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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 3/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 54/2016 de 08 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: COLUMNA HERRERA, LUIS MIGUEL
Nº de sentencia: 3/2021
Núm. Cendoj: 04013370022021100032
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:32
Núm. Roj: SAP AL 32:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE HUERCAL-OVERA
ROLLO DE SALA Nº 54/2016
P. ABREVIADO Nº 23/2014
En Almería, a 8 de enero de 2021.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Huercal-Overa, seguida por cuatro delitos contra la Hacienda Pública, un delito de falsedad en documento mercantil y otro delito de blanqueo de capitales, contra el acusado Segundo, con DNI NUM000, nacido en Albanchez (Almería) el NUM001 de 1956, hijo de Victorino e Marí Trini, sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, representado por la Procuradora Dña. Raquel Montes Montalvo y defendido por el Letrado D. José Manuel Martín Rodríguez.
Como RCD: 'GASOLEOS LAS PLAMERAS SL','ERTA SERVICIOS ANDALUCES, S.L', 'CORPORACIÓN BUTCHART, S.L', 'Promociones Danubio 6 SL', 'DELTA DEVELOPMENTS LTD', 'HAMILTON ORGANISATION SL', 'NASCAR CHALLENGE SL', 'CORPORACIÓN DAMOTELL S.L', 'PROMOCIONES MOYO ISLANS SL', 'STUDIOS SUALBARD SL', con igual representación y defensa.
Ejerce la acusación particular la Abogacía del Estado en nombre de la Agencia Tributaria.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.
Antecedentes
Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.
A) Cuatro delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal.
B) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1-2° y 74 del Código Penal.
C) Un delito continuado de blanqueo de capitales de los arts. 301 y 74 del Código Penal.
El acusado Segundo es responsable en concepto de autor de todos los delitos.
Procede imponer al acusado:
- por cada uno de los delitos del apartado A) 2 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y multa en cuantía correspondiente a cada año defraudado, que en concreto solicitamos sea: por el año 2007 en 707171 eraros, por el año 2008, en 1.245.916 euros, por el año 2009, en la cantidad de 1.265.385 euros, y por el año 2010 en 1.042.217euros, con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaría en cada caso para el supuesto de ser impagada y acreditada la insolvencia. Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cinco años.
- Por el delito B) 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y multa de 9 meses a razón de 12 euros cuota diaria.
- Por el delito C) 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y multa de 5 millones de euros, con 10 meses de responsabilidad personal subsidiaria. Con decomiso de todos los bienes inmuebles y muebles adquiridos en esta forma,
RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado Segundo, indemnizara a la Agencia Tributaria en la deuda tributaria generada por la defraudación cometida por cada uno de los delitos y ejercicios económicos por los que sean condenados, más los intereses legales de demora.
Igualmente serán responsables civiles directos las empresas del acusado.
Hechos
1.-'Que Segundo, mayor de edad y sin antecedentes penales en esos momentos, aunque ya había sido condenado con anterioridad en 1995 por delito de contrabando, y posteriormente en 2012 por cuatro delitos contra la Hacienda Pública respecto de los ejercicios de 2002 a 2005, al menos desde el año 2007, en unión de otras personas que utilizaba como testaferros y que ya han sido juzgadas, ha estado realizando una serie de actividades para conseguir beneficios ilícitos a consta de la Agencia Tributaria.
Para conseguir sus ilícitos fines el acusado se ha válido también de personas jurídicas de naturaleza mercantil que bien ha creado a tales propósitos o se ha servido de las mismas.
El principal método de actuación del acusado, actuando directamente él, y valiéndose de las otras personas ya juzgadas, era el de adquirir aceites exentos de tributación si se destinaban al comercio intracomunitario, y mezclarlos con gasóleo, y el producto resultante, una mezcla con 25% aproximado de aceite y el 75% de gasoil, venderlos a Estaciones de Servicio y de Transportes como si de gasoil se tratara, producto este sometido entre otros al Impuesto Especial de Hidrocarburos si el destino final es en España.
La mercantil de la cual el acusado adquiría el aceite es la Sociedad de Tratamiento de Aceites y Marpoles S.L., conocida como TRACEMAR SLU, con domicilio en Fuenlabrada, Madrid, empresa esta que obtiene el aceite a través de un proceso de regeneración de aceites usados, recuperando los aceites base para lubricantes.
Para la ejecución del plan ideado por el acusado, este se vale principalmente de varias sociedades, entre ellas: 'GASOLEOS LAS PLAMERAS SL', cuyo objeto social es la compra y venta de gasoil y 'ERTA SERVICIOS ANDALUCES, S.L' y ' 'CORPORACIÓN BUTCHART, S.L', mercantiles estás dos dedicadas al transporte del gasoil y derivados, para lo cual ambas mercantiles cuentan con vehículos de transporte idóneos a tales fines, así como de redes comerciales.
En estas tres mercantiles el Administrador es Jeronimo, ya juzgado, persona que no ostentaba una autentica función de dominio y mando de las mercantiles, ya que esto lo realizaba Leon, también ya juzgado, empleado del acusado y de su máxima confianza, quien entre otras funciones organizaba el transporte de las cisternas de aceite a la nave de Cantoria (Almería), la posterior mezcla con gasoil y su venta a terceros, que actuaba con poder de estas mercantiles.
Así, el acusado adquiere de la mercantil TRACEMAR SLU, los citados aceites, denominados principalmente ECOLUBE 150 y fingen que se van a destinar a la exportación, en concreto a las siguientes mercantiles radicadas en diferentes países europeos: EDIL 2000 SRL, empresa radicada en Italia, dedicada a la construcción y que jamás ha comprado aceite mineral; K&T, también de Italia, que tampoco ha comprado aceite; EUR STAR OILVIARLO y EUR GUERNIKA, ambas mercantiles supuestamente domiciliadas en Francia, pero que no tienen existencia real, cuando en realidad ninguna de las cisternas cargadas con aceite mineral, que en el periodo analizado fueron 498 operaciones, salió del territorio español, sino que esas cisternas cargadas en las instalaciones de TRACEMAR en Fuenlabrada, durante los años 2007 a 2010, fueron mayoritariamente conducidas a una nave que el acusado tenía alquilada a través de la mercantil 'Promociones Danubio 6 SL', en el polígono industrial de Cantoria (Almería), que era el lugar donde se mezclaba con gasoil que previamente y por cauces legales el acusado a través de la sociedad Las Palmeras había adquirido.
