el día que denuncio los hechos y antes de hacerlo, que su padre había abusado de ella desde los 11 años, aunque esta manifestó no creérselo porque nunca vio una actitud rara del padre a la hija, lo cierto es que en esta clase de delitos los hechos se cometen en la intimidad y no suele haber testigos directos por lo que el hecho de que no se lo creyera no resulta decisivo para restar veracidad a la declaración de la perjudicada.
En cuanto a la declaración del acusado, del hermano y del que fue novio de la víctima y razona la Audiencia su falta de credibilidad dando explicación motivada y razonada cuyos razonamientos se aceptan en esta alzada pues viene a corroborar aspectos circunstanciales que refuerzan lo declarado por la víctima'.
Es normal en estos casos, aunque el recurrente ponga en duda la credibilidad de la menor, que aunque existan personas que convivan con autor y víctima de delitos sexuales de adultos a menores aquellos esperan el momento de la soledad e indefensión del menor para llevarlos a cabo, y lo ejecutan cuando la madre o hermanos no están, asegurando la imposibilidad de testigos de cargo de los hechos, además de amedrentar a la víctima por su ascendencia en el hogar y el temor que en un menor provocan ciertos gestos o expresiones de los adultos para conseguir vencer su resistencia, o, como aquí ocurrió, intentando 'disfrazar' los actos sexuales como algo sin importancia y que no debe tenerlo en cuenta el menor como algo perjudicial para éste, como en este supuesto se refleja por el Tribunal.
En este escenario de engaño y aprovechamiento es como se desarrollan estas conductas de abusos sexuales a menores con penetración y llevan a la condena de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, con acceso carnal por vía anal, previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 del código penal, con la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 74 del mismo texto legal.
El recurrente pretende sostener que la denuncia viene por un hecho puntual posterior, pero ello, aunque sea cierto el hecho, no ha servido para que el Tribunal haya dudado de la veracidad de lo narrado por la víctima, ya que es habitual en los delitos de contenido sexual a menores el retraso de la denuncia provocado por múltiples factores, tales como el temor o miedo al autor del delito y posibles represalias hasta de su entorno, la vergüenza que siente un menor al contar este tipo de casos cuando va cumpliendo años y se resiste a contarlo, hasta que un acontecimiento concreto determina que se atreva a hacerlo y lo cuente a un tercero, o en los centros escolares, y que ello sea el desencadenante de la '
Plantea, también, que se cuestiona la validez de la pericial psicológica llevada a cabo, pero aunque los hechos se cometieran años atrás, el dictamen de los especialistas en esta materia ya tiene en cuenta el transcurso del tiempo y es en el examen y la entrevista con la víctima cuando en base a su experiencia profesional llegan a la conclusión que arrojan en el dictamen que exponen al Tribunal y que ha sido valorado por éste y estimado suficiente y correcto por el TSJ.
Y pese a las dudas del recurrente el Tribunal explicita que:
'Las peritos han realizado el informe pericial psicológico obrante en autos y ratificado en el plenario (folios 102 al 116). Así, las psicólogas, Da. Apolonia y Da. Ascension han sido claras y concisas en su declaración, explicando detalladamente los resultados de su informe y aclarando conceptos. Alcanzan la conclusión, tras evaluar los resultados para determinar la credibilidad del testimonio de Loreto y después de hacerlo conforme a criterios propios de la ciencia de la psicología, aplicando métodos de análisis y protocolos propios de la misma y tras la práctica de entrevista que el testimonio de Loreto lo consideran creíble, que sus declaraciones han sido realistas y consistentes, y que el delito es plausible (folio 116)'.
En cualquier caso, hay que precisar que aunque hay prueba bastante, debidamente valorada por el Tribunal y con entidad de cargo para poder sustentar la condena, no puede darse siempre valor de entidad relevante a los informes de credibilidad cuando son llevados a cabo con víctima mayor de edad, y otorgar rango de juez al perito que realiza el informe de credibilidad, ya que el proceso valorativo de credibilidad es función del Tribunal, no del perito, no pudiendo sustraerse la función de aquél para ser sustituido por quien elabora y emite el informe como perito para que éste haga de juez, y más aún debiendo tenerse en cuenta la edad de las víctimas que son objeto de examen, no pudiendo otorgarse el mismo valor cuando la edad del sujeto a exploración dista ya de la minoría de edad.
En cualquier caso, existe prueba de cargo suficiente, correctamente valorada y con el refrendo del TSJ en su examen del proceso valorativo.
