Sentencia Penal Nº 3/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 60/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000060/2020

NIG: 3502341220170000671

Resolución:Sentencia 000003/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000094/2018

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Jose Ramón; Procurador: CARMELO PEDRO ORTIZ PEREZ

Apelante: Segismundo; Procurador: JOSE LUIS NUÑEZ SOSA

Apelante: Carlos Antonio; Procurador: DEYARINA GALINDO CASTAÑO

Apelante: Luis Carlos; Procurador: FRANCISCO JAVIER PEREZ ALMEIDA

Apelante: Luis Antonio; Procurador: CARMELO PEDRO ORTIZ PEREZ

Apelante: Jesús Luis; Procurador: DEYARINA GALINDO CASTAÑO

Apelante / Apelado: Juan Carlos; Procurador: CARLOS SANCHEZ RAMIREZ

Apelado / Apelante: Juan Pedro; Procurador: CARLOS SANCHEZ RAMIREZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de Enero de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 60/2020 de esta Sala, correspondiente a la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa María de Guía, procedimiento Abreviado nº 251/2017 seguido por un delito contra la salud pública, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el procedimiento Abreviado nº 94/2018, dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'I. Que debemos condenar y condenamos:

1. Al acusado Juan Pedro, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

2. Al acusado Juan Carlos, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

3. Al acusado Segismundo, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

4. Al acusado Carlos Antonio, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

5. Al acusado Luis Antonio, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

6. Al acusado Jose Ramón, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

7. Al acusado Jesús Luis, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

8. Al acusado Luis Carlos, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

II. Que debemos absolver y absolvemos al acusado Armando del delito contra la salud pública por el que venia siendo acusado, declarando de oficio 1/9 parte de las costas causadas.

III. Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido a los acusados condenados a los que se les dará el destino legal.

IV. Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa, salvo que haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable por ella. Sin que en ningún caso el mismo periodo de privación de libertad puede ser abonado en más de una causa.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 13 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'Probado y así se declara que en fecha 30 de marzo de 2017, sobre las 14 horas, se tuvo conocimiento por parte de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas, Unidad Orgánica de Policía Judicial, de la posible existencia de una embarcación con droga en la Playa del Juncal en Agaete (Las Palmas).

Desplazados al lugar de los hechos, sobre las 15 horas, los Agentes, sorprendieron a los acusados Juan Pedro, Segismundo, Carlos Antonio, Luis Carlos, Jose Ramón, Juan Carlos, Luis Antonio y Jesús Luis que se habían desplazado al lugar con la intención de hacerse con la droga de la citada embarcación para destinarla a su distribución entre terceras personas.

En la playa y en el mar se incautaron 1.128,9 kilogramos de hachís que se encontraban repartidos en 37 fardos de color marrón con la inscripción del número 44 serigrafiada en un lateral. Dicha droga alcanza en el mercado ilícito el valor de 6.773.400 euros.

No ha quedado acreditado que los acusados tuvieran participación en las labores de adquisición y traslado en una embarcación de la droga a Gran Canaria.

No ha quedado acreditado que el acusado Armando se encontrara en el Barranco del Juncal con intención de hacerse con la droga referida.

Junto con la droga los Agentes incautaron una embarcación neumática semirrígida tipo zodiac de color negra carente de marca o modelo, un GPS de la marca Garmin 72H, unas zapatillas deportivas de la marca Adidas y 1.110 euros en efectivo.

Los acusados Juan Pedro y Segismundo, sufren de una prolongada adicción a drogas tóxicas, lo que le influyó a la hora de realizar sus conductas, sin que sus capacidades estuvieran anuladas ni total ni parcialmente en el momento de la comisión de los hechos.

El acusado Luis Carlos cuenta con antecedentes penales vigente por haber sido condenado en fecha 17 de septiembre de 2016 a la pena de 70 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad por la comisión de un delito de injurias del artículo 173.4 CP y un delito de injurias del artículo 208 CP pena impuesta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valverde en la causa 186/2016.

El acusado Juan Pedro, estuvo privado de libertad por esta causa desde el 31 de marzo de 2017 hasta el 19 de enero de 2018; el acusado Segismundo, estuvo privado de libertad por esta causa desde el 31 de marzo de 2017 hasta el 5 de marzo de 2018; el acusado Carlos Antonio, estuvo privado de libertad por esta causa desde el 31 de marzo de 2017 al 26 de abril de 2018; el acusado Luis Carlos estuvo privado de libertad por esta causa desde el 31 de marzo de 2017 al 28 de noviembre de 2018; el acusado Jose Ramón, estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 31 de marzo de 2017 hasta el 30 de enero de 2018; el acusado Juan Carlos ha estado privado de3 libertad desde el día 31 de marzo de 2017 hasta el día 17 de enero de 2018.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados D. Segismundo, D. Carlos Antonio, D. Luis Carlos, D. Luis Antonio, D. Jesús Luis, D. Juan Pedro, D. Juan Carlos y D. Jose Ramón, así como por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 9 de septiembre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2020 se acordó señalar para el día 3 de diciembre e 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, así como el resto de los condenados en las presentes actuaciones,a excepción del condenado Jose Ramón, han formulado recurso de apelación frente a la sentencia, en cuyo fallo se condena al acusado Juan Pedro, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión; al acusado Juan Carlos, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión; al acusado Segismundo, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión; al acusado Carlos Antonio, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión; al acusado Luis Antonio, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión; al acusado Jose Ramón, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión; al acusado Jesús Luis, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión; y al acusado Luis Carlos, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión. A todos ellos además a la multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

Los motivos esgrimidos por los apelantes son los siguientes:

1.- El Ministerio Fiscal denuncia como único motivo, al amparo de los arts. 845, 790, 791 y 797 de la LECrim. infracción en la apreciación del precepto penal previsto en el artículo 16 CP en relación con el artículo 368 CP.