El producto resultante de esa mezcla, era vendido como gasoil a través de sus propias redes comerciales, pero de forma clandestina, es decir, sin facturación, ejerciendo en este sentido un papel importante Vidal, ya juzgado en esta causa, que era una de las personas que se encargaban de realizar esas funciones de venta, realizando durante los ejercicios económicos en los que se defraudó a la Agencia Tributaria pluralidad de operaciones de ventas del gasoil alterado en diferentes estaciones de servicio, principalmente ubicadas en lugares del sureste peninsular.
2.- Para darle apariencia de legalidad a las operaciones de venta del aceite, tanto la mercantil TRACEMAR SLU, representada en estas actuaciones por Carlos María, ya juzgado en esta causa, como el acusado, se encargaban de confeccionar una serie de documentos necesarios para el transporte del aceite por carretera como si el mismo fuese destinado a esas citadas mercantiles radicadas en Italia y Francia, consistentes en Albaranes y CMRs, documentos estos que eran ficticios y confeccionados al efecto.
Las alteraciones cometidas en los documentos mercantiles que servían de soporte para el trasporte del aceite consistían en aparentar en el documento que el destino era unas mercantiles radicadas en territorio comunitario, pero fuera de España, las antes citadas supuestamente domiciliadas en Francia e Italia, cuando ello era incierto. Se confeccionaron tantos documentos espurios como operaciones fraudulentas se realizaron, siendo alguno de ellos:
- Albarán de entrega de materiales- carta de porte, de fecha 26-05- 2008 de 12.520 kg de Ecolubc 150, remitido por Tracemar, siendo la dirección de entrega EURL-GERN IKA con sede en Francia, figurando en el albarán otros datos, como la identificación de vehículo, conductor y otros.
- Albarán de entrega de materiales- carta de porte, de fecha 22-12-08, por 25.580 KG de Ecolube 150, siendo emitido por Tracemar y con destinatario VIARLO, con domicilio en Francia, figurando en el albarán otros datos, como la identificación de vehículo, conductor y otros.
- Albarán de entrega de materiales- carta de porte, de fecha 05-01- 2007 por 24.700 kg. de ecolube 150, siendo emitido por Tracemar y destinatario SUN BLENDING PLANT, domiciliada en Bélgica, figurando en el albarán otros datos, como la identificación de vehículo, conductor y otros.
- Albarán de entrega de materiales- carta de porte, de fecha 28-01- 2010 por 23.330 kg de ecolube 150, siendo emitida por Tracemar y destinatario K&T COSTRUZIONI, con domicilio en Italia, figurando en el albarán otros datos, como la identificación de vehículo, conductor y otros.
En estos cuatro documentos citados, así como en sus correspondientes CMRS que los acompañan y en el resto de los documentos de las 515 operaciones realizadas, la mendacidad del documento consistía en que desde el primer momento los acusados sabían que nunca el aceite se cargaba para ser trasportado fuera de España, sino que iba al ilícito destina dado.
Consecuencia de este proceder del acusado, y de las personas que colaboraban con él, junto con las personas jurídicas que controlaba, dejó de abonar el Impuesto Especial de Hidrocarburos (cuya cuantía es de 278 euros por mil litros desde el 01-01-2007 hasta el 12-06-2009 y 307 Euros desde el 13 06-2009 en adelante) por las ventas que hicieron del aceite mineral como si de gasoil se tratara, ascendiendo lo defraudado a:
-Año 2007, Supone una cuota defraudada de 707.171 euros.
-Año 2008, Supone una cuota defraudada de 1.245.916 euros.
-Año 2009, Supone una cuota defraudada de 1.265.385 euros.
-Año 2010, supone lo defraudado asciende a 1.042217 euros.
Se practicó en fecha 17-06-10 una entrada y registro en la localidad de Cantoria (Almería), y a partir de esa fecha cambian el modo de actuar y en lugar de mezclar el aceite con el gasoil en las instalaciones de Cantoría (Almería), lo que hacen es realizar la mezcla directamente en los depósitos de las propias Estaciones de Servicio y para el transporte del aceite desde las instalaciones de Tiacemar SL (que modificó su denominación para pasar a llamarse SERTEGO SERVICIOS MEDIAMBIENTALES SL) utilizando una empresa externa al grupo, la mercantil Cisternas Químicas, que no consta conozca el fraude.
Para ello también fingen la existencia, que no era verdadera de dos sociedades domiciliadas en Francia, que eran la supuestas adquirentes del aceite de TRACEMAR, son las mercantiles LUBTIIEJ y TEJEMAR OIL.
3.- Consecuencia de esas ilícitas actividades desarrolladas por el acusado y de otras anteriores ya juzgadas, éste ha obtenido un importante beneficio económico con el cual ha adquirido una pluralidad de bienes inmuebles y muebles los cuales en su mayoría figuran a nombre de terceras personas, generalmente jurídicas, incluso algunas sin existencia real, ya que algunas son extranjeras figurando disueltas en su respectivo país, pero de las que el acusado tiene poder para disponer de su patrimonio.
Los administradores que figuran de estas sociedades son solamente personas colocadas en tales cargos, como testaferros de las mismas.
Entre esos bienes a nombre de terceras personas jurídicas pero que realmente son de la titularidad del acusado, se encuentran:
1.- A nombre de DELTA DEVELOPMENTS LTD las fincas nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Huércal-Overa, por la que pagó en 1999 un total de 7 millones de ptas. Y que en 2006 fue tasada en 161600 euros y dónde posteriormente construyó una vivienda denominada Villa Irina.
Y la finca n° NUM003 del Registro de la Propiedad n° 1 de Murcia, si bien esta finca no aparece inscrita a favor de esta mercantil por denegación del registrador, aunque si consta que la adquirió en escritura pública de fecha 23-03-04 por 102.172 euros.
En la sociedad DELTA. DEVELOPMENTS LTD actuaba el acusado con poderes de la misma a nombre de la sociedad 'HAMILTON ORGANISATION SL'. La finca n° NUM004, el Registro de la Propiedad de Mojácar; finca n° NUM005 del Registro de la Propiedad n° 1 de Murcia; fincas n° NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 del Registro de la Propiedad n° 1 de San Javier (Murcia).
2.- La sociedad 'HAMILTON ORGANISATION' posee:
- Finca NUM004 del Registro de Mojacar, valorada en 3000000 ptas.
- Finca NUM005 del Registro nº 1 de Murcia adquirida por 3 millones de ptas.
- Fincas NUM006, NUM010, NUM011 y NUM012 del Registro nº 1 de San Javier adquiridas en 1997 12 millones y medio de ptas.
3.- A nombre de 'NASCAR CHALLENGE SL', la finca n° NUM013 del Registro de la Propiedad n° 4 de Almería adquirida en 2009 por 353100 euros; y las fincas n° NUM014 y NUM015 del Registro de la Propiedad de Cuevas del Almanzora y los vehículos matricula .... HWV, .... RJI, .... MFK y .... MPD.