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que la Sentencia carece de motivación, pues nada dice acerca de la existencia de móviles espurios relacionados con el divorcio de los padres, que la víctima fija cuando ella tenía 13 años y su hermano cuando tenía 15 años, dato decisivo para determinar la aplicación de uno u otro Código Penal. Defiende que la niña no era menor de 13 años cuando sucedieron los hechos, que sería aplicable la LO 5/2010 y no estaríamos ante el tipo previsto en el art. 183.1 CP.
Se ha explicado anteriormente el volumen de la prueba de cargo existente y la mención de la de descargo que ha sido expuesta con detalle en el fundamento precedente, exponiendo la que el TSJ verifica en su proceso de análisis valorativo de la racionalidad del proceso llevado a cabo por el Tribunal de instancia, apuntando que no se aprecian móviles de resentimiento en la ofendida y explica la razón, como antes se ha descrito; y, en segundo lugar, manifiesta que no hay duda sobre la edad en que comenzaron los abusos, pues la víctima, desde el primer momento los fija a los 11 años, distingue entre el momento de la custodia de sus padres en el año 2010 y el momento en que su madre empezó a ausentarse de su casa (donde comienzan los abusos) hasta que se fue definitivamente; y el acusado también coincidió en que primero se fue la madre y luego se acordó la custodia. Además, la Sentencia justifica la fiabilidad del testimonio de cargo y la falta de credibilidad del acusado, del hermano y de quien fue novio de la víctima, es decir, reseña la prueba de cargo, como antes se ha descrito y la prueba de descargo.
Con ello, en modo alguno ha pecado de falta de motivación el Tribunal, sino que en el proceso de valoración de la prueba, en el que tiene privilegio el tribunal de instancia por su inmediación se ha dado virtualidad probatoria a la prueba referente a la declaración de la víctima y los datos de corroboración que ya han sido reseñados.
Pero ello no es ausencia de motivación, sino proceso de valoración de la prueba. Falta de motivación sería dictar la sentencia sin hacer mención respecto a qué pruebas son las tenidas en cuenta para dictar una condena. Pero no ocurre en este caso así, sino que el Tribunal describe cuáles son esas pruebas, cuál es la declaración de la víctima, - aunque el recurrente disienta de ello- para con el privilegio de la inmediación, y ateniéndose a las reglas de valoración de la declaración de la víctima ya expuestas con anterioridad, validar que esa valoración es acertada. Y en el Tribunal de apelación que es correcta y acertada la racionalidad de esa valoración, como se ha expuesto.
El Tribunal de instancia cumple con la exigencia de reseñar qué pruebas son las tenidas en cuenta, y cita el rechazo de las pruebas de descargo expuestas en la sentencia, lo que es corolario de la aceptación de las de cargo. Pero rechazar las de descargo propuestas por la defensa no conlleva a una vulneración de la tutela judicial efectiva, o introduce la alegada falta de motivación, porque este principio no se significa, como parece pretenderse por la estimación, en cualquier caso, de las pruebas de la defensa, sino por motivar por qué asume las de la acusación, es decir por la motivación.
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2015 de 9 Jun. 2015, Rec. 1273/2014 ya hicimos mención a que:
'La STC 145/2005, de 6 de junio dice a este respecto: 'existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada'. La identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado, merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica;...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica en ocasiones el abordaje conjunto de ambas denuncias y una única respuesta.
La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 CE y enlazada con el art. 24.1 en la forma que se ha expresado, pueda revisarse por la vía del art. 852 LECrim si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-). Eso es deseable pero no indispensable. Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo inculpatorio. La aceptación de aquéllas, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de esta. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada. Ese estándar no está superado aquí. No se desarticulan -ni siquiera se intenta- los alegatos exculpatorios blandidos y respaldados por prueba documental que luchan por acreditar que hay cantidades doblemente contabilizadas, que otras extracciones responden a una legítima restitución, que los otros socios extrajeron también cantidades a cuenta de beneficios (extracciones que han venido a admitir), o que fue el denunciante quien dispuso de alguna de las cantidades cuya apropiación se le atribuye.
La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta resultante de la disciplina mental motivadora. Esta es mucho más que un deber de 'cortesía' con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.
No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la Sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparece como un fruto del raciocinio y no como algo arbitrario o producto exclusivo de la voluntad. Se consigue así tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión. Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, el deber de motivación ejerce también una función disciplinaria del proceso mental decisorio.
Esa pluralidad de funciones, sintéticamente apuntada, ha hecho al Tribunal Constitucional enlazar el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 CE) con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1). Se ha dado lugar así a una profusa jurisprudencia (por todas, SSTC 116/1998, de 2 de junio, 185/1998, de 25 de septiembre o 209/2002, de 11 de noviembre), que no es necesario exponer por ser bien conocida y estar suficientemente asentada, también a nivel de jurisprudencia ordinaria.
