Sentencia Penal Nº 3/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 7/2019 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7/2.019

DIMANANTE DEL P.A. 77/2012 DEL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN 5

NIG 28079 27 2 2012 0002210

SENTENCIA: 00003/2022

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don F. Alfonso Guevara Marcos

MAGISTRADO Don Juan Carlos Campo Moreno

MAGISTRADO Don Carlos Fraile Coloma

En la ciudad de Madrid, a dieciséis de febrero del año dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 77 del año 2012 por el Juzgado Central de Instrucción número 5, por supuesto delito de prostitución de menores, seguida contra Eulogio, mayor de edad, natural de España, nacido el NUM000 de 1966, hijo Ezequiel y Dolores , sin antecedentes penales, con DNI NUM001, en situación de libertad de la que no consta haya estado privado , representado por la Procuradora Doña VIRGINIA ARAGÓN SEGURA y bajo la dirección letrada de D. MANUEL OLLE SESE; ha ejercido la acusación popular la Sra. Estrella, representada por el procurador de los Tribunales D. JORGE DELEITO GARCÍA bajo la dirección letrada de D. JOSÉ LUIS SEGADO RODRÍGUEZ y siendo parte el Ministerio Fiscal. Ponente, Juan Carlos Campo Moreno, Magistrado de esta Sección quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- En sesiones que tuvieron lugar los días 8 y 9 del corriente mes de febrero este año 2022 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y admitidas que no fueron renunciadas posteriormente, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental.

2.- En dicho acto del juicio, y con carácter previo se sometió como cuestión previa la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para juzgar la posible autoría del acusado por hechos, al parecer, cometidos en Cuba. Oídas las partes sobre ese particular el Tribunal resolvió que, sin perjuicio de abordar el tema en la sentencia, entendía que a la luz de la STS de 4 de noviembre de 2011 era competente la Audiencia Nacional para su conocimiento.

La decisión del Tribunal vino en muy buena medida de lo acontecido procesalmente desde que esta causa fue elevada a esta Sección para el enjuiciamiento. Efectivamente, la Sección Tercera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento con fecha 26 de septiembre de 2019:

'1. Declarar la nulidad del auto de apertura de juicio oral dictado el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado Instructor. 2. Declarar la falta de legitimación personada para ejercer la acción penal. 3. Se decreta el sobreseimiento libre definitivo de las actuaciones. Notifíquese a las partes haciendo saber que contra la presente cabe recurso de casación de conformidad al artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción anterior a la Ley 41/2015'.

Por Auto de 2 de octubre de 2019 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

'Aclarar el Antecedente Primero del Auto de fecha 26/09/2019 en lo que se refiere al primer apellido de Abel que donde dice Adolfo' debe de decir Abel 'manteniéndose el resto de los pronunciamientos'.

Recurrida en casación por el Tribunal Supremo se dictó Sentencia 842/2021, 4 de noviembre de 2021, en la que se afirmaba que, 'Todo ello, lleva como consecuencia la estimación del recurso formulado con las consecuencias procesales inherentes a la misma, ordenando la continuación del procedimiento postulada por la recurrente, y con independencia de otras decisiones que puedan adoptarse, pero, eso sí, una vez admitida la personación de la recurrente como acusación popular.

Ello así, y en la medida que el TS entendió formulada correctamente la formulación de la acusación por la acusación popular estaba presuponiendo la jurisdicción española para el enjuiciamiento de los hechos.

3.- El Ministerio Fiscal no formuló escrito de acusación. Al amparo del art. 783 de la Lecrim. señaló la inexistencia del delito y como prueba nula la obtención de las cintas de video a las que más tarde se hará referencia. En conclusiones definitivas se ratificó en sus argumentos y en la ilicitud de la obtención de esos medios de prueba y en la irrelevancia jurídica penal de los hechos enjuiciados. Solicitando del tribunal la imposición en costas para la acusación popular y la deducción de testimonio por un delito de falso testimonio frente a la Sra. Estrella .

4.- Por la defensa, y con similares argumentos, se instó la libre absolución y concordancia con el Ministerio Fiscal en cuanto a sus peticiones , incorporando en la deducción de testimonio por falso testimonio a la Sra. Casilda.