La sociedad 'NASCAR CHALLENGE SL' nunca ha desarrollado actividad económica conocida que le haya permitido realizar esas adquisiciones de bienes, tiene su domicilio fiscal en Madrid, en un domicilio en el cual figuran unas 450 sociedades, figura como administrador de la misma una persona en paradero desconocido llamado Alvaro. En la compra de la finca n° NUM014, valorada en 145.673 euros, realizada por escritura de fecha 8-04-09 actúo en representación de la compradora el acusado Leon, como mandatario verbal, siendo sabedor que con esa operación la citada finca a ser controlada por el acusado, y de esa manera daba salida al dinero fraudulentamente obtenido.
4.- A nombre de la sociedad 'CORPORACIÓN DAMOTELL S.L' la finca registral n° NUM016 del Registro de la Propiedad de Zurgena, adquirida en 2010 por 39000 euros y un arrendamiento sobre una Estación de Servicio sita en el término municipal de Cantona. De esta sociedad el administrador de la mercantil es el ya juzgado Jeronimo, quien era conocedor que esta sociedad, como otras se han utilizado por el acusado para sus ilícitos fines, por lo que no es más que un testaferro que a su vez concedió poder notarial al acusado ante Notario de Albox en fecha 26-03-10. La sociedad tiene su domicilio fiscal en Madrid junto con otras 450 sociedades y el social en la CALLE000 de Madrid, que también figura como domicilio del acusado.
5.- A nombre de la sociedad PROMOCIONES MOYO ISLANS SL, cuyo administrador es el acusado, figuran inscritos los siguientes vehículos con matriculas: .... LKP, .... TNF, .... KPL, .... KRT, .... FSJ, .... WBC, .... BJS, .... SHF, .... NRJ, .... HTN, .... RMG y D-.... FGL.
6.- A nombre de la mercantil ' CORPORCIÓN BUTCHART', cuyo administrador fue hasta el día 15-04-10 fue el acusado, figura inscrito una cisterna matrícula NU-....-K.
7.- A nombre de la sociedad 'ERTA SERVICIOS ANDALUCES S.L', cuyo administrador fue hasta el 08-04-2009 el acusado y desde esa fecha el ya juzgado Jeronimo. El objeto social de la misma es el transporte con cisternas de aceites, gasoil y derivados y está en posesión de los siguientes vehículos de motor:
- Automóviles: .... PQP y .... GPD, valorados cada uno en 17.300 euros.
- Camiones: ....RWX, .... VFX, ....XYG, .... PWV, G-....-H, .... XFN, ....YDW, ..D.HFD, .... RDK, ......... VLP, .... NJB, cisternas. G-....-X, OK-....-K, F- ....-NGG, Y-....-XQQ, X-.... XKG, W-....-D, D-....-X, D-....-H Y H-....-N.
8.- A nombre de la sociedad 'GASOLEOS LAS PALMERAS S.L', ya referida los vehículos matricula .... XRG, E-....-F, JWB-....-X y I- ....-K.
10.- A nombre de la sociedad 'STUDIOS SUALBARD SL' los siguientes vehículos: .... YJK, .... JBN valorado 54520 euros y .... QKN valorado en 40660 euros.
En resumen los bienes inmuebles han sido tasados en 2.895.692 euros y los vehículos en 785.990 euros.
Fundamentos
En éste estado de cosas recordemos que el art. 301 CP al regular el delito de blanqueo de capitales, en su número 1 dice: 'El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.
También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.'
La primera consecuencia a señalar es que la pena máxima establecida es de 6 años de prisión, por lo que atendiendo al art. 33.2 letra a) CP se trata de una pena grave, lo que nos lleva a que en atención al art. 131.1 CP, la prescripción de éste delito se produzca a los 10 años, ya que la pena en abstracto de este delito es superior a cinco años e inferior a 10 años de prisión.
No terminamos de entender el planteamiento de esta cuestión por la defensa cuando en el informe pericial que nos aportó en su escrito de defensa y que fue ratificado en el Plenario, reconocía que los bienes inmuebles adquiridos por el Sr. Segundo fueron adquiridos con fondos de origen ilícitos por un importe de 143.541 euros.
Con ésta afirmación, poco tenemos que decir ya, si la defensa reconoce que ha habido blanqueo de capitales, pero por una cuantía inferior a la que le atribuye el Ministerio Fiscal y la Sra. Letrada del Estado, podemos discutir la cuantía al estudiar los hechos, por la importancia que tiene a la hora de fijar la multa, pero no en la prescripción del mismo, ya que sí se cometió el mismo, la prescripción de los otros dos delitos será también de 10 años.
Por lo tanto reconociendo la defensa estos hechos, no podemos considerar que exista prescripción, y debemos entrar a estudiar cómo y en qué cuantía que se ha cometido el blanqueo de capitales.
Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:
1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.
3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.
4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.
Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).
Hemos de empezar por señalar que estamos en un procedimiento penal, en el que las partes acusadoras, Ministerio Fiscal y Abogado del Estado, deben ser las encargadas de enervar la presunción de inocencia , y de probar aquello que aleguen, no siendo posible admitir presunción alguna a su favor, si no va acompañada del correspondiente medio probatorio que lo avale. Y por otra parte, no podemos olvidar que en el procedimiento penal es de aplicación el principio 'in dubio pro reo', lo que significa y así lo quiere reseñar en este momento este Juzgador, que a la hora de interpretar las normas tributarias, siempre dentro de la legalidad hemos de aplicarlas de forma que sea lo más beneficiosa para el contribuyente, salvo en los supuestos expresamente tasados.
Por lo tanto, todo el material probatorio que obra en las actuaciones y que ha tenido acceso al Plenario, se ha obtenido con respeto a todos los derechos fundamentales y aportados a la causa con respeto a todos los requisitos de legalidad ordinaria.
1.- De un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el art. 301 CP, que dice el art. 301 del Código Penal que: 'El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.
Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
En la sentencia de 16 de noviembre de 2016 de la sala segunda siguiendo la doctrina establecida por las STS 690/2015 de 27 de octubre y de las nº 535/2015 de 14 de septiembre y, muy especialmente, de la nº 1080/2010 de 20 de octubre, acerca de la exigencia de un elemento subjetivo del delito de blanqueo cuya concurrencia es determinante para decidir sobre la tipicidad o no de determinados comportamientos como constitutivos del citado delito, se señala como elementos de este tipo penal: a) la existencia de bienes que tenga su origen en un delito; b) un acto, cualquiera que sea y, concretamente los de adquisición, conversión o transmisión de dicho bien; c) que ese acto tenga una finalidad que se tipifica bajo dos modalidades: ocultar o encubrir ese origen ilícito, o que el partícipe en el origen ilícito eluda las consecuencias legales de su acto.
