Sentencia Penal Nº 3/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 12/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00003/2021

-

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

Modelo: N85850

N.I.G.: 19130 43 2 2017 0007997

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2020-MJ

Delito: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara

Proc. Origen: DP 1074/17

Contra: Celestino, Argimiro

Procurador/a: D/Dª ANA ANGELES PEREZ GUIJO, MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON

Abogado/a: D/Dª MARIA MAGDALENA PALOU DIAZ, ALFONSO ANTONIO ABEIJON MARTINEZ

MINISTERIO FISCAL

=====================================================ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

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S E N T E N C I A Nº 3/21

En Guadalajara, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOSen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Guadalajara, Procedimiento de Diligencias Previas 1074/17 seguida por delito de tráfico de drogas contra Celestino, defendido por la letrada Dª María Magdalena Palou Díaz y representado por la Procuradora Dª Ana Ángeles Pérez Guijo, y Argimiro, asistido por el letrado D. Alfonso Abeijón Martínez y representado por la Procuradora Dª María Soledad Carnero Chamón, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y designado Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.Por funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Guadalajara, se practicaron actuaciones que remitidas al Juzgado de instrucción competente dieron lugar a la tramitación de las diligencias previas.

Acordada la tramitación conforme a las normas del Procedimiento Abreviado acontecimiento num. 48 se dio traslado a las partes para que efectuaran sus respectivos escritos de acusación y defensa dictándose auto de apertura de juicio oral, acontecimiento 84.

SEGUNDO.El ministerio fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del CP, solicitando la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, inhabilitación y multa.

La defensa negó los correlativos del Ministerio Fiscal interesando la libre absolución .

TERCERO.Elevadas las actuaciones a este Tribunal se señaló para el juicio el día 26 de enero en que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta y la grabación.

Hechos

PRIMERO.Sobre las 20.00 horas del día 11 de septiembre de 2017, durante la celebración de las fiestas patronales de Guadalajara, se encontraba el investigado Argimiro en los soportales de la Plaza Mayor desplazándose hacia la plaza del Concejo, acercándose al mismo al menos una persona conocida por la Policía Nacional como toxicómano que le entrega un billete a cambio de un envoltorio pequeño, interviniendo entonces la policía, momento en que Argimiro se deshace de la bolsa o bandolera que portaba en cuyo interior había nueve bolsitas de plástico cerradas con alambre rojo que contenían cocaína con un peso de 3,34 gramos con una riqueza media de un 75% y un valor en el mercado ilícito de 681,59 euros que el acusado tenía en su poder para su distribución y venta a terceras personas. Asimismo, en dicha bolsa se encontró un billete de 50 euros, cinco de 20 euros, dos billetes de 10 euros y un billete de cinco euros, producto del ilícito tráfico.

Fundamentos

PRIMERO.-En fase de cuestiones previas se plantea por primera vez la infracción procedimental acontecida respecto al encausado Celestino por cuanto el mismo en fase de instrucción, acontecimiento 11, declaró en concepto de testigo, dictándose auto de procedimiento abreviado, acontecimiento 48, que acuerda seguir la tramitación respecto a Celestino y Argimiro como investigados, siendo así que el primero no había declarado como imputado, circunstancia que puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, solicitando declare como imputado, acontecimiento 65, sin haberse recurrido el auto citado, declarando como imputado pero sin dictarse un auto de procedimiento abreviado que correctamente le incluyera como investigado, esto es habiendo declarado como tal, lo que le hubiera permitido recurrir el mismo, posibilidad de la que ha sido privado en tanto se dicta un auto que le considera imputado cuando ha sido testigo, sin ser parte por tanto y sin defensa que pudiera cuestionar decisión alguna, siendo radicalmente nulo el auto de procedimiento abreviado en lo que respecta a Celestino, que no se puede entender por las razones expuestas subsanado por la declaración prestada esta vez como imputado.

El Juez de instrucción está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 788 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda manifestarse sobre los cargos contra él existentes.

Es obvio que no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118 L.E.Cr.) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 L.E.Cr.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E . y, por ende, acreedora de la sanción penal de la 'prueba prohibida', art. 11.1 LOPJ ( SSTC. 19.4, 3.5, 20.9.93, 148/97 de 29.9; SSTS. 1027/99 de 17.5, 1259/94 de 17.6, 199/96 de 8.3 y 1532/2000 de 9.10).

Así se concluía ya en la sentencia del T.C de 19 de abril de 1993 donde se mantenía que no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118.1 y 2 LECr.), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 LECr.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 CE , y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la 'prueba prohibida' ( art. 11.1 LOPJ)'.

De lo anterior se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica, acusaciones sorpresivas con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas podrían dirigirla acusación frente a cualquier persona en cualquier momento, 'con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la 'penalidad' de la publicidad del juicio oral ( STC. 16.11.90)'.