2.- Los condenados Juan Pedro y Juan Carlos se adhieron, a tenor de lo preceptuado en el art. 790 de la LECrim., a lo expuesto por las representaciones de los recurrentes Carlos Antonio, Luis Antonio y Segismundo.

3.- Segismundo, Carlos Antonio y Isidoro fundamentan su recurso en dos motivos: la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que recoge el art. 18.3 de la CE y la vulneración al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

4.- Luis Antonio denuncia los siguientes motivos:

I.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa ante la falta de constancia en las actuaciones de regularidad constitucional y legal de las escuchas telefónicas que dieron lugar al inicio de la presente causa. Infraccion de los arts. 588 bis I en relación con el art. 579 bis de la LECrim.

II.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de las pruebas de cargo y descargo y a la presunción de inocencia, conforme a lo previsto en el artículo 24.1 y 2 de nuestra Constitución.

III.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ante la falta de acreditación de los elementos del tipo penal en la conducta del condenado.

IV.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de la extensión de la pena, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso con sustento en los arts. 845, 790, 791 y 797 de la LECrim. Entendemos que quiso decir 846 ter de la LECrim., y no 845 de la misma. En cuanto al alegado art. 797 de la citada Ley Procesal Penal, no se efectúa alusión alguna respecto al contenido del mismo.

En cuanto al motivo en el cual sustenta su recurso, éste se ampara en la infracción en la apreciación del precepto penal previsto en el artículo 16 CP en relación con el artículo 368 CP. Sostiene que como quiera que la Jurisprudencia del TS viene considerando el delito de tráfico de droga como un delito de peligro abstracto, se hace difícil la existencia de formas imperfectas de ejecución, exceptuados algunos supuestos, ya que dada la extraordinaria amplitud del ámbito propio de los verbos nucleares del tipo, la consumación, al ser un delito de resultado cortado o de peligro abstracto, se produce con cualquier acción dirigida a acercar la droga al consumidor final como así se deriva de las expresiones 'promover, favorecer, facilitar' que integran el tipo. Así el citado Ministerio Público sostiene que la consumación es clara cuando se tiene la posesión mediata o inmediata de la droga entendida como tenencia o recepción de la misma como es el caso y así es reconocido por la propia Sentencia. Afirma que estamos ante un grupo numeroso de personas? concertadas en un lugar remoto? de difícil acceso? sin que exista ningún dato objetivo que justifique su presencia en el lugar de los hechos por cualquiera de las razones alegadas por las defensas de los acusados? sin que tampoco se haya acreditado su presencia espontánea en el lugar de los hechos? y, en fin, preparados y dispuestos a la recepción de la droga el día y hora y lugar adecuado que debía llegar a la Isla de Gran Canaria para favorecer, promover y facilitar su consumo por terceros en el mercado final.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, hemos de comenzar exponiendo lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre, en la cual se recoge: ' El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley 9 de Enjuiciamiento Criminal.'

Los Hechos Probados sobre los cuales la sentencia de instancia descansa su calificación son estos: ' 'Probado y así se declara que en fecha 30 de marzo de 2017, sobre las 14 horas, se tuvo conocimiento por parte de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas, Unidad Orgánica de Policía Judicial, de la posible existencia de una embarcación con droga en la Playa del Juncal en Agaete (Las Palmas).

Desplazados al lugar de los hechos, sobre las 15 horas, los Agentes, sorprendieron a los acusados Juan Pedro, Segismundo, Carlos Antonio, Luis Carlos, Jose Ramón, Juan Carlos, Luis Antonio y Jesús Luis que se habían desplazado al lugar con la intención de hacerse con la droga de la citada embarcación para destinarla a su distribución entre terceras personas.

En la playa y en el mar se incautaron 1.128,9 kilogramos de hachís que se encontraban repartidos en 37 fardos de color marrón con la inscripción del número 44 serigrafiada en un lateral. Dicha droga alcanza en el mercado ilícito el valor de 6.773.400 euros.

No ha quedado acreditado que los acusados tuvieran participación en las labores de adquisición y traslado en una embarcación de la droga a Gran Canaria.... '

Para dar respuesta a este alegato debemos recordar una vez más una puntualización que forma parte de la esencia misma del motivo promovido por el Ministerio Público. Y es que la denuncia de un error jurídico en el juicio de subsunción, por su propia naturaleza, exige que el razonamiento impugnativo asuma como presupuesto inderogable la aceptación del 'factum', tal y como ha sido proclamado por el Tribunal de instancia. El discurso del recurrente, por tanto, ha de construirse partiendo del juicio histórico, que no es otra cosa que la expresión del desenlace valorativo que ha arrojado el desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario. De ahí que no se trate de argumentar a partir de lo que el recurrente considera que debería haber dicho el hecho probado, sino tomando en consideración lo que efectivamente dice, al haber sido fijado así por el Tribunal a quo. El distanciamiento respecto de ese presupuesto metodológico conlleva como inmediata consecuencia la inadmisión del motivo -ahora desestimación-, al imponerlo así los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim ( STS 472/2018, de 17 de octubre, entre otras muchas).

Por ello, procederemos a analizar si la calificación de delito en grado de tentativa es o no correcta. En relación con esta cuestión, los hechos probados de la sentencia expresan con toda precisión que no ha quedado acreditado que los acusados tuvieran participación en las labores de adquisición y traslado en una embarcación de la droga a Gran Canaria. Así mismo, los citados Hechos Probados recogen que los Agentes sorprendieron a los acusados Juan Pedro, Segismundo, Carlos Antonio, Luis Carlos, Jose Ramón, Juan Carlos, Luis Antonio y Jesús Luis que se habían desplazado al lugar con la intención de hacerse con la droga de la citada embarcación para destinarla a su distribución entre terceras personas. Sin embargo, no pudieron hacerse con ella al haber sido interceptados por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial. En la playa y en el mar fueron incautados 1.128,9 kilogramos de hachís que se encontraban repartidos en 37 fardos de color marrón con la inscripción del número 44 serigrafiada en un lateral.