El tipo subjetivo del injusto exige que el autor del blanqueo, además de con esos componentes subjetivos de la finalidad a la que dirige su comportamiento, actúe dolosamente o por imprudencia grave. No todo acto de 'adquisición, conversión o transmisión' del bien de ilícito origen es un comportamiento típico sino que, como para los demás actos a que se refiere el apartado 1 del artículo 301, se requiere también, para que la adquisición, conversión o transmisión sea típica, que se ordene por los autores a las finalidades antes indicadas. De ahí que una adquisición o transmisión de un bien generado en un delito es en sí mismo un acto, en principio 'neutro' que requiere aquella doble eventual finalidad de ocultación de la ilicitud o ayuda a elusión de consecuencias para adquirir relevancia- típica penal.
Prescindiendo de los demás elementos objetivos del tipo del artículo 301 del Código Penal , y en relación al aquí discutido, es decir la procedencia del capital blanqueado, la Jurisprudencia advierte que el origen delictivo de los bienes es evidentemente un elemento del tipo penal y que, como tal, debe ser objeto de la prueba y que no rige al respecto ninguna regla especial. Puede probarse mediante indicios. Y se advierte, que no es admisible una relajación de las exigencias probatorias, sino otra forma de probanza que pueda conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio ( STS 220/2015 de 9 de abril ).
Claro está ello exige también, debemos añadir, que se establezca inequívocamente el significado de 'origen', como causa de la obtención del bien, y cuales sean las exigencias de concreción y subsiguiente constatación de factor productor del bien de que se dispone a las finalidades penalmente típicas. Al menos en la medida que del mismo pueda predicarse que satisface las exigencias de un tipo penal.
La STS 801/2010, de 23 de septiembre resume la doctrina probatoria en esta materia señalando que para el enjuiciamiento de delitos de 'blanqueo ' de bienes de procedencia ilegal, como el presente, la prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007 , entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión ( SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007 ), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:
a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.
b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.
c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.
d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.
e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.
f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.
g) La existencia de sociedades 'pantalla' o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.' ( SSTS 202/2006, de 2 de marzo, 1260/2006, de 1 de diciembre y 28/2010, de 28 de enero ).
Esta doctrina no puede ser entendida, STS 7-2-2014, como una relajación de las exigencias probatorias; sino como otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales ( art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988, art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esta herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.
En consecuencia, para resolver los motivos interpuestos por presunción de inocencia, tratándose de un delito de blanqueo, debemos atender a tres reglas básicas conforme a nuestra consolidada doctrina jurisprudencial:
1º.-No es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo.
2º.- La prueba indiciaria constituye el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para acreditar su comisión.
3º.- Los indicios que deben concurrir son los siguientes, sin perjuicio de otros adicionales que ratifiquen la convicción:
a) El incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias;
b) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y,
c) La constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.
Igualmente hay que tener en cuenta que, como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en las sentencias dictadas en los casos Murray contra el Reino Unido ( STEDH de 6 de febrero de 2006 ) y Telfner contra Austria ( STEDH de 20 de marzo de 2001 ), cuando existen indicios suficientemente relevantes por si mismos de la comisión de un determinado delito, y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios.
Como ya dijimos anteriormente al estudiar la prescripción alegada en el acto previo, es la propia defensa en su informe pericial quien ya reconoce la comisión del mismo, si bien incluyendo bienes distintos de los que se recogen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la Agencia Tributaria.
Hemos de determinar pues la situación económica que tenía el Sr. Segundo cuando se inicia la investigación de esta causa en el año 2010, y retrotraernos diez años para ver cuáles han sido sus ingresos en éste periodo, cuáles han sido sus actividades lícitas en ese tiempo y cuáles son los bienes de los que dispone.
Si hay cierta coincidencia entre los ingresos que obtuvo y los bienes de los que dispone es evidente que todo su patrimonio tiene un origen lícito, si no lo es, habrá que ver cuál es el origen de esta diferencia.
Para un estudio que pueda clarificar el entramado económico que tiene como persona que lo dirige en todos sus aspectos al acusado hemos de centrarnos y partir del atestado nº NUM017 del equipo de la Policía Judicial de la Guardia Civil que elaboró conjuntamente con el atestado NUM018 del Servicio de Vigilancia Aduanera. En el mismo, ratificado por sus dos firmantes se hace un estudio detallado de todas las empresas en las que interviene el acusado, cual es su participación de hecho y de derecho, cuales son los ingresos que ha declarado en los años precedentes y cuáles son los bienes de los que dispone y son de su propiedad a través de las empresas que domina, pues ese es el término que debemos utilizar para descifrar el entramado de empresas que ha creado el acusado.
En primer lugar éste tribunal tiene en cuenta también las declaraciones de los otros coacusados, no juzgados en esta causa ya que lo fueron con anterioridad cuando el Sr. Segundo se encontraba huido de la Justicia, y que en éste juicio han declarado como testigos, es decir con la obligación de decir la verdad.
En primer lugar las de su encargado y mano derecha, el Sr. Leon, conocido coloquialmente como Zurdo, su encargado 'para todo', quien se encontraba al mando de todas las actividades que se realizaban en la nave de Cantoria, quien reconoce íntegramente todas las actividades que señalan las acusaciones se realizaban en la nave y el trasiego de camiones y su alta actividad.
En segundo lugar las manifestaciones de las personas que utilizaba como testaferros en las distintas empresas que dominaba, en las que él se colocaba como apoderado aunque en la administración y a efectos de disimular que eran de su propiedad aparecen otras personas, siendo el mejor ejemplo la utilización de personas que se encuentran jubiladas, y las que desde un primer momento, incluso en la fase prejudicial ya declararon que no sabían nada de la sociedad en cuestión, que sólo firmaban lo que les decía Segundo quien les gratificaba con dinero en metálico entregado en mano o bien en algún caso con el regalo de algún vehículo, que si bien seguía a nombre de una Sociedad que dominaba el acusado, y los seguros eran pagados por él, la posesión y utilización diaria era realizada por quien era utilizado como testaferro. En este sentido destacan por su contundencia y claridad las manifestaciones realizadas en el Plenario por el Sr. Jeronimo, quien ha depuesto en el Plenario en calidad de testigo y así lo manifestó en ese acto.