5. Por la acusación popular se elevó su escrito a definitivo instando la condena del D. Eulogio en los términos que se recogen en su escrito y que se dan aquí por reproducidos.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral declaramos probado que:

PRIMERO.- 1º.- D. Estrella y D. Eulogio, se conocieron en 1996 , fueron pareja, naciendo de esa relación la hija común, Custodia. en 2001, y después matrimonio, casándose en 2002, y naciendo con posterioridad los hijos Ezequiel y Emilia. En 2009, tras no pocas crisis, la pareja cesó definitivamente su convivencia.

2º.- En situación de crisis matrimonial se instó procedimiento demanda 101/2009 seguido contra Dª Estrella y en el que se acordó por Auto de medidas provisionales el 12 de mayo de 2009, la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a favor del padre. También el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal sito en PASEO000 nº NUM002 de DIRECCION000. Ella se opuso entregando un material que determinó que en fecha 21 de octubre de 2009 y por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dedujera testimonio copia y testimonio de los CD y documentos aportados a la ETJ 435/09 y se incoaran las oportunas diligencias previas para la averiguación de los hechos, los cuales podrán ser constitutivos de un delito de corrupción de menores. Perdiendo el padre la custodia de los hijos. Turnadas de reparto correspondieron al nº 3 del Partido judicial y se incoaron Diligencias Previas 2156/2009.

3º.- Al menos desde el año 2005 hasta abril de 2009 y por la Sra. Estrella se contrataron los servicios de la agencia de detectives Castellana para investigar los movimientos del Sr. Eulogio. Pudiendo saber ella lugares, personas y hábitos frecuentados por el Sr. Eulogio. La Sra. Tuvo conocimiento de que en la CALLE000 NUM003 había un piso al que iba con cierta frecuencia y servía de 'refugio' para citas con distintas mujeres y lugar de almacenaje de diverso material.

4º.- Doña Estrella formuló denuncia por presunto abuso sexual cometido por el Sr. Eulogio contra su hija Custodia. NUM004/2009. Fue absuelto por sentencia del Juzgado de lo penal nº 10 de los de Madrid de fecha 7 de marzo de 2012. Confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 26 de septiembre de 2012.

5º.- Doña Estrella fue condenada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de los de Madrid, con fecha 30 de abril de 2014 , por un delito de presentación de documento falso en juicio que fue ratificado por la Audiencia Provincial en fecha 27 de octubre de 2014. Los hechos probados de ambas sentencias dan por probado que Estrella presentó un documento particular como si se tratase de un documento oficial procedente de una Institución sanitaria en el Juzgado nº 2 de los de instancia de Madrid donde se acreditaba que Eulogio era portador de VIH positivo, a sabiendas de que ello no era verdad.

6º.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia condenaría en juicio de faltas contra Estrella por una falta de coacciones que fue confirmada por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, en fecha 14 de febrero de 2011.

7º.- Con fecha 29 de mayo de 2012 se acordó por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 la inhibición a favor del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional. Por Auto de 23 de noviembre de 2012 se aceptó la inhibición y siguiéndose causa por un presunto delito de corrupción de menores cometido en el extranjero siendo investigado el reseñado Eulogio.

8º.- Con fecha 9 de julio de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 remitió al Juzgado Central de Instrucción Decano de los de la Audiencia Nacional las diligencias previas nº 2156/2009. Entre ellas se remitió testimonio de la demanda de ejecución de Título Judicial 435/09 y de los CD aportados a dichas actuaciones.