Es cierto que en el delito de tráfico de drogas, en la medida en que es de mera actividad o de resultado cortado, se castiga cualquier acto de favorecimiento, por lo que resulta difícil admitir formas de ejecución distintas a la consumación. Sin embargo, no faltan resoluciones que de modo excepcional han admitido la tentativa en este tipo de delito.

Así, la STS635/2019,de fecha 20 de diciembre de 2019, expone al respecto lo siguiente: ' De la mano de la STS 975/2016, de 23 de diciembre, haremos un somero repaso de esta doctrina. Dice la sentencia citada: '(...) Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6? 598/2008, de 3-10? 895/2008, de 16-12? 5/2009, de 8-1 ? 954/2009, de 30-9? 960/2009, de 16-10 ? 1047/2009 , de 4- 11 ? 1155/2009, de 19-11 ? 191/2010, de 23-2 ? 565/2011, de 6-6? 303/2014, de 4-4 ? y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido)? es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada (...)'. Precisando estos criterios y en un caso semejante al que ahora nos ocupa, la STS 689/2014, de 21 de octubre , declaró que '(...) Si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada? por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada (...)'

A partir de estos datos no cabe sino concluir que los autores iniciaron la ejecución del hecho y lo dieron por concluido sin desarrollar el plan previsto. La operación se concluyó en una fase embrionaria, pues los condenados nunca tuvieron la posesión mediata o inmediata de la droga, como tampoco consta acreditado, según recoge los Hechos Probados, que los condenados tuvieran participación en las labores de adquisición y traslado, añadiendo además que la embarcación se encontraba a la deriva, a unos 100 metros de la orilla, semihundida y sin motor; que los condenados fueron interceptados en las inmediaciones de la playa, que ninguno de ellos se encontraba en posesión de los fardos que flotaban en el mar o cercanos a la orilla y otros en la playa, como tampoco en la furgoneta ni en el vehículo todo terreno, y que en el momento en que se dio por finalizada la operación, no hubo contacto o disponibilidad de la droga ya que, por causas ajenas a su voluntad, no quedó concluida la operación. Es decir, tal y como recoge la resolución citada, no consta que los encausados hubieran 'participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada (...)'. Y es que, tal y como expone la STS 40/2017, de 31 de enero: ' La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.'. O como también expresa la STS 66/2012, de 9 de febrero: ' Y como en el supuesto que examina los recurrentes no habían intervenido en ningún pacto previo para la importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó el recurso y fueron condenados por una tentativa de delito al ser detenidos cuando estaban descargando los fardos de droga.'

Y ello es así debido a que por el Ministerio Público se ha procedido a la impugnación del motivo con sustento en la infracción de Ley, que supone el acatamiento de los Hechos Probados en los que consta de forma expresa que "no ha quedado acreditado que los acusados tuvieran participación en las labores de adquisición y traslado en una embarcación de la droga a Gran Canaria".

En consecuencia, el motivo se desestima.

RECURSO DE Juan Pedro Y Juan Carlos

Los condenados Juan Pedro y Juan Carlos presentaron escrito de adhesión, a tenor de lo preceptuado en el art. 790 de la LECrim., a lo expuesto por las representaciones de los recurrentes Carlos Antonio, Luis Antonio y Segismundo, sin esgrimir nada al contenido del recurso, por lo que se dará por reproducido lo expuesto en la contestación a los motivos esgrimidos por éstos.

RECURSO DE Segismundo, Carlos Antonio Y Isidoro

TERCERO.- Los recurrentes Segismundo, Carlos Antonio y Isidoro fundamentan su recurso en dos motivos. En el primero de ellos se denuncia la vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, así como la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que recogen los arts. 18.3 y 24.2 de la CE, en relación con los arts. 588 bis I y 579 bis de la LECrim.

El condenado Luis Antonio denuncia igualmente este motivo de recurso.

Por cuanto atañe a las vulneraciones antes señaladas, la totalidad de las Defensas alegaron al unísono al inicio del Juicio oral los hechos en los que sustentaban la misma e interesaron la nulidad del las actuaciones desde el momento inicial de las mismas, cuando diversos Agentes se dirigieron a la playa del Juncal, según dichas Defensas, por la información recibida desde la Comandancia de Tenerife. A tal fin expusieron en sus respectivos recursos y de forma sucinta que al inicio del Juicio oral fue aportado como prueba documental, testimonio del Atestado obrante en las Diligencias Previas nº 1472/2017, del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, en el cual se pone de manifiesto que el inicio de la presente causa tiene su origen en información obtenida en el curso de la intervención de las comunicaciones de los investigados Carlos Antonio y Luis Carlos, a través de la cual se tuvo conocimiento que éstos tenían intención de dirigirse a la playa del Juncal con la finalidad de hacerse con una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente que se encontraba en una lancha neumática abandonada a la orilla de la playa.

Esgrimen al respecto que la ignorancia sobre la base fáctica de las intervenciones telefónicas, de su cobertura judicial y alcance temporal, impide conocer si se cumplieron los baremos constitucionales mínimos, por lo que concluyen interesando la nulidad solicitada, la cual debió ser acordada por vulneración del derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías, soslayando además lo preceptuado en los arts. 579 bis I y 588 bis de la LECrim. Afirman que, no existiendo prueba susceptible de convalidar, la infracción citada da lugar a la nulidad de todas las actuaciones.

