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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 3/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1308/2020 de 11 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: REGALADO VALDES, MANUEL EDUARDO
Nº de sentencia: 3/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100011
Núm. Ecli: ES:APM:2021:365
Núm. Roj: SAP M 365:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
JUS_SECCION17@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0030597
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,
la siguiente
En Madrid, a once de enero de dos mil veintiuno
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Elena Martín Sanz, don Manuel E. Regalado Valdés y don Ignacio U. González Vega ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Andrea de Dorremochea Guiot en nombre y representación de Evelio contra la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2020 en Procedimiento Abreviado 260/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid; intervino como parte apelada
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
'Sobre las 18.30 horas del día 26-2-2018 el acusado Evelio , mayor de edad y si antecedentes penales, vendió , en la calle Amparo de Madrid, a Jose Pablo, a cambio de 10 euros sustancia vegetal que, una vez analizada resultó ser 1,137 gramos de cannabis .
En el cacheo efectuado al acusado le fue intervenido los 10 euros entregados por Jose Pablo y una bolsita con sustancia que, analizada, resultó ser 9,071 gramos de cannabis destinada al tráfico por el acusado.
El valor en el mercado ilícito de la sustancia estupefaciente intervenida, 5,08 euros el gramo, asciende a 51,65 euros( 5,57 euros la sustancia estupefaciente vendida por el acusado a Jose Pablo y 46,08 euros, la hallada en poder del acusado ).'
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
'
En virtud de lo dispuesto en el art. 127 y 374 del C.p se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal.'
Hechos
Fundamentos
Resumen de antecedentes.
El Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid con fecha 28 de septiembre del año 2020, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva 'Condeno a Evelio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368 y párrafo 2º del C.P. a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 26 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago, más costas del juicio. En virtud de lo dispuesto en el art. 127 y 374 del C.P. se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal'.
Por la procuradora Sra. De Dorremochea Guiot en nombre y representación de Evelio, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando:
'1º.- Con estimación del primer motivo de apelación, siendo este la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de mi representado, revocándose la sentencia recurrida y dictándose una nueva por la que se acuerde su absolución.
2º.- Con estimación del segundo motivo de apelación, siendo este la vulneración del principio in dubio pro reo, revocándose la sentencia recurrida y dictándose una nueva por la que se acuerde la absolución.
3º.- Con estimación del tercer motivo de apelación, siendo este la falta de motivación de la sentencia recurrida y dictado de una sentencia que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado'.
El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
1.1- Abordaremos conjuntamente los dos primeros motivos del recurso que llevan por rúbrica vulneración del derecho a la presunción de inocencia y conculcación del principio in dubio pro reo, y les ofreceremos una respuesta conjunta no sin antes precisar, a la vista del segundo de ellos, que resulta conocida jurisprudencia y por ello mismo de ociosa cita, aquella que nos dice que el meritado principio no obliga a los Jueces y Tribunales a dudar, sino a absolver cuando se duda.
1.2.- Sostiene el recurrente en su escrito impugnatorio, como también había hecho en la instancia, que no es responsable del delito y que fue él quien compró la droga a Jose Pablo, entregándole un billete de 50 euros y devolviéndole Jose Pablo, 10. En su desarrollo arguye que la declaración del agente que vio la transacción ha de ser tomada en cuenta con cierto recelo (sic en el recurso), y ello porque solo uno de los cuatro policías que intervinieron en la operación vio la transacción, advirtiéndose además una actitud de enemistad hacia el acusado al haber relatado en el plenario que el ahora recurrente no pudo ser el comprador porque tiene antecedentes y que siempre tiene problemas con él y se pone agresivo, pero que esta vez estaba tranquilo. Que por otra parte el testigo tampoco quería explicar donde se encontraba cuando vio la operación, respondiendo finalmente a instancia de la Juzgadora. Que al apelante se le ocuparon 9 gramos de cannabis en una sola bolsa y únicamente llevaba 10 euros, cantidad que tenía porque pagó con un billete de 50 y le devolvieron 10 euros, coincidiendo este extremo con el valor de la sustancia, ya que el precio de mercado es de 46 euros. Que nadie cacheó a Jose Pablo para corroborar si portaba más sustancia o los billetes que llevaba en su cartera y ha huido y se encuentra en paradero desconocido, sosteniendo el recurrente que el citado Jose Pablo era un conocido de la zona por traer sustancias ilegales desde Holanda. Que, además, ha quedado acreditado que el apelante es consumidor habitual siendo en fin que el agente que lo vio estaba a tres metros, resultando inverosímil que pudiese observar qué se entregaba por el recurrente a Jose Pablo, si droga o un billete, máxime estando enfrente y no a un lado, pues si estaba enfrente una de las partes estaba de espaldas.