SEGUNDO.- En fechas no determinadas pero siempre con anterioridad a junio 2009, Dª Estrella requirió los servicios profesionales D. Cayetano,que si bien tenía como tarea fundamental la de cuidar los caballos de la propiedad también prestaba servicios de chofer y otros menesteres. Y le pidió fueran al domicilio sito en CALLE000, número NUM003, piso NUM005, cp 28020 de Madrid, del que ella tenía las llaves que había conseguido con anterioridad y que era un inmueble alquilado por Edemiro. Tampoco era la primera vez que subían. Ella sabedora de lo que iba buscando, videos en formato VHS de finales de los 1990 y de los primeros años del 2000 donde había grabaciones y fotografías cuyo contenido ya dominaba y que sabía albergaban material de su marido con distintas 'al parecer prostitutas'. Documentos filmados, al parecer, con ocasión a viajes en Cuba y la República Dominicana. Tenía el propósito de sustraerlas y hacer las oportunas copias y entregar a sus abogados para ser 'usados' en el pleito de guarda y custodia reseñado. Dicho domicilio nunca constituyó domicilio familiar y nunca el Sr. Eulogio dio conocimiento, ni llave alguna del mismo, a la Sra. Estrella. Ella, fruto de esa investigación contumaz sobre la vida del padre de sus hijos, llego al conocimiento de ese domicilio buscando en su casa llaves que franquearan el mismo. Consiguiendo, apoderándose de las mismas y sacando un duplicado, subir en algunas ocasiones al mismo, siempre sin conocimiento de su cónyuge, y sabedora que el piso estaba dividido y separado en dos áreas claramente diferenciadas, ambas con llaves diferentes. De tal manera que para entrar en la parte ocupada por el Sr. Eulogio necesitaba la llave del portal del inmueble y dos llaves más, una para abrir la puerta del piso y otra para acceder al 'reservado' del Sr. Eulogio. Del mismo modo sabía y conocía que en un armario empotrado guardaba cintas y fotografías, muchas, de viajes y qué contenido tenían. Por ello, el día que decidió hacerse con ese material y sacar un duplicado fue directa y cogió, de entre las muchas que había, solamente las dos sobre las que sabía tenían contenido sexual. Cintas que estaban en soporte VHS y que tras 'pasarlas' a CD fueron devueltas al lugar del que fueron sustraídas al igual que el material fotográfico. Las copias de las cintas fueron realizadas por equipo profesional contratado al efecto en dos momentos, 31 de diciembre de 2006 y 3 de junio de 2009.

TERCERO.- No resulta acreditado que Eulogio tuviera relaciones a sabiendas con menores de edad en Cuba.

Fundamentos

PRIMERO.-Aunque ya fue resuelto, y así aparece recogida en el Acta de las sesiones de Juicio Oral, el Tribunal considera pertinente hacer algunas indicaciones sobre el particular. Si invocó, como ya dijimos, la falta de jurisdicción SOBREVENIDA de los Tribunales españoles. De conformidad con el art. 23.2 de la LOPJ, 23.2. b) cometidos por español y previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal (Habría que tener en cuenta las modificaciones de dicha ley publicadas en los BOE de 31/3/15, 14/3/2014, y 4/11/2009).

Efectivamente, es un tema de rico debate doctrinal y jurisprudencial pero que en el caso de autos se desvanece al contar con un pronunciamiento del TS que sin entrar en profundidad en él, sí señala la condición de parte acusadora para el ejercicio de la acción popular de doña Estrella, 'Todo ello, lleva como consecuencia la estimación del recurso formulado con las consecuencias procesales inherentes a la misma, ordenando la continuación del procedimiento postulada por la recurrente, y con independencia de otras decisiones que puedan adoptarse, pero, eso sí, una vez admitida la personación de la recurrente como acusación popular.' Esa concepción generosa 'cubre' el requisito de procedibilidad.

SEGUNDO.- Todavía antes de proseguir la Sala, debe analizar el cuestionamiento de la validez de un material obrante en la causa y cuya legitimidad esta puesta en cuestión. Efectivamente, y tal como ha quedado reflejado en los Hechos Probados de esta resolución, doña Estrella, con ya una situación de separación de hecho consolidada, de manera predeterminada se adueñó de una copia de las llaves, dos en concreto, que permitían el acceso a un inmueble que el Sr. Eulogio tenía en calidad de cedido o realquilado, vivienda que compartía con el inquilino Edemiro. Vivienda de la CALLE000, nº NUM003 piso NUM005. Inmueble con una clara separación e individualización de tal modo que podríamos hablar de dos apartamentos en uno. Pues con las llaves que abría el de D. Eulogio y sabiendo lo que buscaba franqueó las dos puertas y se dirigió al armario empotrado donde había material videográfico y fotografías que son los que sirvieron tras las oportunas copias para presentar en el litigio que mantenía con su esposo por la custodia y guarda de los hijos.