Hemos pues de recordar que es de aplicación la conocida doctrina elaborada por nuestro más alto Tribunal sobre el llamado 'levantamiento del velo'
En cualquier caso, el Tribunal Supremo aplica la técnica del levantamiento del velo, si bien advierte que debe hacerse de manera ponderada y restringida y sólo cuando presuponga ineludiblemente la actuación negocial de las personas físicas bajo la apariencia o cobertura formal de una sociedad, apareciendo confundidos los patrimonios y la personalidades de todos ellos, lo que permite responsabilizar también a dichas personas físicas del pago de las deudas sociales contraídas en esa fundida y única actuación negocial, aunque formalmente sólo aparezca como deudora la persona jurídica.
Así, el Tribunal Supremo acude, como señaló la antigua Sentencia Tribunal Supremo 28 de mayo de 1984, a la vía de la equidad y de la exigencia del principio de buena fe
Por tanto, la doctrina del Tribunal Supremo se puede resumir, al hilo de la Sentencia Tribunal Supremo 29 de junio de 2006, como sigue:
1º La doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo es una técnica que permite exigir una determinada responsabilidad a quien en definitiva resulte ser el verdadero responsable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2004), sin que sea lícito usar la forma societaria como mero instrumento de elusión responsabilidades personales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2004) y evitando que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento de fraude ( Sentencias del Tribunal Supremo 2 de junio de 2004 y 20 de julio de 2006).
2º La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2002, 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005 y 10 de febrero de 2006).
3º Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2000, 19 de septiembre de 2004 y 30 de mayo de 2005).
4º Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales ( Sentencias del Tribunal Supremo 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004; 20 de junio de 2005 y 24 de mayo de 2006) como el pago de deudas (Sentencias Tribunal Supremo 19 de mayo de 2003 y 27 de octubre de 2004) o la elusión de la responsabilidad patrimonial universal mediante el ejercicio de una tercería de dominio interpuesta por una sociedad cuyo sustrato personal se confunde con el deudor o que, respecto de él, carece de independencia patrimonial o autonomía económica ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de julio de 2006: se trata, en definitiva, de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo a un supuesto en el que se utiliza como norma de cobertura la normativa referente a la persona jurídica para, mediante una demanda de tercería de dominio, eludir el cumplimiento del principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado el artículo 1911 del Código Civil).
5º Sin embargo, siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional, por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre 2002 y 11 de septiembre de 2003).
6º La doctrina del levantamiento del velo no puede utilizarse sin más que la invocación unilateral de fraude, pues, en principio ha de mantenerse la personalidad de las entidades jurídicas, si no quiere que desaparezca en la vida real la actividad jurídica de las sociedades. Por el contrario, se trata de una teoría cuya aplicación tiene carácter excepcional ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2003).
Así, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006, es legítima la práctica de penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude ( artículo 6.4 del Código Civil), admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar ('levantar el velo') en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( artículo 7.2 del Código Civil) en daño ajeno.
La aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial del 'levantamiento del velo', siempre de uso ponderado y restringido, presupone ineludiblemente la actuación negocial de una o varias personas físicas bajo la apariencia o cobertura formal de una sociedad, de la que son o suelen ser socios únicos dichas personas físicas, apareciendo confundidos los patrimonios y la personalidad de todos ellos, (la de la persona o personas físicas actuantes y la de la persona jurídica), lo que permite responsabilizar también a dichas persona o personas físicas del pago de las deudas sociales contraídas en esa fundida y única actuación negocial aunque formalmente aparezca como deudora única la referida persona jurídica ( Sentencia del Tribunal Supremo 30 de octubre de 1999).
En definitiva, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo la del levantamiento del velo de las sociedades cuando la sociedad mercantil o, en general la persona jurídica, es un simple instrumento para actuar en el tráfico, una apariencia o cobertura formal, apareciendo confundidos los patrimonios, de modo que no cabe alegar la separación de patrimonios por razón de tener personalidad jurídica propia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1998, 31 de enero de 2000, 17 de octubre de 2000, 18 de abril de 2001, 8 de mayo de 2001 y 21 de mayo de 2002). La tutela judicial efectiva exige claramente que, en determinados casos, se transcienda la apariencia o cobertura formal de las personas jurídicas y, en concreto de las sociedades mercantiles
De la documental que obra en el tomo 3 de las actuaciones en sus folios 1 y siguientes podemos llegar a la conclusión de que el acusado dominaba las siguientes sociedades:
1.- Gasóleo Las Palmeras, que es la base de todos los entramados, la que adquiere aceite y lo distribuye como luego se verá una vez mezclado con gasóleo. En ella aparece como administrador Jeronimo y apoderado el acusado.
Ya hemos reflexionado sobre las declaraciones del administrador, siendo evidente que hábilmente se colocó allí como apoderado el Sr. Segundo para controlarlo todo. Por ello, como en el resto de las sociedades podemos afirmar que es una sociedad del acusado.
2.- Erta Andaluces, aquí también el administrador el Sr. Jeronimo, y si bien no queda documentado quien es su apoderado, lo cierto es que como señala el Sr. Jeronimo, respecto de esta sociedad, él firmaba todo lo que le indicaba el Sr. Segundo, sin saber lo que era. Por lo tanto, también podemos afirmar que era suya.
3.- Corporación Damotrell, empresa en la que aparece como apoderado Segundo.
4.- Delta, en la que también aparece como apoderado el acusado.
5.- Devolepmens, empresa que aparece como constituida en Irlanda y en la que aparece como apoderado el Sr. Simón. En éste caso es complicado dado que se encuentra constituida en el extranjero descifrar el interior de la misma.
Para empezar, en sus oficinas aparece una escritura que no consta inscrita en el registro mercantil en la que él aparece como apoderado.
Pero hay conversaciones telefónicas en las que interviene el Sr. Segundo, especialmente la que mantiene con el Sr. Luis Enrique el acusado, y que le pregunta por la declaración de ésta sociedad, lo que vienen avalar esta circunstancia.
Y así mismo, el Sr. Simón ya declaró que cuando actuó como apoderado lo hacía siguiendo las órdenes de Segundo, por lo que al ver cosas raras se marchó de la misma.
6.- Promociones Danubio, cuyos administradores son los Sres. Baldomero y Claudio, quienes manifiestan como ya hicieron otros tetaferros que ellos se limitaban a firmar lo que les ordenaba el acusado, desconociendo incluso el contenido de lo que firmaban.
7.- Hay otras empresas como Tanamil dos ibérica, Neptuno West y otras que tienen menos incidencia en el entramado reseñado, por lo que no se hará ya especial mención a las mismas.
Otro criterio que hemos de tener en cuenta para determinar que el acusado era total dominador de este grupo de empresas y que ejercía el absoluto control de las mismas era el número de cuentas corrientes en los que se encontraba autorizado para intervenir en las mismas, de las empresas mencionadas, y que como constan al folio 30 del tomo 3 son un total de 34, y de las que es titular son un total de 44 como consta al folio siguiente del reseñado.