Pues bien, tal nulidad no puede ser atendida al no poder ser apreciadas las vulneraciones alegadas.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2009 recoge que en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias las cuestiones de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquellas prueba.

El Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 se celebró con motivo de unificar la doctrina referente a causas incoadas a partir de la deducción de testimonios de otras. Respecto a no haberse solicitado por el Juez instructor copia testimoniada de la causa de Albacete, la solución jurisprudencial a las intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso - dicen las SSTS 605/2010 y 116/2013 de21.2- ha sido en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009. En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, de 17 de julio, y proclama que: 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad'. En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación. Sigue expresando el referido acuerdo que 'en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en su procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba' ( STS 246/2014, de 2 de abril).

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente: a) que no existe nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora: c) pese a ello, la ley no ampara el silencia estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. ( STS 246/2014, de 2 de abril ; 686/2014, de 21 de octubre).

En las STS 272/2011 de 12 de abril, se recuerda que : 'Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/209, no es procedente presumir que las actuaciones judiciales policiales son legítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. 'El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal 'in dubio pro reo' llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas' ( STS 246/2014, de 2 de abril).

Corolario de lo anterior, es que, tal y como se expone de forma expresa en la resolución recurrida, no existe motivo para afirmar que la intervención fuese inmotivada o injustificada: " Al inicio del juicio las defensas de Luis Antonio y Carlos Antonio aportaron testimonio de un atestado de fecha 5 de abril de 2017 obrante en las diligencias previas n.º 1472/16 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de San Cristóbal de la Laguna, a través del cual se ponía en conocimiento del citado Juzgado de la detención de dos de los investigados en dicha causa como consecuencia de la intervención de las comunicaciones de los investigados Carlos Antonio y Luis Carlos, de las que se tuvo conocimiento que estos investigados en unión de terceros tenían intención de dirigirse a la playa del Juncal en la Isla de Gran Canaria a hacerse con una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente que se encontraba en una lancha neumática abandonada en la orilla de la referida playa.

Pues bien, no consta en el presente procedimiento que dimana de las diligencias previas n.º 251/17 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Santa María de Guia, salvo error de esta ponente, ningún dato sobre las diligencias previas n.º 1472/6 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de San Cristóbal de la Laguna. La primera noticia que se tiene al respecto es el testimonio aportado por las defensas al inicio del juicio oral. Los Guardias Civiles que declararon en el acto del juicio manifestaron que habían sido comisionados por el COS de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas de Gran Canaria porque se tenía conocimiento de la posible arribada de una embarcación neumática tipo zodiac en la Playa del Juncal, sin que ninguno de los testigos supiera de donde procedía la información que había recibido el COS.

En el presente procedimiento no se acuerda ninguna medida de investigación limitativa de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, ni se ha propuesto como prueba por parte de la acusación intervenciones telefónicas de otros procedimientos. Ni la causa se inicia a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal.

(...) En el presente supuesto los investigados y sus defensas que tienen acceso a la causa del Juzgado de Instrucción n.º 3 de San Cristóbal de la Laguna, dado que han obtenido el testimonio del atestado, han tenido también acceso a los autos de intervención telefónica y, en su caso, a los de prórroga de la misma y sin embargo no aportan testimonio de los mismos y no dicen porqué estas intervenciones telefónicas vulneran los derechos fundamentales de los acusados Carlos Antonio y Luis Carlos, investigados en el citado Juzgado. Debemos insistir en que es al inicio del juicio oral cuando las defensas aportan el testimonio del atestado, (en este punto actuando todas a una al punto de que al manifestar la presidente y ponente de esta causa su contraridad por no haberse sentado en el orden fijado por el Tribunal, manifiestan que van a plantear una cuestión previa y que el Letrado de D. Luis Antonio es el que la va a plantear en primer lugar porque todos los letrados están conformes y en efecto tras plantear este Letrado la cuestión previa todos los demás letrados sin excepción se adhieren a ella), cuando por primera vez se tiene conocimiento de la existencia de una intervención telefónica en otro procedimiento.

Así pues son precisamente las defensas las que conocen perfectamente los avatares del procedimiento del Juzgado de Instrucción n.º 3 de La Laguna y sin embargo han aportado tan solo el testimonio del atestado que les interesa haciendo alusión a una presunta vulneración de derechos en modo alguno acreditada, sin que este Tribunal tenga el más mínimo motivo para dudar de la legitimidad de las intervenciones telefónicas acordadas en otro procedimiento, sobre el que las defensas tienen toda la información que no han querido aportar.

Estas intervenciones telefónicas no han sido propuestas como prueba por la acusación, no existe ninguna constancia, salvo error de la ponente, de que se tuviera conocimiento de las mismas en el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Santa María y por supuesto no existe en todo el presente procedimiento la intervención de ningún teléfono ni de correspondencia.

Además si se examina el testimonio del atestado aportado por las defensas, se comprueba que la llamada avisando a Luis Carlos se produce a las 13;39:52 horas del 30 de marzo de 2017 y conforme al atestado que da inicio a las presentes diligencias del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Guía, el COS tiene conocimiento de la posible arribada de la embarcación a las 14:03 de ese mismo día, es decir que ante la posibilidad de que se pudiera estar cometiendo un delito la Guardia Civil actúa de inmediato para comprobar la información que han recibido, tal es así que como luego se verá al analizar la prueba personal a las dos primeras personas que la Guardia Civil ve saliendo de la playa del Juncal no las detienen y se le limitan a identificarlas, porque todavía no han comprobado si hay o no una embarcación en la playa. Se trata por tanto de una información que debe ser contrastada de inmediato, como así se hace. Una vez que se comprueba que hay una embarcación y fardos de que iban a recoger la droga.