Estos son, en apretada síntesis, expuestos con sus palabras, los argumentos del recurrente.
1.3.- Dice la STS 143/2019, de 14 de marzo en relación con el principio de presunción de inocencia, 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser 'iuris tantum' y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).
Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).
No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación'.
El Tribunal de apelación puede abordar tanto el alegato de vulneración de presunción de inocencia, como el de error en la apreciación de la prueba. No es fácil precisar qué supone exactamente uno y el otro. A modo de síntesis podríamos afirmar que la invocación del derecho a la presunción de inocencia supone revisar la licitud del medio de prueba, su suficiencia, y la racionalidad de su valoración por el 'iudex a quo'. El error en la apreciación de la prueba permite abordar la valoración de cada uno de los concretos medios de prueba evaluados en la instancia con plena cognitio por parte del Tribunal de apelación. Ahora bien, respetando las conclusiones que dependan exclusivamente de la inmediación.
1.4.- En nuestro caso la prueba de cargo constituida por la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes en la operación y, principalmente, de aquel que refiere ser testigo presencial del acto de tráfico, tal prueba, es lícita y ha sido válidamente introducida en el plenario. La cuestión es si resulta o no suficiente y si ha sido racionalmente valorada.
1.5.- En la sentencia se razona con los siguientes argumentos 'los agentes que depusieron en el plenario fueron claros y uniformes; estaban de paisano cuatro agentes por la zona de Lavapiés y vieron como el acusado hacia una señal a un varón de raza blanca , se encaminaron el acusado y el varón unos metros más hacia delante , por lo que los agentes , conociendo de otras intervenciones ya al acusado realizaron vigilancia, posicionándose en una zona ventajosa, pudiendo ver claramente el agente NUM000, a escasos 3 metros de donde se hallaba el acusado con otra persona y de frente a ellos , cómo el acusado le entregaba una bolsita de marihuana y el otro varón le entregaba diez euros por lo que este agente aviso a sus compañeros de la transacción que vio, y el agente NUM001 paró al comprador quien le entrego la bolsa que le había vendido, procediendo el agente NUM002 a la detención del acusado, interviniéndose al acusado , en dependencias policiales, en el cacheo realizado por el agente NUM000, como manifestó este en el plenario 10 euros y otra bolsita con sustancia estupefaciente (...)'.
Más adelante se añade '(...) El agente NUM000 fue testigo directo de la transacción; explicó en el plenario, tanto este como el resto de los agentes, el motivo por el que fue solo él quien vio la transacción; iban 4 agentes y al realizar vigilancia solo se aproxima el que está más adelantado quedando el resto de los agentes en las inmediaciones, siendo avisados por el que está más adelantado de la transacción que vio. El cannabis que le fue intervenido al acusado, con independencia de que sea una cantidad superior a la entregada por este al comprador, pudiendo disponer los vendedores las cantidades de diversas forma según peticiones, se concluye que estaba destinado para la venta o consumo ajeno. Es cierto que consta en el folio 38 que en el análisis de orina el acusado dio positivo en cannabis, ello determina que es consumidor, pero no su grado de adicción , pero es que además, no constando que el acusado trabajara en la fecha de los hechos , incluso dicha situación de consumo y falta de ingresos, conllevaría, en su caso, a la necesidad de traficar con la sustancia para proporcionarse medios para su consumo, y los actos que vieron los agentes , venta de cannabis acreditados por el testimonio del agente que vio la transacción, o determina que estaba destinada a la venta o consumo ajeno'.
1.6.- Revisados las explicaciones de la resolución recurrida a la luz de los alegatos vertidos en el recurso consideramos, frente a lo que en este se sostiene, que la Juzgadora dispuso de prueba de cargo suficiente y además la valoró racionalmente. Efectivamente la suerte del recurso pasa porque revisemos la eficacia probatoria que asigna al agente que observó la transacción.
1.6.1.- Que fuera únicamente uno de los 4 intervinientes quien la presenció no merma la credibilidad del testimonio pues en la sentencia se explica el reparto de funciones entre los agentes y cómo, el que depone sobre el particular que nos ocupa, fue quien tenía encomendada tal función.
