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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 3/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 49/2020 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: GUERRA VALES, MARIA SOLEDAD
Nº de sentencia: 3/2021
Núm. Cendoj: 36038370042021100028
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:304
Núm. Roj: SAP PO 304:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00003/2021
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
Modelo: N85860
N.I.G.: 36038 43 2 2019 0001467
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: María Rosa, Jose Augusto
Procurador/a: D/Dª CARLOS VILA CRESPO, JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO
Abogado/a: D/Dª CARLOS JORGE LUIS PALADINO PADIA, TOMAS BALTAR PASCUAL
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En PONTEVEDRA, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida por el Juzgado de instrucción nº 3 de Pontevedra con el número de diligencias previas 563/19 y seguida en esta sección por el trámite de
Antecedentes
Practicadas las diligencias que se estimaron procedentes por auto de 05/03/20 se acordó la transformación en procedimiento abreviado.
Formulado por el Ministerio fiscal escrito de acusación frente a los dos acusados, el 11/05/2020 se decretó la apertura de juicio oral, formulándose por las defensas escrito de conclusiones provisionales.
Señalado para la celebración del juicio, éste tuvo lugar los días 12 y 19 de enero de 2021 quedando este último día los autos vistos para dictar sentencia.
Para ambos acusados solicitó la imposición de la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 250 euros, comiso de las sustancias y costas.
Por las defensas se solicitó la libre absolución y de forma subsidiaria la atenuante o eximente.
Hechos
El Tribunal declara probados los siguientes hechos:
El día 12 de abril de 2019, la acusada María Rosa, DNI NUM000, nacida el NUM001/1975, acudió al centro penitenciario de A Lama para disfrutar desde las 16:30 horas de un vis a vis íntimo con su compañero sentimental el también acusado Jose Augusto, DNI NUM002, nacido el NUM003/1978, interno en dicha prisión.
Terminado el encuentro íntimo, el acusado Jose Augusto fue cacheado y se le intervino una sustancia oculta en una de sus zapatillas que, una vez pesada y analizada resultó ser 2,552 gramos netos de cocaína con una riqueza del 75,87% (incluida en la Lista I CU de 1961); y, tras ser trasladado al centro médico y observársele cuerpos extraños en la cavidad pélvica, procedió a extraerse del ano un preservativo que contenía, una sustancia que una vez pesada y analizada, resultó ser 30,889 gramos netos de resina de cannabis (incluída en la Lista I y IV CU de 1961).
En el mercado ilegal la cocaína intervenida tenía un valor de 252,33 euros, y el hachís de 170,50 euros.
La acusada María Rosa ha sido condenada, entre otras no computables a efectos de reincidencia, en Sª firme de 22/06/2016 dictada por la Audiencia Provincial Sección 5ª de Vigo, en el PA 41/2015-ejecutoria 41/2016, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de multa y de 3 años de prisión que le había sido suspendida por plazo de 5 años desde el 23/11/2016, siendo revocada el 14/01/2020.
El acusado Jose Augusto, entre otras muchas no computables a efectos de reincidencia, ha sido condenado en sentencia de fecha 16/02/2015, firme el 19/01/2016, dictada por la Audiencia Provincial Sección 5 de Vigo en el PA 2/2014-ejecutoria 2/2014, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de multa y 3 años y 9 meses de prisión; no consta que la pena de prisión esté cumplida en la actualidad.
Fundamentos
La presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81 , 101/85 , 80/86 , 254/88 , 3/90 , entre otras).
En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).
De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados.
Únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero
Asimismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2005 que, 'Centrados ya en el examen del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, 'como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia' ( STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5)'.
Finalmente, el principio de libre valoración de la prueba , recogido en el art. 741 de la LECr ., supone que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la motivada fundamentación del fallo a emitir en fase de sentencia. Pero, para ello, va a ser preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse por tanto la culpabilidad del/los inculpado/s.
En el caso de autos, pese a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal encaminada a demostrar la implicación de la acusada en el delito de tráfico de drogas sometido a enjuiciamiento, lo cierto es que más allá de la razonable especulación en ese sentido a partir de los hechos objetivamente acreditados, no existe una prueba de cargo que, más allá de toda duda razonable, sirva para entender enervada la presunción de inocencia que atañe a María Rosa.