Es decir la inmediatez de la actuación policial que dio lugar a las presentes diligencias se hacía imprescindible y si las defensas que tienen conocimiento del procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción n.º 3 de La Laguna quieren cuestionar la validez de las intervenciones telefónicas acordadas en este procedimiento, deberían haber aportado, al igual que hicieron con el atestado que les interesaba, testimonio de los oficios solicitando las intervenciones y prorrogas, de los autos acordando las intervenciones y prorrogas, no lo hicieron y este Tribunal no tiene ningún motivo para dudar de la legitimidad de estas intervenciones que además no han sido propuestas como prueba por la acusación.

En definitiva no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni de ningún otro derecho fundamental de los acusados, pues las defensas han podido examinar no solo la regularidad de las intervenciones telefónicas acordadas en las diligencias previas n.º 1472/16 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de la Laguna sino de todo el procedimiento, hasta el punto de que han aportado testimonio del atestado que les interesaba. "

Ninguna oposición o rechazo puede ser efectuado a los razonamientos reflejados en la sentencia recurrida por cuanto que efectivamente no consta en las actuaciones que la información que dio pie al inicio de las presentes diligencias proviniera de una actuación llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna y, tal y como recoge la STS de 2 e abril de 2014, 'Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada.'

Por otro lado, ninguno de los Agentes que prestaron declaración en el Plenario manifestó haberse desplazado al lugar de los hechos como consecuencia de la información recibida de unas Dilligencias Previas abiertas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna.

Así, el Agente con carnet nº NUM000, el cual declaró (hora de la grabación 10:17) que la actuación se llevó a cabo debido a que desde la Comandancia Central de Las Palmas le comunicaron los hechos, pidiéndoles que fueran a confirmarlos. El Agente con placa NUM001 (hora de la grabación 10:27) depuso en el Plenario que lo supo porque le avisaron de la Comandancia de Las Palmas. El Agente con carnet NUM002 afirmó que (10:45) lo oyeron por transmisión y que luego la sala operativa los comisionó; que cuando el lo supo ya se encontraban activadas las patrullas de Agaete y Guia. El Agente con placa nº NUM003 declaró que (hora de la grabación 11:00) fue avisado por la patrulla de Guia y que no le dieron cuenta de la fuente de información. Por su parte, el Agente NUM004, (hora de la grabación 11:13) declaró que el aviso se lo transmitió el operativo del servicio y que lo supieron por una información, sin saber de donde procedía dicha información. En cuanto al Agente NUM005 (hora de la grabación 11:50 ) éste manifestó que lo comisionó su superior y que él pertenece al Servicio Marítimo de Las Palmas.

No ha quedado acreditado, como tampoco se desprende de las actuaciones, la existencia de la conexión de antijuridicidad entre las Diligencias de San Cristóbal de La Laguna y las Diligencias de Santa María de Guia y tampoco que existe motivo para dudar de la licitud de las intervenciones telefónicas que las Defensas pusieron en conocimiento del Tribunal al inicio de Plenario, por lo que no constando dato alguno, que bien pudiera constar si ello fuera cierto dado que quien lo alega (adhiriéndose a ello el resto de las Defensas) era parte del primer procedimiento y poseía toda la información relativa al mismo, tal interesada nulidad no puede ser admitida.

CUARTO.- El segundo de los motivos alegado se refiere a la vulneración al derecho a la presunción de inocencia preceptuada en el art. 24.2 de la CE por cuanto que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Afirman dichas Defensas que a ninguno de los condenados le ha sido incautada droga alguna, que no tenían en su poder la sustancia estupefaciente por la que han sido condenados, que no se encontraban en el lugar de los hechos, que han expuesto sus motivos de descargo, así como que han negado igualmente que estuvieran mojados o que olieran a combustible.

La representación del condenado Luis Antonio denuncia igualmente este motivo de recurso, incidiendo en la falta de prueba acreditativa del tipo penal, así como en la falta de motivación de la resolución recurrida respecto de los hechos cometidos por su defendido.

Asi, nos encontramos con que los recurrentes cuestionan la suficiencia de la prueba practicada y el peso probatorio otorgado a las declaraciones de los agentes al entender que no existe prueba de la actividad delictiva llevada a cabo por los condenados.

Pues bien, lo que en realidad se cuestiona es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes. Para ello es procedente recordar que conforme a la jurisprudencia del TS, ( SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo indicado minuciosamente la Sala sentenciadora los indicios acerca de la actuación delictiva de los recurrentes, a tenor de la prueba practicada que enerva la presunción de inocencia.

Como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: ' Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ? 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados? 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales? 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas)? 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).'

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS núm. 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, 'que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ? artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

Por otro lado, y en cuanto a la prueba indiciaria se refiere, la STS 287/2020, de 4 de junio, recoge lo siguiente: ' Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

Además, en lo que se refiere a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. De esta manera se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre) o cuando la expuesta por el tribunal carece de una racionalidad o sea insuficiente para despejar las dudas resultantes de una alternativa inferida del indicio.'

Y, en el mismo sentido, la STS de 16 de noviembre de de 2004, que señala que es necesario que: 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier 19/01/2021 10 / 18 otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia ..' y 'en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'.

Esta exigencia la cumple la sentencia recurrida. La Audiencia contó con suficiente prueba de cargo que expresa en su fundamentación. Prueba indiciaria que reúne las exigencias para su validez y que ha sido valorada conforme a criterios de racionalidad, lejos de cualquier interpretación arbitraria, por lo que la valoración realizada por el Tribunal de instancia resulta acertada. El Tribunal de instancia contó con una prueba de cargo suficiente para dictar la resolución condenatoria, al haberse practicado en el Plenario la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a efecto la intervención acaecida el día 30 de marzo de 2017, según consta en el Atestado obrante en las actuaciones nº NUM006 de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil (folios 2 a 80) que da origen a estas actuaciones, los cuales fueron testigos directos de la existencia de los fardos de drogas encontrados flotando el el mar o abandonados en la Playa del Juncal, así como de las personas que en dicho momento se encontraban en los alrededores de la reseñada playa, los cuales se limitaron a negar los hechos con argumentos que no resultaron ni reales ni minimamente creíbles, a tenor de su vestimenta, de su falta de aparejos o de cualquier otro hecho externo que reafirmara la versión ofrecida por los encausados a los Agentes de la Guardia Civil.

De este modo, el Agente con carnet NUM000, declaró que llegaron a una explanada y vieron una furgoneta blanca; que los compañeros que venían de Guia también vieron la furgoneta blanca y a un vehículo todo terreno; que a continuación empieza a llegar gente de la playa; que el vehículo todo terreno lo conducía un chico que no llevaba zapatillas; que éste dijo que unos chicos de La Isleta le pagaron para que los llevara allí y que él le regaló a uno las playeras; que de la playa subían dos chicos mojados que dijeron que venían de pasar el día en la playa; que de camino subían otros tres chicos mas, que iban sin toalla y que les expusieron versiones diferentes; que algunos de los chicos tenían heridas sangrantes y olían a gasoil; que ninguno iba con ropa de baño, sino con ropa normal remangada; que cuando llegaron a la playa vieron 6 fardos colocados en la playa y una zodiac mar adentro y bultos marrones en el agua; que en la furgoneta había tres chicos, que dos eran los primeros que el dicente había visto en la actuación; que la furgoneta no tenía sillones; que los otros compañeros se llevaron a los detenidos; que en la playa también había bidones de gasoil. Esta declaración se encuentra grabada en DVD desde las 10:17 a las 10:26.

Por su parte, el Agente con placa nº NUM001 procedió en el acto del Juicio a identificar a Luis Antonio y a Armando; que cuando ellos llegaron al lugar de los hechos les confirmaron los compañeros que había gente en la playa y que se estaban yendo por el barranco; que vieron a tres personas e identificaron a dos de ellas; que ellos se situaron en el puente y es ahí cuando vio a Armando, que no llevaba ropa de baño y ninguno de los tres llevaban ropa apropiada para lo que decían; que Armando dijo que tenía un amigo en una cabaña mas abajo y Luis Antonio le dijo que estaba mirando fincas, e iba sin camiseta, diciendo igualmente que había llegado en un coche pero que allí no había ningún coche; que Luis Antonio llevaba vaqueros y la camiseta al hombro e iba hablando por teléfono; que uno de ellos tenía una herida pero que no recuerda cual; que Luis Antonio llevaba un sobre con dinero que decía 'pago de facturas'; que a ese punto ya le había confirmado que había una zodiac en la zona; que le incautaron el dinero porque pensaron que podía ser el pago como porteadores; que luego fue a la playa; que era muy evidente que los de la playa estaban descargando la droga porque varios metros por detrás de donde rompían las olas estaban los fardos, y era evidente que estaban allí para recoger esos fardos; que cuando llegó ya estaban todos detenidos; que había una zodiac en el mar y que había fardos en el agua y fuera de ella. Esta declaración consta en la grabación del juicio, hora 10:26 a 10:44.

El Agente NUM002 afirmó reconocer de esta actuación a Juan Pedro y a Jose Ramón; que al acercarse al lugar de los hechos vieron una furgoneta que conducía Juan Pedro y que había dos personas más; que la furgoneta no tenía asientos traseros; que llevaban la ropa mojada y que esa ropa olía a combustible; que dichas personas les dijeron que habían ido a pescar pero que dentro de la furgoneta no había ningún elemento de pesca, ni cañas ni nada; que dentro del citado vehículo había cuatro móviles y que uno era de Jose Ramón; que según le dijeron los compañeros, en la playa había 6 0 7 fardos, fuera de la línea donde termina la marea; que es una zona de dificil acceso; que Carlos Antonio estaba hablando por teléfono con otra persona y que el dicente oyó que decía "60 cajas de pescado y 1500 kilos de Mauritania"; que insiste que ninguno llevaba útiles de pesca; que todos menos Juan Pedro llevaban la ropa mojada. La declaración del citado testigo coménzo a las 10:45 y concluyó a las 10:59, según consta en la grabación del vídeo.

El Agente con TIP NUM003 reconoció a Luis Carlos de la actuación que hoy nos ocupa; que Jesús Luis le manifestó que había venido a la playa y que le habían comprado las zapatillas un chico; que eran unas Adidas; que primero vieron a dos chicos y luego vieron a tres chicos mas; que pararon a los tres últimos que estaban en la parte alta del barranco; que llevaban los pantalones mojados, concretamente, Segismundo, Juan Carlos y Jose Ramón y que incluso éste tenía rozaduras diciendo que se las había hecho con las piedras; que olían a combustible; que había fardos dispersos por el agua, que unos los traian las olas y otros se encontraban dentro del mar; que encontró unas zapatillas en la playa; que vio una zodiac como a unos 100 metros de la orilla; que cuando el llegó a la playa ya allí no había nadie, que solo estaban los fardos y la zodiac; que identificó a cuatro personas, el del coche y tres mas; que luego vio a los otros tres que subían por el barranco (hora de la grabación 11:00 a 11:12)

El Agente con carnet NUM007 manifestó en el Plenario que reconoce de estas actuaciones a Luis Antonio y a Armando; que identificó a dos personas que venían caminando, saliendo de la playa del Juncal; que el primero le dijo que venía de casa de un amigo que estaba en el barranco y el otro que estaba viendo unos terrenos; que éste llevaba un sobre con dinero; que vio a Jesús Luis y a Armando caminando del Juncal hacia arriba.