En similar sentido, la reciente STS de fecha 22 de mayo de 2014 , expone que: 'como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3, el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim. ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11).

En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1, 450/1000 de 3.5, recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5).

Consecuencia necesaria de lo que precede y la irregular tramitación efectuada con la sorpresiva imputación respecto de quien tenía la condición de testigo pese a reflejar el atestado sospechas respecto sobre Celestino, no permitiéndole instar diligencia alguna en la instrucción ni cuestionar las resoluciones dictadas como el auto de procedimiento abreviado, teniendo en cuenta que frente al auto de apertura de juicio oral no cabe recurso, es la nulidad de la imputación en cuestión que supone una infracción, causante de indefensión, que determina la necesaria absolución del mismo que no puede ser condenado por hechos sobre los que no fue interrogado, con todas las garantías (asistencia letrada), en fase de instrucción, y que, en consecuencia no pueden ser objeto de juicio.

La cuestión a continuación a valorar es la repercusión de esta infracción y sus consecuencias en la imputación del otro investigado cuyo letrado se ha adherido a la petición examinada en primer lugar y si sería en su caso de aplicación la denominada 'teoría de los frutos del árbol envenenado' o 'efecto dominó' a los que se refiere la Jurisprudencia. Lo que entiende esta Sala con claridad ha de quedar descartado por cuanto la imputación de Argimiro no deriva de la declaración como testigo de Celestino, surge de la investigación policial origen de todas las diligencias que después se realizaron declarando como imputado en la instrucción con todas las garantías.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son el resultado de las diligencias probatorias practicadas en el acto de juicio oral, valoradas por la Sala con arreglo a los criterios contenidos en el artículo 741 de la L.E.Cr., y que permiten calificar jurídicamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o sicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, intervenidas en poder del acusado. La actividad probatoria en la que se sustenta éste pronunciamiento se asienta en la declaración testifical de los agentes pertenecientes a la Policía Nacional que procedieron a la detención del acusado tras observar, el intercambio que mantenía con varias personas, a las que entregó un paquete y de las que recibió a cambio un billete que introducía en la bandolera roja que portaba. Y esta percepción directa de los hechos quedó además corroborada por la aprehensión de bandolera o mochila que arrojó Argimiro al suelo cuando se percató de la presencia policial, que contenía en su interior nueve bolsitas de plástico cerradas con alambre rojo que contenían cocaína, un billete de cincuenta euros, cinco de veinte euros, dos de diez euros y uno de cinco euros.

Estos hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal de 1995, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo ( SSTS de 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado es cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros.

Se trata de un delito de peligro abstracto para el bien jurídico protegido. Debe distinguirse entre peligro en abstracto y peligro concreto, siempre entendido el peligro como la probabilidad de la producción de un mal. En este sentido la diferencia entre los delitos de peligro abstracto y de peligro concreto se encuentra en la técnica de formulación del tipo, de modo que se está ante un delito de peligro concreto cuando es el propio bien jurídico el que se pone en situación de proximidad a la lesión, mientras que, por el contrario, el delito de peligro abstracto afecta a la seguridad del bien jurídico en lugar de al propio bien jurídico en sí mismo considerado. Constituye, por tanto, un delito de peligro en abstracto según viene caracterizado por la jurisprudencia, encontrando la punibilidad del mismo su fundamento en la peligrosidad general, independientemente del caso concreto ( STS 15 de marzo de 2005), teniendo en cuenta que no es la salud individual, sino la pública, el bien jurídico que se protege en este tipo de infracción penal, de modo que, aunque integrada dicha salud pública por las saludes individuales globalmente consideradas, no equivale a la salud individual en concreto de cada comprador ( STS 19 diciembre de 2003). Por esta razón se sancionan los distintos supuestos tipificados, en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, por favorecimiento o por facilitación, porque así se hace frente a un peligro común ( STS 14 de mayo de 1999). La STS de 6.4.2011 (ponente Sr, Granados), señala como la aplicación de este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas. La STS 782/2015, de 14 de diciembre, resume la jurisprudencia de la Sala Segunda señalando que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