En abstracto, la ausencia o insuficiencia de la motivación puede ser esencial -material, por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o formal, es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional impuesto a quienes ejercen tareas jurisdiccionales vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE).
En el primer caso, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización, demasiado artificiosa y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad. Ese es el supuesto de casi plena identificación entre ausencia de motivación y violación de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la insuficiencia esencial de la prueba. La casación de la sentencia abocaría a un pronunciamiento absolutorio.
En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación para que el defecto sea subsanado, única manera de verificar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o por el contrario existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero ha sido presentada con un déficit motivador que debe ser corregido (vid. STS 457/2013, de 13 de abril).
La falta de motivación es subsanable; la falta de prueba es insubsanable. Cuando la falta de motivación aparece como expresión de la falta de prueba será también materialmente insubsanable.
Algunos casos de insuficiencia de motivación (v.gr., no valoración de elementos de descargo que se contraponen a la prueba incriminatoria) discurren normalmente por sendas paralelas a la presunción de inocencia. No se produce tan fácilmente esa convergencia. Pero puede aparecer cuando, como en este supuesto, la prueba de descargo alimenta una hipótesis alternativa a la inculpatoria que se presenta con un grado probabilístico semejante o al menos serio y fundado. En esos casos despreciar sin más esa prueba de descargo, silenciarla puede ser la expresión, el signo, de que la prueba de cargo es insuficiente por no ser concluyente; es decir, por dejar abiertas otras hipótesis alternativas tan probables al menos como la incriminatoria'.
Y en este caso, como señala la mejor doctrina, cuando la sentencia sólo está fundada en el análisis parcial de la prueba; ya sea de cargo o de descargo, o cuando la parte no ve valorada la prueba propuesta de acuerdo con la dialéctica que marca todo proceso definido por la contradicción entre las partes, entra en escena la posibilidad de incurrir en arbitrariedad, además de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues no solo se ha impedido obtener de la jurisdicción una respuesta adecuada y conforme a derecho, sino que la resolución judicial no ha respondido al estándar de motivación exigible constitucionalmente, lo que resulta también reprochable.
Y la conexión constitucional se extiende al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que opera en el campo de la prueba a modo de contrapeso. La libertad valorativa de que goza el Tribunal de instancia y su racional discreción en cuanto a la prueba practicada, queda compensada y de alguna forma limitada, por mor del art. 120.3 CE, con la necesidad de explicitar y exteriorizar en la sentencia los razonamientos y argumentos que llevaron a tomar la correspondiente decisión judicial. De esta forma, es posible proteger el derecho del ciudadano a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de la arbitrariedad del art. 9.3 CE, porque conociendo los motivos adoptados en la resolución, es posible su control casacional, y sobre esa base, deducir, si los argumentos elegidos por el juzgador, son los adecuados en derecho, o por el contrario, están al margen de aquello que la comunidad social a la que pertenece y vive, considera como razonable, dentro de la lógica del caso, ajustándose a los parámetros de las máximas experiencias y los conocimientos científicos que son exigibles para una valoración correcta de la prueba. Por lo que, un déficit valorativo, o una falta de lógica en el razonamiento empleado para deducir la culpabilidad o inocencia del sujeto a través de la prueba practicada, suelen ser los errores de factum materiales más corrientes que se conectan con el derecho de las partes a la motivación y argumentación de las resoluciones judiciales, y por tanto, pueden constituir un elemento esencial para abrir la vía del recurso de casación por el art. 849.2 LECrim.
Cuando la motivación es débil o no provoca la fortaleza y contundencia que se requiere; cuando la valoración es sólo aparente, y se da como evidente algo que no lo es, o se considera racional lo que no es más que una de las varias hipótesis posibles, al existir una alternativa más favorable, igualmente racional, y que se deriva de la existencia de algún documento obrante en la causa, es natural que éste prevalezca.
Ahora bien, la motivación de las resoluciones judiciales, que opera como un elemento preventivo de la arbitrariedad, no requiere una amplitud en el razonamiento, pues no existe un derecho fundamental a una determinada extensión en la motivación de la sentencia, simplemente que sea razonable y tenga sentido lógico y común con el caso concreto que se presenta.