El Agente con placa NUM005 declaró que en el mar habían 25 fardos; que dentro de la zodiac habían cinco o seis fardos y que dicha embarcación estaba a la deriva; que estaba semi hundida; que existe la posibilidad de que dicha embarcación viniera de una larga travesía porque dentro había bidones de combustible; que rescató los fardos de la zodiac así como los que estaban flotando; que a él lo comisionó su superior y que pertenece al Servicio Marítimo; que vio a los otros compañeros que estaban en tierra y que él estaba en el agua. Su declaración consta grabada desde las 11:41 a las 11:51.

El Agente con carnet NUM008 afirmó que procedió a la recogida del material incautado; que la zodiac estaba casi hundida, que en el agua vio como unos 30 fardos; que la zodiac en dicho momento no tenía motor y que existían bidones de combustible ( 11:51 a 11:53)

En cuanto a la alegación efectuada por la representación del condenado Luis Antonio el cual denuncia igualmente este motivo de recurso, incidiendo en la falta de prueba acreditativa del tipo penal, así como en la falta de motivación de la resolución recurrida respecto de los hechos cometidos por su defendido, hemos igualmente de rechazar los argumentos expuestos al efecto.

En los párrafos anteriores se ha recogido el contenido de la declaración de los Agentes de la Guardia Civil que confirman la existencia del hallazgo de 1.128 kilos de sustancia estupefaciente, concretamente, hachis, que se encontraban repartidos en 37 fardos de color marrón con la inscripción del número 44 serigrafiada en un lateral. Dicha droga alcanzaría en el mercado ilícito el valor de 6.773.400 €. Dicha sustancia fue encontrada en una playa del litoral de Agaete. Los fardos de droga citados estaban flotando en la orilla, en el mar y otros se encontraban ya en la citada playa. Así mismo fue incautado a unos 100 metros de la orilla una embarcación semihundida y con bidones de combustible en su interior y otros flotando en las inmediaciones de la zodiac. La motivación dada en la sentencia recurrida expone en los Fundamentos Segundo y Tercero los argumentos sobre los cuales se sustenta la condena, en grado de tentativa, de los hechos enjuiciados, los cuales colman el tipo, como describe la sentencia, del delito previsto y penado en el art. 368 del CP. La jurisprudencia nos muestra que los actos perpetrados por los hoy condenados, entre los que se encuentra este recurrente, tienen perfecto encuadre en el tipo del articulo mencionado:

' El acusado se encontraba en lugar próximo, a altas horas de la madrugada, en sitio insólito, y sin explicación alguna, luego la deducción de su participación es enteramente razonable' ( STS 591/2008, de 30 de septiembre ).

O la STS 1137/2006, de 22 de noviembre: ' El acusado fue detenido a un kilómetro y medio del lugar del desembarco, llevaba los pantalones mojados y la cazadora seca, así como un teléfono móvil en funcionamiento y seco, y el detenido, al ver el vehículo policial,realizó una conducta evasiva que consistió en caminar hacia un bosque cuando momentos antes realizaba autostop. Además para justificar su presencia en la carretera dijo que acababa de enfadarse con su novia y que estaba mojado de cintura para abajo porque en su deambular había caído en un charco, lo que se considera incoherente'.

O, finalmente, la STS 171/2008, de 17 de abril: ' Son indicios que fundamentan la implicación del acusado: a) su detención unas 3 horas después de producirse el desembarco del alijo a unos 300 m. del lugar en que se había realizado; b) el hecho de emprender la huida al apercibirse de la presencia de agentes de la autoridad; c) la falta de documentación así como la presencia de arena, algas y una elevada cantidad de sal común en sus zapatillas, propia del agua del mar; d) el acusado presentaba un fuerte olor a hachis y a gasolina; e) la falta de una explicación coherente sobre el motivo de su presencia en el lugar'.

Ninguna duda se le plantea a esta Sala la presencia del condenado en las inmediaciones al lugar donde fue hallada la droga, como la falta de una explicación medianamente creíble a su presencia en dicho lugar, pues tal y como declaró el Agente con TIP NUM001, éste iba en vaqueros, con la camiseta al hombro y le dijo que se dedicaba a la compra de fincas y que estaba mirando fincas. Le fue intervenido un sobre con 560€ que dijo ser para el pago de facturas, como rotulaba dicho sobre. Dijo igualmente que había llegado en coche, pero no se encontraba vehículo alguno en la zona, manifestando que lo había traído un amigo, no estando tampoco el amigo que dijo haberlo traído. Casi la misma cantidad de dinero (550€) le fue incautada a Carlos Antonio, hermano de Luis Antonio. Al parecer, y según expuso la Guardia Civil, ésta es la cantidad que habitualmente se paga por el desembarco de la droga.

En definitiva, aún cuando los recurrentes muestran su discrepancia con la prueba practicada, los razonamientos expuestos se ajustan a las reglas de la razón, por lo que entendemos que ha existido prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de los agentes actuantes, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo.

RECURSO DE Luis Antonio:

Dos de los motivos alegados (el primero y el tercero) ya han obtenido debida respuesta en los Fundamentos Tercero y Cuarto de la presente resolución, quedando los dos motivos restantes, que a continuación se resuelven.

QUINTO.- Por la representación del recurrente Luis Antonio, es alegada 'la vulneración del derecho fundamenta a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de las pruebas de cargo y descargo y a la presunción de inocencia conforme a lo previsto en el art. 24.1 y 2 de la CE'. Esgrime que no existe una mínima actividad probatoria de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia ni acreditativa de que el recurrente se encontrara en las inmediaciones con el fin de hacerse con la droga incautada, afirmando que la sentencia recurrida no recoge un razonamiento deductivo que lleve a la conclusión del Hecho Probado.