1.6.2.- Tampoco nosotros advertimos móviles espurios en la declaración puesto que la circunstancia de ser conocido el acusado por otros hechos anteriores, no supone que los agentes faltaran a la verdad en su testimonio, ni tampoco porque otras veces el acusado se mostrara agresivo, máxime cuando, a lo que parece, en la ocasión enjuiciada no fue así.
1.6.3.- Que no diera una respuesta satisfactoria a la Defensa hasta que intervino la Juzgadora sobre el lugar que ocupaba el testigo al tiempo de los hechos, tampoco pone en tela de juicio su credibilidad cuando la respuesta no es absurda, ilógica, o contradictoria con otras manifestaciones.
1.6.4.- El hecho- acreditado- de que al recurrente le ocuparan 9 gramos de cannabis y 10 euros no justifica el alegato de la Defensa, pues lo que no ha resultado probado es que fueran el cambio de un billete de 50 euros con el que supuestamente habría adquirido al comprador la sustancia. En cualquier caso y como cabalmente razona la Juez para desatender los alegatos del ahora recurrente, aun partiendo del precio medio de las sustancias estupefacientes que semestralmente publica la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, y siendo conscientes de que en la venta al menudeo se abonan precios superiores, resultaría en este caso que en la versión del acusado, este habría obtenido la sustancia por un precio incluso inferior pues este conforme a la entidad oficial sería de 46,08, y según el acusado la obtuvo por 40 euros. Por el contrario, añadimos nosotros, el precio de la sustancia vendida por el acusado ascendería a 5,57 euros y sin embargo el aquí recurrente habría obtenido por ella, en consonancia con lo más arriba razonado, 10 euros.
1.6.5.- Que no se cacheara al comprador para constatar si llevaba más sustancia o el dinero que portaba, no cuestiona la suficiencia del testimonio de cargo pues la transacción que observó uno de los agentes la corrobora su compañero en el plenario cuando (así se afirma en la sentencia apelada), sostiene que el comprador le entregó al agente la bolsa que le había(n) vendido, habiendo comprobado la Sala tras auxiliarse del soporte de grabación de la vista, que el agente refiere como el comprador le manifiesta que la había adquirido por 10 euros.
1.6.6.- La condición de consumidor del apelante tampoco obsta a la ejecución de actos de tráfico. En ello abundaremos al abordar el tercero de los alegatos impugnatorios.
1.6.7.- Finalmente las afirmaciones que se realizan sobre lo que pudo o no ver el testigo no pasan de conjeturas o elucubraciones que no menoscaban el testimonio claro, preciso, y sin contradicciones, del agente que presenció el intercambio de dinero por sustancia.
1.7.- Por último la Jurisprudencia que se cita en el escrito de recurso no resulta aplicable al caso de autos. Insistimos, la Juez valora con racionalidad el testimonio de cargo y le asigna credibilidad tras sopesar igualmente el de descargo constituido por las manifestaciones del acusado ahora recurrente.
2.1.- El segundo de los motivos del recurso se enuncia con el siguiente acápite 'Falta de motivación de la sentencia recurrida y dictado de una sentencia que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado'. En su desarrollo afirma el recurrente-citamos textualmente- que 'se llega a un fallo condenatorio por la comisión de un delito contra la salud pública, apoyándose en un argumento principal cual es que mi representado no trabajaba en la fecha de los hechos, por lo que eso sumado a su situación de consumo y falta de ingresos conllevaría en su caso a la necesidad de traficar con la sustancia para proporcionarse medios para su consumo. Entendiendo esta parte que este razonamiento cuanto menos es contrario a derecho, pues por el mero hecho de encontrarse en paro en ese preciso momento no quiere decir que mi representado sea traficante, máxime cuando el mismo se ha encontrado desde que llego a nuestro País en una situación activa de empleo, siendo conductor de cabify. Encontrando empleo mi representado en el mes de mayo, estando mientras tanto cobrando el paro (sic)'.
2.2.- No es así. El argumento que el recurrente califica como principal no es tal y para alcanzar dicha conclusión, basta reproducir, como más arriba hemos hecho, los razonamientos de la sentencia apelada. El sustento principal de la resolución recurrida es el testimonio de los agentes que más arriba hemos analizado, y la referencia a la insuficiencia de ingresos, vinculada a la condición de consumidor del condenado, se utiliza como argumento de cierre para explicar que frente a la tesis sostenida por la Defensa, el episodio presenciado por los Policías no fue una adquisición de sustancia, sino una venta por parte del acusado.
Desestimaremos por tanto este último motivo impugnatorio y confirmaremos la sentencia recurrida.
No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. De Dorremochea Guiot en nombre y representación de Evelio, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre del año 2020 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.