Durante la larga fase de Instrucción, y en no pocas ocasiones, este arduo y espinoso tema ha brotado. Conceptos de prueba ilícita, hallazgos causales, doctrina Falciani, son jerga común en las actuaciones que nos ocupan. Y, en concreto, dónde se incardina la conducta de la Sra. Estrella. De tal modo que de ser un hallazgo casual, fruto de una búsqueda intensa de material para sus litigios matrimoniales y sin vulnerar a priori derechos fundamentales de tercero, podría calificarse de prueba válida para en otro caso ser expulsado del procedimiento. De conformidad con la doctrina emanada de las SSTS 786/215, de 4 de diciembre; 471/2017, de 23 de febrero; 116/2017, de 23 de febrero. Podríamos sintetizar señalando que 'se trata de una prueba proporcionada por un particular a los agentes de la autoridad sin que esa entrega haya sido concebida como un mecanismo de elusión de las garantías que el sistema constitucional reconoce para la protección de los derechos a la intimidad y al entorno virtual. Hemos dicho que «... las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación'.

TERCERO.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En este sentido, y como ha tenido oportunidad de pronunciarse nuestro TC , entre otras la STC 107/2011 de 20 de junio (BOE 172, de 19 de julio de 2011), 'La doctrina de este Tribunal (por todas STC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 2), señala 'que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia', por lo cual esta pretensión de amparo ha de ser reconducida y analizada conjuntamente desde el prisma de la presunción de inocencia.

Doctrina reiterada de este Tribunal, (por todas y entre las más recientes STC 68/2010, de 18 de octubre, FJ 4), declara 'que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2)'.

CUARTO.- Ya se ha indicado que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria pues forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos. De ahí la importancia de que con anterioridad al proceso valorativo se proceda a un verdadero saneamiento del proceso, excluyendo aquellos elementos de prueba con virtualidad contaminante. En definitiva, está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11LOPJ. . Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas ('no surtirán efecto las pruebas obtenidas...'). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal - entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales'].Y añade que: ['La posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior.

QUINTO.-La Sala, apreciando todo el material probatorio, y siendo consciente de la dificultad para tal pronunciamiento en momentos previos de la Instrucción, está en condiciones de resaltar algunos particulares que sirven de base a excluir tal material del acervo probatorio.

Las versiones contradictorias emitidas por la Sra. Estrella durante el largo proceso hacen que el tribunal, cotejado el resto del material probatorio y que ahora se detallará, no pueda aplicar la teoría que ha dominado gran parte del dilatado proceso. Ella sostuvo que fue la Sra. Casilda (con quien el Sr. Eulogio tiene un hijo en común y no pocas controversias jurídicas) la que le dijo que el Sr. Eulogio tenía múltiples documentos vieográficos y fotográficos de sus encuentros con chicas en República Dominicana y de otros lugares. Y que ella creía que esos documentos estaban en la casa de DIRECCION001. Ella, unida a la ayuda inestimable del equipo de investigadores que de modo duradero en el tiempo y por los países que frecuentaba, la determinó a la búsqueda de esos materiales con los que lograr 'ventajas procesales' (En la casa de DIRECCION001 y según informes obrante al folio 1280 de las actuaciones, solo se constatan abandono y desperfectos). Lo que le llevó también a colocar en esos tiempos en que el matrimonio aun compartía, aunque no de manera permanente, cámaras con las cuales registrar todos los movimientos del Sr. Eulogio. Su teoría de que las encontró en un armario de una habitación de una vivienda en común se desvanece, no solo por las declaraciones del Sr. Eulogio, sino por la testificales expuestas por dos personas que nada les une, el Sr. Cayetano, trabajador para la Sra. Estrella que relata con las impresiones propias del transcurso del tiempo que un día le pidió la Sra Estrella que la llevara a la vivienda de CALLE000 'a una casa de su ex marido', cómo subieron los dos y ella con las llaves, las dos de la vivienda en los términos expuestos en la narración fáctica, se dirigió a un armario, sabía lo que buscaba, y cuando vio las cintas cogió unas concretas, 'había muchas y se llevó solo dos, 'