Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00003/2021
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Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SCC
Modelo:001100
N.I.G.:33036 41 2 2019 0107604
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000030 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2020
RECURRENTE: Marcos
Procurador/a: VICENTE BUJ AMPUDIA
Abogado/a: LIBERTAD GONZALEZ BENAVIDES
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 3/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D.JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Buj Ampudia, en nombre y representación de Marcos, contra la sentencia nº 338/2020 de fecha 19 de octubre de dos mil veinte, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda de Oviedo en la causa Procedimiento Abreviado nº 14/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Llanes, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 51/2020, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :
S E N T E N C I A
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Vidau Argüelles
Antecedentes
PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Con fecha 19 de octubre de 2020, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Oviedo, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamosa Marcoscomo responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS de prisión,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 50 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad ; así como al pago de las costas judiciales causadas.
Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, manteniendo la medida de prisión provisional acordada y dese el destino legal a la droga y dinero intervenidos.
Dedúzcase testimonio a la Fiscalía Antidroga al efecto de que proceda a realizar las averiguaciones pertinentes en relación con las irregularidades apreciadas.'
TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.
CUARTO.-En el trámite de los artículos 790.5 y 846.Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal mostró conformidad con la resolución recurrida e interesa la impugnación del recurso de apelación presentado.
QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día de 25 de enero de dos mil veintiuno.
Hechos
PRIMERO:Se declaran Hechos Probados, los que a continuación se relacionan:
'Sobre las 2,30 horas del día 6 de diciembre de 2019 Marcos fue sorprendido, por agentes de la Guardia Civil en la Avenida la Paz de Llanes, en el momento en que hacía entrega, a un tercero, de un pequeño envase de plástico que contenía en su interior cocaína, a cambio de 50 euros.
Al procederse a su detención los agentes ocuparon la sustancia y en su poder 327,45 en metálico , un teléfono móvil Huawei, dos tarjetas MicroSD de 1 y 2 gb. Respectivamente, dos tarjetas telefónicas con la serigrafía Cosmot y NUM000 y NUM001.
Marcos manifestó a los agentes que disponía de más sustancia estupefaciente en su domicilio y accedió a acompañarles al mismo, junto con su abogado, donde hizo entrega voluntaria de la sustancia, ocupándosele también una balanza de precisión, bolsas de plástico recortadas y 24.305 euros.
Las sustancias aprendidas se encontraban en un bolsa zip transparente con polvo blanco con un peso de 16 gr.; una bolsa zip azul con polvo blanco con un peso de 119 gr.; una bolsa zip blanca con rocas de color blanco con un peso de 54 gr.; una bolsa zip azul con polvo blanco con un peso de 53 gr.; una bolsa de plástico con polvo blanco con un peso de 11 gr. Y tres envases termosellados con un peso total de 3,3 gr.; arrojando en su conjunto un peso bruto de 256,03 gr., y dieron positivo a cocaína , una vez aplicado el Kit Droga- Test.
El 16 de enero de 2020 en el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Cantabria fueron entregados los siguientes envases: 1 de polvo blando (identificado como cocaína) con un peso neto de 110 gr.; 2 de polvo blando con un peso neto de 1,1 gr; 1 de polvo blanco con un peso neto de 1,56 gr.;1 de polvo blanco con un peso neto de 55,56 gr.; 1 de polvo blanco con un peso neto de 9,23 gr. Y 1 de polvo blanco con un peso neto de 46 gr., sustancias que tras ser sometidos al correspondiente análisis arrojaron los siguientes resultados: En el de polvo blanco con un peso neto de 110 gr.no fue detectada sustancia alguna sometida a fiscalización; los 2 de polvo blanco con un peso neto de 1.1 gr , cocaína con una riqueza del 36%,;el de polvo blanco con un peso de 1,56 gr., cocaína con una riqueza del 38,5%; el de polvo blanco con un peso de 55,56 gr., cocaína con una riqueza del 64,5%; el de polvo blanco con un peso de 9,23 gr.,cocaína con una riqueza del 43,8% y el de polvo blanco con un peso de 46gr.,cocaína con una riqueza del 47,3%.
Las sustancias intervenidas conforme a los resulados del referido análisis han sido valoradas en la suma de 8.184 euros.
El acusado es consumidor de cocaína y a su ingreso en el Centro Penitenciario de Villabona fue conducido a la Unidad Terapéutica UTE-1 y con fecha 12 de febrero de 2020 a la UTE 2, donde permanece, con ausencia sistemática del consumo de ningún tipo de drogas. En el análisis, realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, del cabello del acusado el dia 20 de julio de 2020 no fue detectada ninguna sustancia investigada, lo que les permitió descartar el consumo repetido de drogas analizadas en un periodo de 4-5 meses anteriores al corte de mechón de cabello enviado, aunque no descartar el consumo esporádico de dichas drogas en el mismo periodo de tiempo.
Marcos se encuentra legalmente en España donde reside desde hace unos nueve años y cuenta con vínculos familiares en Salamanca donde residen legalmente su madre y su hermano.
Fundamentos
PRIMERO-.Por el procurador de los Tribunales Don Vicente Buj Ampudia, actuando en nombre y representación de Don Marcos, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 19 de octubre de 2020 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial. En el primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia 'Vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 CE al no quedar suficientemente acreditado que mi representado posea una sustancia gravemente perjudicial para la salud'. La tesis que el recurrente sostiene en el desarrollo del motivo se centra en afirmar que no se puede tener por acreditado, como se hace en la sentencia recurrida, que la sustancia con la que supuestamente traficaba el condenado era cocaína porque a su juicio no existe una prueba suficiente que ponga de manifiesto su naturaleza. El recurrente en el referido primer motivo hace un análisis de la prueba practicada radicalmente distinto del realizado por la Sala de instancia para concluir que resulta insuficiente para fundamentar la condena.
En lo que se refiere a la denunciada vulneración de la presunción de inocencia del recurrente ha de tenerse en cuenta que conforme a reiteradísima doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el Tribunal que conoce de la impugnación ha de controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si esta fue regularmente obtenida y si tiene un sentido razonable de cargo y también ha de comprobar si la deducción que el Tribunal de instancia obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad que se han de expresar en la sentencia, es decir, esta Sala podrá controlar si con los medios de prueba practicados legalmente, existió base suficiente para que la Sala sentenciadora pueda llegar a la conclusión de la existencia de los hechos probados que se declaran en la sentencia recurrida. En este caso no cabe duda alguna sobre el hecho de que en el juicio oral se produjo una auténtica actividad probatoria, cuestión esta que en modo alguno niega el recurrente, sino que lo que pretende no es más que valorar la prueba practicada de modo distinto a como lo hace el Tribunal y en su exclusivo beneficio. Se practicó prueba testifical y los testigos, agentes de la Guardia Civil y técnico que realizó el análisis de las sustancias incautadas al recurrente, fueron sometidos al interrogatorio de las partes intervinientes por lo que se hizo efectiva una verdadera contradicción y toda la prueba practicada en su conjunto y analizada conforme a los dictados de la razón fue lo que permitió a la Sala de instancia decantarse por el relato de hechos probados que se contienen en la sentencia.
En este caso no cabe duda alguna sobre el hecho de que en el juicio oral se produjo una auténtica actividad probatoria válida a efectos de destruir la presunción de inocencia del acusado, actividad probatoria que no se niega en el recurso, sino que lo que se pretende no es más que revalorar la prueba practicada de modo distinto a como lo hace el Tribunal sentenciador y en su exclusivo beneficio. Resulta plenamente acreditado por prueba directa que el acusado fue detenido por agentes de la Guardia Civil cuando estaba realizando una entrega de cocaína a cambio de una cantidad de dinero siendo todo incautado en el acto, resulta también acreditado que el acusado advirtió a los agentes de la autoridad actuantes de que en su domicilio tenía guardadas más sustancias y autorizó a dichos agentes a realizar un registro en el domicilio, registro que se realizó en presencia de un abogado que le asistía. Resulta acreditado que en el referido domicilio se encontró una balanza de precisión de uso habitual para el pesaje de drogas y una importante cantidad en metálico, unos 24.000 euros. Las sustancias intervenidas estaban distribuidas en envoltorios cerrados de uso habitual en el tráfico. Se pesaron las sustancias encontradas tanto en el domicilio del acusado como en el cuartel de la Guardia Civil de Llanes con el resultado que consta en autos. En consecuencia no cabe duda de que, como ya se ha dicho existe abundante prueba de cargo, válidamente obtenida, practicada en el acto del juicio y sometida a la contradicción de las partes.
SEGUNDO-.El recurrente sostiene que la insuficiencia de prueba, en la que fundamenta la impugnación de la sentencia de instancia, se basa en una ruptura de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas que hace que la prueba de su análisis efectuado en el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Cantabria carezca de validez. Es cierto que, como se hace constar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, existe una discordancia entre el peso de las sustancias intervenidas, que se refleja en las actuaciones de la Guardia Civil, y el entregado en el referido laboratorio para su análisis, circunstancia que se reconoce en la fundamentación de la sentencia y que se tiene en cuenta por el Tribunal a la hora de fijar la cuantía de la multa a que se refiere el artículo 368 del Código Penal. Pero es lo cierto que ese Tribunal, con arreglo a la prueba practicada, como se razona en su sentencia con argumentos que esta Sala hace suyos, no alberga duda alguna sobre los hechos que se contienen el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
En todo caso y con referencia a la cadena de custodia ha de hacerse referencia a la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, 83/2013 de 13 de febrero que con cita de otra 169/2011 de 22 de marzo determina que ' en cuanto a la cadena de custodia hemos de dejar sentadas desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la cadena de custodia no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa y en segundo lugar que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. En efecto el retraso en la entrega y análisis de la droga, no supone por sí, rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquello se ha roto no parece oportuno sino que debe de exigirse la prueba de su manipulación efectiva.'En este caso, como ya se ha dicho, la discordancia entre el pesaje de las sustancias incautadas realizado en dependencias de la Guardia Civil y el de lo recepcionado en el laboratorio en el que se realizó su análisis afecta a la cuantía de la multa a imponer y ha sido tenido en cuenta por la Sala sentenciadora. Procede, en consecuencia la desestimación del motivo.
TERCERO-.En el segundo motivo del recurso, 'subsidiariamente, la resolución recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, establecido en el artículo 24.1 CE, en vertiente de falta de motivación.' (sic). Se sostiene en el desarrollo del motivo que la sentencia recurrida adolece de una evidente falta de motivación pues, a su juicio, no se indica que concretos elementos probatorios han sido tenidos en cuenta para formar la convicción de que la sustancia intervenida al condenado era cocaína. La sentencia recurrida, como se dice en el fundamento de derecho primero de esta resolución analiza profusamente tanto las pruebas directas como las indiciarias con argumentos racionalmente impecables, que esta Sala comparte plenamente, fijando los hechos probados que se relatan en el apartado correspondiente de la sentencia recurrida. Lo que realmente se deduce del motivo es el intento del recurrente de reinterpretar las pruebas practicadas de forma que resulte más beneficiosa para el condenado, cuestión ésta vedada en esta instancia. En definitiva la prueba practicada acredita, tanto por lo actuado por la Guardia Civil, como por el informe del laboratorio que analizó las sustancias intervenidas, la presencia de cocaína en las cantidades y con el grado de pureza que se determina en el referido informa del laboratorio. El motivo, por tanto ha de ser desestimado.
CUARTO-.En el tercero de los motivos del recurso y con carácter subsidiario a los anteriores se denuncia la infracción de precepto legal al entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 párrafo primero del Código Penal porque debería de haberse aplicado el párrafo segundo de dicho artículo. El párrafo primero del mencionado artículo 368 castiga a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratara de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...'. Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de su prolija fundamentación jurídica se deduce con claridad que, por un lado, el acusado fue sorprendido entregando droga a otra persona a cambio de dinero y por otro que el citado acusado tenía droga en su domicilio, intervenida por la Guardia Civil, no solo para su consumo sino para su venta a terceros como fácilmente se deduce del hecho de que la droga estaba repartida en dosis habituales para la venta, de la posesión en el domicilio de una báscula de precisión también de uso específico para la preparación de dosis destinadas la venta y también de la intervención de 24.305 euros en efectivo que escondía en su domicilio que racionalmente han de considerarse procedentes de la venta de droga al no acreditarse que su procedencia venga de actividades lícitas. Por todo lo dicho la Sala de instancia entiende que el recurrente poseía la droga con el fin de promover y facilitar su consumo por lo que la conducta del recurrente se incardina en la contenida en párrafo primero del artículo 368 teniendo en cuenta asimismo que la droga intervenida es de las que causan grave daño a la salud, por todo ello estamos ante una conducta grave e intencionadamente preparada como es la posesión de sustancias tóxicas con la única finalidad de realizar una actividad lucrativa en su exclusivo beneficio y no cabe por tanto considerar, como pretende el recurrente, que el hecho tenga escasa entidad y deba de ser penado en la forma prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. El motivo en consecuencia debe de ser desestimado.
QUINTO-.En el cuarto motivo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación del artículo del artículo 21.6 del Código Penal entendiendo que en el presente caso concurren los requisitos precisos para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas. El Código Penal para la concurrencia de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad exige la concurrencia de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En primer lugar no puede hablarse de dilación indebida cuando entre la comisión del hecho y su enjuiciamiento has transcurrido diez meses, ciertamente ocurrió una incidencia con la práctica de una prueba pericial de análisis de cabello solicitada por la defensa del acusado que fue denegada por la Jueza de Instrucción y admitida, tras recurso de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial lo que indudablemente retrasó su práctica, pero esto, como con acierto se dice en la sentencia recurrida forma parte de los avatares de una instrucción que en ningún momento estuvo detenida, por otro lado también la defensa del acusado pudo haber solicitado otras pruebas, como su examen por el médico forense o por el SIAD. El Auto del Tribunal Supremo 8057/2012 de 28 de junio, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 133/1988 de 4 de junio establece que 'la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable'De acuerdo con la citada doctrina ha de ser desestimado el motivo pues, como ya se ha dicho no se aprecia en el caso de autos la existencia de dilaciones que pudieran justificar la aplicación de la atenuante pretendida.
SEXTO-.En el quinto motivo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación del artículo del artículo 21.7 en relación con el 21.4 ambos del Código Penal referido a la atenuante analógica de colaboración. Sostiene el recurso que la conducta mantenida por el acusado era merecedora de la aplicación de la atenuante analógica citada dado que desde el momento de su detención colaboró con la Guardia Civil reconociendo la posesión de sustancias estupefacientes y facilitando el registro de su domicilio y la consiguiente intervención de las sustancias, la balanza de precisión y una importante suma de dinero en efectivo.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en referencia a la atenuante analógica de confesión, tiene declarado en sentencia 516/2013 de 20 de junio lo siguiente: 'En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 En CP , hemos puesto de relieve, SSTS. 116/2013 de 21.12 , 1126/2011 de 2.11 , 246/2011 de 14.4 , 6/2010 , entre otras, que la razón de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).
En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).
Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 (actual art. 21.7), en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).
Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.
Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).
Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).
En principio no cabría aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico, en cuanto la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante ( STS. 1672/2002 de 3.10 ), será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS. 1009/2006 de 18.10 , 527/2008 de 31.7 , 537/2008 de 12.9 ).
Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12 , 159/2007 de 21.2 , 213/2007 de 15.3 ).
Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción.
Junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia no se rompe el todo la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11 ).
Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7 ).
Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10 ).
En el caso presente, si bien está acreditado que en el momento en que el acusado fue sorprendido por la Guardia Civil entregando a un tercero a cambio de dinero un envoltorio con droga que resultó ser cocaína, confesó a los agentes de la autoridad la posesión en su domicilio de sustancias y colaboró accediendo con carácter voluntario a que aquel fuese registrado con las consecuencias de intervención de las sustancias, útiles y dinero que se reflejan en los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, es lo cierto que posteriormente, en el acto del juicio, niega la posesión de cocaína, negativa que sostiene en el presente recurso y por esa razón decae la voluntad de colaborar, imprescindible para la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada, que ha de mantenerse a lo largo de todo el procedimiento. En consecuencia el motivo impugnatorio ha de ser rechazado.
SÉPTIMO-.En el sexto y último motivo del recurso se denuncia infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal. La Sala de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida rechaza la concurrencia de la citada circunstancia atenuante con argumentos que esta Sala comparte en su integridad y a los que nos remitimos, En efecto aun admitiendo que el condenado fuese consumidor de cocaína, en modo alguno ha quedado acreditado que dicho consumo alterase gravemente la capacidad intelectiva y volitiva del acusado. A este respecto ninguna prueba fue interesada debiendo de tenerse en cuenta que la prueba del análisis del cabello solicitada y practicada con retraso serviría para acreditar el carácter de consumidor del acusado pero no la alteración de sus facultades. Sabido es, y es reiteradísima y por ello de innecesaria cita la doctrina jurisprudencial que lo señala, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ha de resultar acreditadas de la misma forma que el hecho que es objeto de enjuiciamiento. El motivo por tanto ha de ser desestimado.
OCTAVO-.Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso lo que comporta la imposición al recurrente de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación
LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, ACTUANDO COMO SALA DE LO PENAL DICTA EL SIGUIENTE
Fallo
Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Buj Ampudia, actuando en nombre y representación de Don Marcos contra la sentencia 338/2020 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de 19 de octubre de 2020 que se confirma en todos sus pronunciamientos con imposición de costas al recurrente.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