Otra de las garantías que toca la doctrina del error, está relacionada con uno de los ejes rectores que gobierna el régimen de la prueba, como es el principio de la inmediación. Elemento de legalidad ordinaria, se configura como la facultad y el poder que tiene el Tribunal de Instancia, de recibir las pruebas presentadas por las partes en el Juicio oral y proceder a su práctica, siendo que sólo el juzgador está legitimado para verlas y oírlas directamente. Así, el Tribunal de Casación carece de inmediación respecto de la ejecución probatoria, al no corresponderle la facultad de valorar y revisar de nuevo las pruebas realizadas ante el Tribunal de Instancia, puesto que únicamente a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa.
Pero en este caso se ha explicado debidamente el proceso de valoración, y no se entiende que exista déficit de motivación. Existe clara exposición de qué pruebas han convencido al Tribunal, y se aprecia el proceso de racionalidad de esta valoración de prueba por el Tribunal de apelación.
En consecuencia, el Tribunal de enjuiciamiento ha recogido con claridad la prueba que ha tenido en cuenta para llegar a una convicción de la autoría, y consta de forma específica el reconocimiento que se lleva a cabo por la víctima de la actuación del recurrente.
Se refleja que la prueba de descargo se ha analizado, pero no quiere decir que 'no se tenga en cuenta', sino que no tiene la virtualidad que se pretende para alterar el proceso de convicción del Tribunal.
La prueba de descargo suele significarse como el 'reverso' de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia.
Se incide en que existe prueba que desvirtúa la que el Tribunal valoró, pero se trata de llevar a cabo un proceso de comparación de la prueba de cargo de la acusación y la descargo de la defensa. Y tras este proceso de 'comparación', el Tribunal lleva a cabo la convicción final de cuál es la prueba que le convence acerca de lo que realmente ocurrió, lo que no tiene que significar que 'no se tenga en cuenta', sino que no tiene el rango real, eficaz y efectivo de descargo.
De lo que se trata en estos casos, a fin de valorar si existe prueba de cargo, o si la de descargo es relevante, es lo que la doctrina refiere sobre el adecuado proceso de motivación de la sentencia y si existe motivación en torno a la prueba. Y sobre ello, se ha realizado un adecuado análisis en el FD nº 2 de esta sentencia.
Pero en este caso se constata la 'suficiencia de la prueba' y la contundencia en el reconocimiento de la víctima respecto a la intervención del ahora recurrente, cotejado con el resto de prueba que se cita y que se ha analizado como prueba de corroboración.
Recordemos, además, que es hecho probado, que se desprende de la declaración de la víctima, en cuanto a la reiteración y temporalidad de los hechos, que
Vemos, en consecuencia, que existe una temporalidad de seis años en el desarrollo de los hechos de abuso desde los 11 años a los 17 de la víctima, comenzando en el año 2006 los mismos.
El Tribunal ha descartado la existencia de móviles espurios, y lo ha motivado, y no entiende que la víctima falte a verdad, o tenga una relación directa con la ruptura de los padres. Apunta el Tribunal de instancia y valida el TSJ que:
'Tampoco aprecia el Tribunal la existencia de móviles espurios. Aunque es cierto que Loreto denunció los hechos a raíz de un conflicto con el acusado (éste la echó de casa y cambió la cerradura), no es motivo suficiente para considerar que existe algún móvil espurio, toda vez que a raíz de la denuncia ha dejado de tener contacto tanto con su padre, como con su hermano y con la que fue novia de éste, Ruth, que era su amiga. Además, la testifical de Zaida (a la que nos referiremos detalladamente más adelante), corrobora la ausencia de este tipo de móvil, toda vez que acredita que la víctima había contado que sufría abusos por parte de su padre un año antes dé denunciarlos. A mayor abundamiento, a lo largo de la declaración de la víctima, la Sala no ha observado ningún tipo de animadversión hacia el acusado, antes al contrario, se evidencia que Loreto se preocupa por él y no quiere que le pase nada. Por consiguiente, no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración, sin que la Sala considere creíble, por irracional, la justificación dada por el acusado y el hermano de la víctima en cuanto al motivo de ésta para denunciar'.
Está motivada, en consecuencia, la prueba de cargo y descargo, con el grado de suficiencia en el proceso de motivación y descartando el móvil espurio.
El motivo se desestima.
Se vuelven a repetir los extremos ya expuestos, con lo que supone alterar los hechos probados, de cuya redacción se desprende la correcta subsunción de los mismos en el tipo penal, dado que los actos de abuso sexual descritos se inician en el año 2006, cuando la niña tenía 11 años y se repiten constantemente hasta que cumplió 17 años. En consecuencia, es correcta la aplicación del art. 181.1, 3 y 4 CP en relación con el art. 74 CP por su reiteración.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar
Vicente Magro Servet Susana Polo García
Carmen Lamela Díaz