Y por último, antes de estudiar los bienes de los que dispone a través de estas sociedades, señalar que aunque todas las ventas de gasóleo y aceite las hace a través de Las Palmeras, en la misma no se observan los ingresos de las mismas.
Con estas precisiones partimos de que los ingresos declarados por el acusado en los años anteriores al inicio de las investigaciones y de los que tenemos constancia son los siguientes, en los años 2005 a 2007 declara por Erta un total de 11.101 euros cada año, la misma cantidad en todos los ejercicios, en 2008 lo hace con 15101 euros y en 2009 lo hace con 15901 euros.
En el IPRF de esos años nos encontramos con que en 2005 no declara nada, y en los otros años mencionados sólo lo hace con las cantidades ingresadas por Erta, en la misma cuantía.
Llegamos pues a la conclusión, porque la defensa tampoco ha acreditado otra clase de ingresos que en los cinco años anteriores a la investigación tuvo un total de 64.305 euros.
Y con ese capital, a través de las empresas que domina, de las 78 cuentas corrientes que mueve dinero, se ha acreditado que a través del entramado de empresas que ha creado, dispone de un total salvo error u omisión de 17 inmuebles, además del dinero que hay en las 78 cuentas de las que dispone.
Hemos pues de ver ahora la valoración que se hace de esos bienes.
Por las acusaciones se nos remite a la valoración que se ha hecho de los mismos por los funcionarios de vigilancia aduanera, quienes en el plenario declararon como peritos a éste respecto. Cierto es que nos encontramos en un procedimiento abreviado dónde para ejercer como perito no se precisa titulación especial alguna, y lo cierto es que también han indicado que lo hicieron atendiendo al valor catastral de estos bienes, así como cuando se trataba de vehículos al modelo del mismo y a la antigüedad, por lo que no tenemos dudas de la fiabilidad de esta valoración, que como dijimos ya en su momento, sólo tendrá a efectos a la hora de la pena de multa que acompaña a la de prisión.
Es de destacar el extenso informe que obra en los folios 258 y siguientes del tomo VII de las actuaciones, en los que se documentan todas las propiedades de las que dispone el acusado, detallando a que sociedad pertenece, y que habrá que ponerla en relación al informe que consta en el tomo 3, dónde se levanta el velo de todas las empresas a las que pertenecen esos bienes, y que nos llevan a un único propietario de hecho, que es el señor Segundo.
Así mismo, de todos los vehículos tenemos la tasación realizada por el perito judicial, que será la que dado su mayor conocimiento daremos como correcta.
Son tantos los bienes que eran propiedad del acusado y que no tienen la más mínima referencia con los ingresos que había declarado que es indudable que se ha cometido el delito de blanqueo de capitales, el cual como se ha recogido ya en el relato de hechos probados en gran parte habían sido adquiridos por las actividades de los negocios de venta de aceite a lo que haremos referencia en el delito contra la Hacienda Pública que también se juzga en esta causa, además de las otras actividades ilícitas que ya fueron juzgadas con anterioridad.
Por su parte, la defensa aporta un informe pericial al que ya aludimos en el primero de los fundamentos, en el que reconoce la existencia de blanqueo, si bien en una cantidad menor.
Este informe insiste esencialmente en que hay operaciones y actividades mercantiles que no se han realizado como indican las acusaciones, pero eso no es el fin que se ha de perseguir por esa vía, si no por otros medios de prueba, pues la valoración de la importancia y credibilidad mayor o menor de las empresas con las que contrató el acusado es una cuestión que debe valorarse con el conjunto de la prueba practicada.
Respecto de la titularidad real de los inmuebles y vehículos que se han detallado pertenecen o no al acusado, en anteriores fundamentos ya se ha esclarecido como utilizaba a los testaferros ya juzgados en cada una de ellas, y como al final, bien como apoderado de las mismas, o bien de hecho todas eran y estaban dominadas por él. Así que todos esos bienes inmuebles y muebles a los que nos hemos referido son del acusado, y ni mucho menos, como ya hemos dicho no coinciden con los ingresos que declaraba anualmente, que no superaban ni los mil euros anuales en la mayoría de las ocasiones.
Nos encontramos que tiene un patrimonio cercano a los 4 millones de euros y que sus ingresos ni siquiera llegan a los 100 mil euros en ese periodo de tiempo, por lo tanto , éste desfase y con las actividades ilícitas que está acreditado que ha cometido en los 10 años anteriores a la denuncia, pues las anteriores adquisiciones estarían prescritas, es evidente y palmario que se ha cometido el delito de blanqueo de capitales.
2.- Un delito de falsedad documental, previsto y penado en los artículos núm. 392 y 390,1,2º del Código Penal.
El Tribunal Supremo exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes:
El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el articulo 390 del Código Penal;
Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento;
El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad - sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1995, 20 abril 1.997, y 10 y 25 marzo 1.999.
La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. En este sentido la falsedad punitiva solo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales y no cuando versa sobre extremos inocuos o intrascendentes - sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.999 -.
Respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos - sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2.997 -. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria, cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el trafico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que aquella 'mutatio veritatis' recaiga sobre extremos esenciales y no inocuos o intrascendentes - sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1.990 -, según un criterio más cualitativo que cuantitativo - sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1.994 -.
El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo.
En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. No es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de documentos privados - sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 25 de marzo de 1.999 -.
En éste sentido, nos remitimos al relato fáctico dónde se recogen los documentos que fueron aprehendidos materialmente aunque la sospecha es que tuvieron que ser mucho s más, y con los que se pretendía dar cobertura a las cisternas que transitaban con la mercancía que salía de la planta de Cantoria con la mezcla que allí habitualmente se hacía, y de esta forma dar cobertura con apariencia de legalidad a todo el entramado defraudatorio que se estaba realizando.
En concreto son los siguientes documentos:
- Albarán de entrega de materiales- carta de porte, de fecha 26-05- 2008 de 12.520 kg de Ecolubc 150, remitido por Tracemar, siendo la dirección de entrega EURL-GERN IKA con sede en Francia, figurando en el albarán otros datos, como la identificación de vehículo, conductor y otros.
- Albarán de entrega de materiales- carta de porte, de fecha 22-12-08, por 25.580 KG de Ecolube 150, siendo emitido por Tracemar y con destinatario VIARLO, con domicilio en Francia, figurando en el albaran otros datos, como la identificación de vehículo, conductor y otros.
- Albarán de entrega de materiales- carta de porte, de fecha 05-01- 2007 por 24.700 kg. de ecolube 150, siendo emitido por Tracemar y destinatario SUN BLENDING PLANT, domiciliada en Bélgica, figurando en el albarán otros datos, como la identificación de vehículo, conductor y otros.