Antes de proceder a la resolución del motivo en cuestión, aclarar que por lo que atañe a la enervación de la presunción de inocencia, damos por reproducido lo expuesto en el apartado anterior, por lo que en este se procederá a solventar las vulneraciones denunciadas, pero encuadrándolas en la falta de motivación denunciada.

Igualmente, dar por reproducido, por lo que a la falta de motivación respecta, el contenido de la resolución recurrida, concretamente lo expuesto en los Fundamentos Primero, Segundo y Tercero, en los cuales se fundamenta, desarrolla y motiva los hechos probados para llegar a la conclusión de la condena del recurrente.

Dado que la parte recurrente articula en el mismo motivo la vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, habrán de ser analizados conjuntamente, pero diferenciando las garantías de uno y otro derecho ( vid SSTS 789/2014 de 2 diciembre, 119/2015 de 12 marzo, 338/2015 de 2 junio, 286/2000 de 7 abril, 719/2016 de 27 septiembre, 812/2016 de 28 octubre).

La STS 507/2018, de 25 de octubre expone al respecto lo siguiente: ' El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma suficiente, lo que como se dice en la STS 714/2014, de 12 de noviembre, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim., se mantiene en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la Carta Magna. Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/1990, de 19.2, 101/1992, de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y 19/01/2021 3 / 18 jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC 175/1992, de 2 de noviembre). b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la fundamenta es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el Tribunal Constitucional que en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. ( STS 770/2006, de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS 32/2000, de 19 de enero, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS 577/2014, de 12 de julio- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC 145/2005, de 6 de junio, existe 'una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar 'desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables' ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos. Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el 19/01/2021 5 / 18 derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.'

La sentencia objeto de recurso nos muestra que nos encontramos ante prueba válidamente obtenida e introducida en el procedimiento, de indudable contenido incriminatorio, y valorada de forma razonable, por lo que la denunciada vulneración de la presunción de inocencia así como la de la tutela judicial efectiva han de rechazarse.

Tal y como recoge la STS 816/2016, de 31 de octubre: ' La tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho. No debe confundirse la alusión a ese derecho con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión? y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995 , 46/2004 , 51/2007 , 181/2007 , 20/2009 , 65/2011 , 132/2011 y 201/2012 , entre otras). '

La sentencia recurrida se acomoda a estos parámetros. La misma explicita el proceso que sustentó sus conclusiones probatorias, de manera que ha permitido conocer, rebatir y revisar el mismo, así como los criterios jurídicos con arreglo a los cuales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en grado de tentativa. Ello nos permite rechazar el error de subsunción alegado, pues los hechos, tal y como han quedado conformados, reúnen todos los elementos de tipicidad del artículo 368 CP, que acoge los actos de venta o distribución de droga o sustancias estupefacientes, así como los de promoción, facilitación o favorecimiento al consumo. Y no exige un dolo específico, sino que le basta el dolo general, en el que el autor conoce todos y cada uno de los elementos que integran el injusto penal.

En atención a lo expuesto, los motivos analizados se desestiman.

SEXTO.- Como último motivo, la representación del recurrente alega con carácter subsidario 'la vulneración del derecho fundamenta a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de la extensión de la pena en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Expone la representación del apelante que el motivo de la condena se fundamenta en que el condenado era, en unión de su hermano Carlos Antonio, el encargado de pagar a los transportistas de la droga, lo cual, afirma, no ha sido declarado probado.

Como hemos expuesto en el apartado anterior, damos por reproducido toda la jurisprudencia relativa a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, que los Fundamentos Cuarto y Quinto de esta sentencia ya ha recogido.

En cuanto a la falta de motivación, señalar la STS 533/2017, de 11 de julio: ' Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2, 540/2010 de 8.6, 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero. '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo? 108/2001, de 23 de Abril? 20/2003 de 10 de Febrero? 170/2004, de 18 de Octubre? 76/2007, de 16 de Abril). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril? 20/2003, de 10 de Febrero? 148/2005, de 6 de Junio? 76/2007, de 16 de Abril).'. '....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'. Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.'

En el caso presente el Fundamento de Derecho Quinto lo dedica la sentencia de instancia a cimentar la condena impuesta a los encausados. En dicho apartado, y de forma general a todos los condenados, señala que la condena lo es en grado de tentativa, razonando dicha afirmación en el Fundamento Segundo de la reseñada resolución, señalando igualmente que la sustancia incautada es de las que no causan grave daño a la salud, así como que lo es en cantidad de notoria importancia, razonando que la pena la impone en un grado inferior al concurrir la tentativa. Asimismo y por lo que respecta al actual recurrente, no concurriendo en su conducta circunstancias agravantes ni atenuantes, impone la pena de dos años de prisión y multa de 3.386.700 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de de impago, argumentando que dicha pena se encuentra dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista pero sin llegar a serlo por cuanto que el condenado y su hermano Carlos Antonio eran los encargados de pagar a los transportistas.

Tal pena y multa no se considera inapropiada ni, por supuesto, desproporcionada en atención a los Hechos Probados y al desarrollo que de los mismos se encuentran descritos en la sentencia recurrida, la cual recoge de forma expresa el dinero incautado a Luis Antonio y a Carlos Antonio y el destino del mismo, teniendo en cuenta lo inverosímil de las manifestaciones vertidas por éstos, así como la explicación expuesta por la Guardia Civil al importe de la cantidad que les fue incautada.

En consecuencia, el motivo alegado no pueden prosperar

SÉPTIMO.- Aún desestimándose los recursos interpuestos, no se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas en la presente alzada.

Fallo

Que debemos debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Segismundo, D. Carlos Antonio, D. Luis Carlos, D. Luis Antonio, D. Jesús Luis, D. Juan Pedro y D. Juan Carlos, y D. Jose Ramón y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 94/2018, dimanante del procedimiento abreviado nº 251/2017, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa María de Guia, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.