Cierto que la incautación de las distintas drogas tuvo lugar inmediatamente después del vis a vis y parece lógico concluir que, existiendo ciertos controles en el interior del recinto penitenciario para la detección de la posesión de sustancias prohibidas, el hallazgo en su poder de las mismas señalaba a la pareja de Jose Augusto como posible suministradora. Es verdad que la acusada, quien mantuvo en todo momento que no había introducido en prisión ningún tipo de droga o sustancia estupefaciente, asegurando haber sido objeto de varios controles tanto en el exterior (manifiesta en acto de juicio haber sido cacheada por la Guardia Civil con furgones y perros) como en el interior del centro (cacheo integral con una funcionaria de prisiones), no pudo acreditar fehacientemente la realidad de sus afirmaciones que no resultaron corroboradas por las declaraciones de los testigos que depusieron en acto de juicio oral aunque lo cierto es que tampoco resultaron contradichas, toda vez que ninguno de los testigos sabía con exactitud cual había sido en el día y caso concreto, el protocolo de actuación con la acusada tanto previo como posterior al vis a vis. Así, el subdirector del centro penitenciario, Celestino, declara que María Rosa, antes de acceder al centro, pasó por un arco detector de metales; en igual sentido, el funcionario de prisiones nº NUM004, sin poder precisar cualquier otra actuación con más exactitud.
Dicho control, en todo caso, fue superado satisfactoriamente. También es verdad que se puede argumentar que lo lógico es que albergase en alguna de sus cavidades corporales la droga. Pero no basta con argumentarlo, sino que ha de probarse si se quiere en verdad destruir su presunción de inocencia. Y obviamente no se ha hecho.
Por consiguiente, no tenemos la seguridad suficiente para poder afirmar que fue la acusada la que introdujo en la prisión la droga y la puso en poder de Jose Augusto.
Se impone, por ello, la absolución de la acusada por el delito de tráfico de drogas del que venía siendo acusada.
La realidad de la tenencia o posesión de las sustancias intervenidas en poder del acusado quedó patente en el acto de juicio, por las propias manifestaciones del acusado y de los funcionarios de prisiones que procedieron a su cacheo después de su comunicación vis a vis, sin embargo no puede sostenerse que las mismas las portase el acusado con la intención de destinarlas al tráfico.
El valor, que no ha sido discutido, de acuerdo con el informe de tasación realizado y que consta en autos, sería 252, 33 euros para la cocaína, y 170,50 euros para el hachís.
El acusado, negó desde el primer momento, que las sustancias intervenidas fueran preordenadas al tráfico sosteniendo su condición de consumidor (ratificado por informe Médico Forense unido a las actuaciones, de fecha 6 de marzo de 2012) y, afirmando que las había adquirido de otro interno en prisión.
Cierto que Jose Augusto, tampoco pudo acreditar fehacientemente la realidad de sus manifestaciones en relación a la verdadera procedencia y destino de las sustancias aprehendidas, pero su versión, tampoco resultó desvirtuada por la prueba practicada en el plenario.
Así, María Rosa niega haber introducido y facilitado a Jose Augusto, la droga posteriormente aprehendida; Jose Augusto manifiesta que la droga ya la portaba antes del encuentro íntimo con su pareja, habiéndola adquirido para su consumo a un preso en el centro penitenciario, manifestando que antes del vis a vis, no se le realizó ningún tipo de control por los funcionarios y que solo, una vez finalizado el mismo, fue objeto de un cacheo integral encontrando en el hueco de las plantillas, unas bolsas que contenían la cocaína y, previo consentimiento del acusado, se acudió posteriormente al hospital de Montecelo al objeto de hacer una radiografía ya que comunicó a los funcionarios que portaba más sustancias en su cuerpo, concretamente resultaron ser 3 bolas de hachís dentro de un preservativo en el interior del ano.
El testigo, funcionario de prisiones nº NUM005, manifiesta en juicio que los cacheos a los internos- del cual detalla el protocolo de actuación- se realizan una vez que salen del vis a vis, a no ser que hubiese una orden en otro sentido, que en este caso afirma que no la hubo.
Por parte del funcionario de prisiones nº NUM006, se corrobora en juicio , el cacheo integral del interno después de que tuviera lugar el vis a vis, desconociendo si el día 12 de abril de 2019, se registró la celda del preso antes del encuentro con su pareja.