- Albarán de entrega de materiales- carta de porte, de fecha 28-01- 2010 por 23.330 kg de ecolube 150, siendo emitida por Tracemar y destinatario K&T COSTRUZIONI, con domicilio en Italia, figurando en el albarán otros datos, como la identificación de vehículo, conductor y otros.
En la cabeza de todo éste entramado está el acusado como ya hemos señalado está el acusado, por lo que no tenemos dudas que él era conocedor y había ordenado la confección de estos documentos falsos.
Un elemento de prueba contundente, que nos sirve además para demostrar la comisión de los delitos contra la Hacienda Pública, en el sentido de afirmar que los camiones cisternas nunca salieron al extranjero es el estudio que se hizo de los tacógrafos de algunos de ellos, ratificados en el Plenario por los Agentes que lo realizaron, de los que se desprenden que nunca salieron del territorio nacional-
3.- De cuatro delitos contra la hacienda pública. Establece el art. 305 CP que 'El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.
La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior:
Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1.'
Se trata, asimismo, de una norma penal en blanco, como ha reiterado en numerosas ocasiones la jurisprudencia del T.S.-por todas la STS 6 de octubre de 2006 -, lo que requiere acudir a las normas tributarias para determinar el hecho imponible y la cuota tributaria defraudada, que, en cualquier caso, tendrá que ser superior a los 120.000 Euros, como elemento indispensable para que pueda considerarse la acción como típica y punible. Sin embargo, dicha remisión no puede entenderse 'absoluta' al ordenamiento jurídico-tributario, pues quedarán excluidos aquellos conceptos que aparezcan claramente determinados en la redacción del art.305 del Código Penal y, en todo caso, ' la aplicación de los tipos penales en blanco obliga a 'una labor de integración con normas extrapenales que debe efectuar el órgano judicial que aplica el Derecho ' (por todas, STC 283/2006 de 9 de octubre). De esa forma, nos encontramos ante lo que podría considerarse una norma 'parcialmente' en blanco que únicamente habrá de integrarse por la norma tributaria cuando ello resulte preciso, por no encontrarse predeterminado en la norma penal alguno de los elementos que configuran el tipo.
En éste apartado se ha discutido mucho a lo largo del Plenario sobre qué es lo que se hacía con el aceite que se adquiría en Tracemar por el acusado, cierto es que se ha probado que en muchas ocasiones se mezclaba con gasóleo y se vendía a gasolineras, especialmente del Levante español y se cobraba en dinero negro, y ello que adverado no sólo por el testimonio del encargado de la nave de Cantoria, ya juzgado, por los documentos hallados en la entrada y registro que se hizo al principio de la investigación y por los precintos que se hallaron en la nave, cuando esos precintos había que haberlos quitado en el lugar del destino del aceite.
No obstante, la cuestión entendemos que es mucho más sencilla, pues si se adquiere el aceite, algo acreditado, y teniendo en cuenta la regulación de este impuesto especial de hidrocarburos, si es para exportarlo fuera de España no se pagan impuestos, lo que es la excepción, y si es para venderlo en el interior hay que pagar el impuesto.
De las pruebas practicadas no hay ningún dato que demuestre que se vendió ninguna cisterna fuera de España, es más, todas las intervenciones que se hicieron, así como el testimonio de los conductores que llevaban las mismas indican que nunca salieron del territorio nacional y que todas eran llevadas a gasolineras de España, dónde les pagaban en mano.
Al respecto cierto es que no disponemos de una prueba directa del destino del aceite de las 498 cisternas que sí que se ha acreditado salieron de Tracemar, pero también es cierto que son muchos los indicios que nos llevan a afirmar que dicho aceite se mezclaba con gasóleo en la nave de Cantoria y que se vendía posteriormente a gasolineras que posteriormente lo vendían a los particulares, con la estafa que se cometía a estos y los posibles daños que se podrían causar en su vehículos, pero que no son objeto de éste procedimiento.
En concreto queremos destacar los siguientes datos, que se desprenden del ya mencionado atestado que obra al inicio del tomo 3 y que fue ratificado íntegramente en el Plenario por los dos instructores, y que son:
- En la inspección que se hace el 17 de mayo de 2010 en la empresa Iter-Armedi de Molina de Segura aparece en la gasolinera una mezcla en la que hay 28,3% de aceite, cuando poco antes había dejado su producto una cisterna enviada por el acusado.
- Vidal ha reconocido que hizo gestiones y se vendieron las citadas mezclas en gasolineras de Madrid, Cuenca, Alicante y Murcia.
- El 31 de mayo de 2010 se encuentra un camión que venía de Tracemar, en concreto el que tenía matrícula H-....-N que tenía como destino Cartagena en las instalaciones de Tracemar, a lo que hemos de unir en relación con éste aspecto y que es determinante para adverar que se mezclaba el aceite, el hecho de encontrar precintos en esa nave que deberían haberse quitado cuando se entregara el producto, y la presencia en las instalaciones de una máquina para mezclar gasoleo con aceite, nos lleva a reafirmar el hecho ya más que probado que el aceite que se compraba a Tracemar se mezclaba con gasóleo, en una proporción aproximada de 25 y 75 % respectivamente, sin que como ahora veremos no se pagará el impuesto especial de hidrocarburos correspondiente.
Una vez obtenidos estos aceites fruto de esa trasformación industrial, si los mismos se van a destinar al comercio intracomunitario están exentos de tributación.
Por el contrario si esos aceites, como era el caso, se van a destinar al comercio interno, están incluidos en la partida arancelaria n° 2710 y tienen la consideración de producto incluido en el ámbito objetivo del Impuesto sobre Hidrocarburos.
El informe pericial que obra a los folios 1344 y siguientes, nos delimita las cuantías defraudas atendiendo a las 498 cisternas que con toda seguridad se adquirieron por el acusado en Tracemar, desglosando por años, 2007, 2008 y 2009 a razón de 278 euros por mil litros y 307 euros por mil litros en el 2009, que nos dan las cantidades que no se han abonado y que constan en el relato fáctico.
Y al respecto, la ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, en su artículo 53 en su apartado 5 establece: 'En relación con los productos comprendidos en la tarifa 2.ª y con el gas natural a los que se aplique la exención establecida en el artículo 51.1 de esta Ley, se observarán las siguientes reglas particulares:
b) Cuando el gas natural o los productos comprendidos en la tarifa 2.ª a los que se refiere este apartado se destinen de forma sobrevenida a un uso como combustible o carburante, el impuesto será exigible a quien los destine o comercialice con destino a tales fines con arreglo al procedimiento que reglamentariamente se establezca.'