En el caso de autos nos encontramos con un supuesto claro de este delito como es la venta de sustancia estupefaciente, esto es el tráfico ilícito de dicha sustancia, como resulta acreditado por las pruebas antes mencionadas practicadas en el acto del juicio oral. En efecto la declaración de los policías en el Plenario, declarando con rotundidad ambos en cuanto a los 'actos de pase' que vieron, si bien obviamente no pudieron afirmar con nitidez que lo entregado a cambio de dinero, de pequeño tamaño fuera droga, pero si unimos el dato de que quién se acercó al grupo donde estaba Argimiro era toxicómano, que se entregó algo portado en la mochila y que en esta se halló distribuida en bolsitas cocaína, no puede ser otra la conclusión. El policía nacional que declaro en primer lugar como vio dos operaciones de 'pase' distintas lo que corrobora el segundo testigo también policía nacional, que 'vieron otra acción de pase, pero en este caso con Argimiro'. Tiene trascendencia la afirmación de ambos policías de que los supuestos compradores no se quedaban en el grupo, cogían lo que compraban y se marchaban, puesto que la explicación de Argimiro a la droga y dinero de la mochila era que un grupo de amigos habían quedado por la mañana y aportaron cada uno cincuenta euros para droga y bebidas, por lo que la misma era para el consumo del grupo donde, sin embargo, como declaran los testigos no se quedaban los compradores. Se desvirtúan las consideraciones de la defensa sobre la imposibilidad de apreciar la transacción por parte de los policías dada la multitud de personas, aportando incluso unas fotografías de la plaza muy concurrida y ello por cuanto no se encontraba el investigado en el centro de la plaza sino en los soportales y que se fijaron los policías en él al ver, según declaran, acercarse a algún toxicómano conocido. Carece por otro lado de coherencia y una mínima lógica la explicación del imputado de recoger y portar el dinero y droga de todos cuando afirma con insistencia que cada uno compro su droga .La coherente y clara exposición de los testigos la realidad de lo aprehendido, careciendo de consistencia mínima la explicación del imputado íntegra prueba de cargo apta para destruir el principio de presunción de inocencia y emitir un pronunciamiento condenatorio.

A juicio de este Tribunal los hechos integran el tipo penal atenuado previsto en el art. 368 inciso segundo. La aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el precepto (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), se ha traducido principalmente en los supuestos que se refieren a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuada normalmente por drogodelincuentes, es decir, por personas que financian su toxicomanía con la venta de papelinas. Como señala la STS de 12 de noviembre de 2.013, 'hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal'.

En el supuesto contemplado nos encontramos ante un supuesto de venta al menudeo, la cantidad de droga que se incautó era de 3,34 gramos, cuando la cantidad destinada al autoconsumo de unos cinco días puede alcanzar los 100 gramos, y la suma que se obtendría con su venta es también reducida, lo que ahonda en la afirmación de la escasa entidad del hecho y justifica la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP.

TERCERO.Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Argimiro a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del CP.

CUARTO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.Atendidas la edad y circunstancias personales del acusado y gravedad del hecho cometido, procede imponer al acusado las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa respecto de la que habrá que aplicar la degradación correspondiente.

Tal y como recoge la STS 1391/2010, de 13 de junio el Código Penal prevé dos tipos de pena de multa:

- De un lado, el sistema de días-multa que se contempla en el art. 50, como sistema principal de sanción pecuniaria. Este sistema se articula sobre dos parámetros: la extensión de la pena (los días) que se fijará dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II del Título I, atendida la gravedad del hecho y la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y la cuota de la multa que se fijará atendiendo, exclusivamente, a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo (art. 50.5).

- De otro lado, el sistema de multa proporcional del art. 52 del CP, en el que la cuantía de la sanción se establece en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. En este sistema, la multa se impondrá dentro de los límites fijados para cada delito y tomando en consideración, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran, sino principalmente la situación económica del culpable.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en los arts. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga' en una proporción variable que puede llegar del tanto al séxtuplo. Se contiene además una norma específica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación con estos delitos, según la cual, el valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa 'sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'.

El art. 368.1 del Código Penal prevé una multa del tanto al duplo para las conductas en él descritas cuando vayan referidas a sustancias de las que no causan grave daño a la salud, como es el caso. Y el párrafo segundo, que prevé un subtipo atenuado que se aplica en la sentencia de instancia, prevé la imposición de la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo anterior.

Para el cálculo de esa pena de multa inferior en grado el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 estableció que, ante la ausencia de una regla específica en el art. 70, para el cálculo de las penas superiores e inferiores en grado de la multa proporcional, debe aplicarse por analogía el citado precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado. Y para ello se partirá de la cifra mínima señalada, en este caso el tanto del valor de la multa, deduciendo de éste la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de la deducción su límite mínimo.

Si bien el grado superior (Acuerdo del TS 22.7.08) no puede imponerse en ausencia de regla específica, sí puede imponerse el grado inferior mediante, en ausencia de regla específica, una aplicación analógica de la regla prevista en el art 70 CP, resultando la cifra mínima la que resulte de la aplicación de los porcentajes legales, en este caso la mitad del tanto de multa, 340 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia.

Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de serle impuestas al acusado, el pago de la mitad de las costas de este proceso, declarando de oficio la otra mitad. Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver a Celestino de los hechos imputados con todos los pronunciamientos favorables.

Que debemos condenar y condenamos al investigado Argimiro, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 340 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de cinco días de arresto, pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad y comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.