El Jefe de Servicio en turno de noche (funcionario de prisiones nº NUM007) manifiesta que una vez que el interno vino de realizar la prueba radiológica, fue al departamento de ingresos y les comunicó que tenía tres bolas las cuales les entregó voluntariamente, sin que le constase al funcionario ninguna otra cosa ocurrida durante el día. Asímismo, la funcionaria de prisiones nº NUM008, que acompañó al preso a su celda una vez llegó del hospital, corrobora la entrega voluntaria de las bellotas de hachís por parte de Jose Augusto.
El Subdirector del centro penitenciario, Celestino, señala que la orden de cacheo al preso, partió de él, basándose en sospechas de que podría introducir droga en el centro penitenciario, ya que otros presos le habían pasado información de que Jose Augusto, era una persona que 'trapicheaba' con droga y que dicha droga se la pasaban del exterior. En todo caso, el cacheo se realizó-según su declaración- de forma posterior al vis a vis, manifestando además que los presos sí pueden tener preservativos en la celda.
Por el funcionario de prisiones NUM004 (Jefe de Servicio), se corrobora que el cacheo al interno fue realizado posteriormente al encuentro con María Rosa.
Cantidad y pureza de droga, se constatan por el correspondiente análisis, realizado por el órgano administrativo competente (tal como consta en autos), constando una cantidad neta de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud de las personas y por tanto, prohibidas o incluidas, en la Lista I y IV anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el dia 3/2/96, de acuerdo con el cual la cantidad de droga ocupada es la de 2,552 gr netos, con un grado de riqueza de 75,87%, lo que supone la cantidad de droga reducida a pureza de 1,936 gramos.
Así las cosas, en relación a la cocaína, siendo el acusado consumidor de la referida sustancia, la falta de cacheo anterior al vis a vis que excluya sin duda alguna la tenencia por el acusado de las sustancias antes del encuentro y, la cantidad de dicha sustancia aprehendida en su zapatilla perfectamente compatible con su destino al autoconsumo, impiden que podamos afirmar sin ningún género de duda, que dicha sustancia se hallaba en su poder para ser destinada al tráfico con terceras personas.
Por lo que respecta al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 25 gramos ( SS de 04/05/1990, 08/11/1991, 08/11/1995, 12/02/1996). En el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en cinco gramos ( STS. 281/2003, de 1 de octubre).
Asimismo, la STS 17/06/2003 ha suministrado criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarla al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.
Mucho más reciente es la STS de 2 de abril de 2019, que recogiendo el mencionado criterio señala que 'como hemos indicado en multitud de resoluciones de la que es exponente la STS 285/2014, de 8 de abril, la cantidad de droga ocupada permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo ( SSTS. 1312/2011 de 12 de diciembre, 1032/2010 de 25 de noviembre, 2063/2002 de 23 de mayo). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido unas pautas orientativas que permiten deslindar en qué casos la posesión de droga puede estimarse destinada al consumo propio y cuándo esta posesión puede considerarse destinada al consumo de terceros. Las pautas orientativas han sido fijadas por esta Sala teniendo en cuenta el consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del número mínimo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, en base a criterios de experiencia y a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología en tabla de 18 de octubre 2001. El citado organismo informó que el consumidor suele cubrir un consumo de cinco días y en base a ello por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 se fijó la cantidad de droga que normalmente se posee para cubrir el consumo habitual en cada una de las sustancias prohibidas. En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 25 gramos ( SSTS de 4 de mayo de 1990, 8 de noviembre de 1991, 12 de diciembre de 1994, 20 de enero y 5 de noviembre de 1995, 12 de febrero de 1996 y 281/2003, de 1 de octubre, STS 2/04/2019).
Es cierto que esta doctrina ha sido matizada al declarar que las cantidades a partir de las cuales se puede presumir que el acopio está preordenado al tráfico, son meramente orientativas, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, (entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc.) para declarar como razonable. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14 de julio, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento objetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.
Por tanto tales parámetros, dirigidos a favorecer la seguridad jurídica no constituyen norma jurídica, por lo que no obligan a concluir como preordenada al tráfico toda cantidad de sustancia estupefaciente que supere las cantidades que en dichas tablas se refieren como de acopio estimado para un consumidor habitual, según el tipo de sustancia (Vid S.T.S. 397/2011 (Sala 2) de 24 de mayo).