Con estos datos y no acreditando que se haya pagado ni un euro por el acusado o sus empresas en el impuesto de hidrocarburos es evidente que se ha defraudado a la Hacienda Pública en las cuantías que se recogen en el informe presentado por la Agencia Tributaria, y dado que en los cuatro años en cuestión que juzgamos superan los 120000 euros en cada ejercicio, se han cometido los cuatro delitos objeto de acusación.
Por la defensa se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, basando su petición exclusivamente en que al resto de coacusados juzgados en otro procedimiento así se hizo, pero hemos de partir que esta es una cuestión que no vincula a éste Tribunal en el presente caso, pues como veremos a continuación, la situación del Sr. Segundo es muy distinta a la del resto de acusados.
Dice el art. 21.6 CP que es circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'
La jurisprudencia sostuvo inicialmente que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 CE no podía corregirse mediante la aplicación de una atenuante analógica.
Sin embargo, desde el Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Segunda de 21 de mayo de 1999 optó por la tesis contraria al entender que la culpabilidad de quien había sido lesionado en sus derechos debía compensarse mediante una reducción de pena sin deferir la resolución del asunto al Poder Ejecutivo por la vía del indulto.
Con motivo de la reforma operada por la LO 5/2010 se introdujo como atenuante ordinaria en el CP.
La jurisprudencia exige para su aplicación: 1) que la dilación sea indebida, en atención a la complejidad de la causa y demás circunstancias; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.
La casuística es variada, pero siempre se fija como día inicial de cómputo el de la imputación formal y se valora tanto las paralizaciones injustificadas como la duración global.
En otras palabras, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple ( STS núm. 319/2014, de 15 abril). En este sentido, deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre). En suma, la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años ( STS nº 692/2012, de 25 de setiembre).
En el presente caso, nos encontramos con un ciudadano que no ha estado a disposición de los Tribunales españoles, solicita la aplicación de esta circunstancia por entender que su tutela judicial se ha visto afectada.
En forma alguna le ha podido afectar el excesivo tiempo que ha tardado la causa en instruirse, porque él voluntariamente estuvo al margen del procedimiento, afectando su no presencia a la dilación del procedimiento, por lo que no le es de aplicación.
Respecto a las penas a imponer, en lo referente al blanqueo de capitales como a la falsedad documental, al ser delitos continuados hemos de partir para imponer la pena en su mitad superior, por lo que consideramos que en esa cuantía ya es suficiente y proporcional para la gravedad de estos hechos para el delito de falsedad documental.
Respecto de la multa, dado que la cantidad total blanqueada se acerca a los cuatro millones de uros, consideramos adecuada tanto la pena privativa de libertad como la de multa que solicita el Ministerio Fiscal.
No ocurre lo mismo respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, pues las cantidades defraudadas superan con mucho los 120000 euros.
Así entendemos que para el año 2007 en el que no se supera el millón de euros es suficiente con la pena de dos años de prisión, pero no así en los otros tres ejercicios en los que dado que defrauda en supera el millón de euros, por lo que la pena debe llegar a los dos años y seis meses de prisión que solicitan las acusaciones.
Hemos de precisar que aunque los delitos de falsedad en documento mercantil y los cuatro delitos contra la Hacienda Pública se encuentran en concurso medial, atendiendo a lo preceptuado en el art. 77,2 CP, imponer una única pena por cada delito contra la Hacienda Pública en el que se incluyesen las falsedades que se había cometido ese año, lo que nos llevaría a imponer una pena superior a la que en concreto se impusiese, perjudicaría considerablemente al acusado, pues las penas por cada delito contra la hacienda Pública serían de un mínimo de tres años de prisión, lo que es en mucho perjudicial.
Por ello se penaran por separado estos delitos como de hecho hacen las acusaciones.
Respecto de la cuota de multa que se solicita, entendemos que doce euros es una cantidad adecuada al nivel económico que se ha demostrado en esta causa disponía el acusado.
Se declara el comiso de todos los bienes muebles e inmuebles adquiridos por el acusado o algunas de sus empresas en los diez años anteriores al inicio de esta causa (10 de mayo de 2010) y que se han reflejado en la misma.
A tenor de lo dispuesto en el art. 76,1 CP, y dado que la pena mayor impuesta es de cuatro años de prisión y la suma total supera el triple, se fija como máximo de cumplimiento de la pena privativa de libertad doce años de prisión.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Segundo, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
1.- como autor de un delito ya definido de falsedad en documento mercantil continuado, a un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa a razón de doce euros días y al pago de 1/6 de las costas procesales;
2.- como autor de un delito ya definido de blanqueo de capitales, a cuatro años de prisión y multa de cuatro millones de euros y al pago de 1/6 de las costas procesales;
3.- como autor de cuatro delitos ya definidos contra la Hacienda Pública en la siguiente forma:
- Por el año 2007 a dos años de prisión y multa de 707.171 euros, con indemnización a la Agencia Tributaria en 707.171 euros.
- Por el año 2008 a dos años y seis meses de prisión y multa de 1.245.916 euros, con indemnización a la Agencia Tributaria en 1.245.916 euros.
- Por el año 2009, a dos años y seis meses de prisión y multa de 1.265.385 euros, con indemnización a la Agencia Tributaria en 1.265.385 euros, y
- Por el año 2010, a dos años y seis meses de prisión y multa de 1.042.217 euros, con indemnización a la Agencia Tributaria en 1.042.217 euros.
Y al pago de 1/6 de costas por cada delito contra la Hacienda Pública.
Con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 10000 euros, para el supuesto de ser impagada y acreditada la insolvencia, para el caso de que una vez firme la sentencia el total de la pena privativa de libertad no supere los cinco años.
Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de un año por cada delito.
Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todos los periodos de prisión a los que ha sido condenado.
Se fija como máximo de cumplimiento de la pena privativa de libertad doce años de prisión.
Se declara el comiso de todos los bienes muebles e inmuebles adquiridos por el acusado o algunas de sus empresas en los diez años anteriores al inicio de esta causa.
Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Se declara la Responsabilidad civil directa de las empresas: 'GASOLEOS LAS PLAMERAS SL','ERTA SERVICIOS ANDALUCES, S.L', 'CORPORACIÓN BUTCHART, S.L', 'Promociones Danubio 6 SL', 'DELTA DEVELOPMENTS LTD', 'HAMILTON ORGANISATION SL', 'NASCAR CHALLENGE SL', 'CORPORACIÓN DAMOTELL S.L', 'PROMOCIONES MOYO ISLANS SL', 'STUDIOS SUALBARD SL'
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón la pronunciamos, mandamos y firmamos.'