La Sentencia T.S. 506/2012 (Sala 2) de 11 de junio también recoge que ' Esas estimaciones son puramente orientativas. Ni basta que la cantidad sea inferior, para llegar a un pronunciamiento absolutorio; ni debe excluirse que volúmenes superiores puedan atraer un pronunciamiento absolutorio porque el Tribunal ha llegado a albergar alguna duda en virtud de las explicaciones o justificaciones que haya aportado el poseedor. (..) Es preciso analizar las circunstancias del caso concreto. A medida que la cuantía es inferior, aumenta la posibilidad de que la explicación de su tenencia por razones de autoconsumo sea creíble. Conforme las cantidades son mayores ganará racionalidad la inferencia de que la sustancia tiene vocación de distribución entre terceros. A partir de ciertas cifras será irracional pensar en una finalidad distinta a la comercialización'.
En consecuencia, resulta necesario justificar por qué en el caso concreto se considera que la cantidad poseída está destinada al tráfico, valorando todas las circunstancias concurrentes y evitando meros automatismos por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito. Lo que se castiga es la tenencia para el tráfico y no la tenencia para el propio consumo, por lo que la finalidad de tráfico debe quedar tan acreditada como cualquier otro elemento del tipo. (En igual sentido SSTS. 492/99 de 26 de marzo, 2371/2001 de 5 de diciembre, 900/2003 de 17 de junio)'.
Incidiendo en la prueba indiciaria para acreditar el tipo subjetivo del delito, la STS , Penal sección 1 del 25 de junio de 2013 ( ROJ: STS 3393/2013 - CLI:ES:TS:2013:3393 ) dice que ' los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga ; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga , el lugar en que se encuentra la droga ; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga ; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas .'
Aplicando la doctrina jurisprudencial referida al presente caso, las sustancias intervenidas al acusado, una vez reducidas a grado de pureza y con la aceptación de un acopio para su consumo durante cinco días como recoge aquel Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del 19/10/2001, resultan unas cantidades de 2,552 gr netos de cocaína que reducidos a pureza serían 1,936 gr y, 30,889 gramos de hachís -aproximadamente para un día más de los 5 gramos diarios que fija el TS para consumo- , con una posibilidad de acopio de 7,5 gr. para la cocaína y 25 gr. para el hachís.
En el presente caso debemos tener en cuenta, no solo las cantidades de cocaína (muy por debajo de la cantidad admitida en la Lista I y IV anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 para autoconsumo) y de hachís intervenidos, sino también la condición de consumidor de Jose Augusto de ambas sustancias (informe forense unido a las actuaciones que acredita consumo, al menos desde el año 2012) y la versión del acusado respecto al hachís en cuanto a que 'compró más cantidad porque le salía más barato', lo que se traduce en haber hecho acopio de dicha sustancia para 6 días, es decir, poco más de la cantidad que la jurisprudencia entiende como destinada al autoconsumo.
Por tanto, las cantidades de droga aprehendidas cubrirían un consumo medio teórico de algo más de cinco días, para el hachís, y de algo más de uno para la cocaína. Son pues cantidades que no exceden de forma evidente e indubitada del autoconsumo propio de un adicto a ambas sustancias.
Tampoco es extraño ni constituye prueba fehaciente de su destino al tráfico, el lugar en que fueron halladas cada una de las sustancias aprehendidas, y ello dado que el acusado se encontraba en un establecimiento penitenciario y por tanto sometido a controles que justifican el hecho de querer esconder lo máximo posible la droga.
A lo anterior, debemos añadir que tras el vis a vis, manifiesta el acusado que fue registrada su habitación, sin que se encontrara ningún instrumento o efecto que indicara o sugiriera que tal sustancia iba a ser destinada al tráfico, declaración que tampoco resultó contradicha por ninguno de los testigos que declararon en acto de juicio oral.
La prueba, a juicio de esta Sala, no nos parece suficientemente concluyente para efectuar un pronunciamiento de condena basado en que las sustancias intervenidas estaban destinadas a la distribución o tráfico a terceros, por lo que en virtud de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' procede la absolución por dicho hecho.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.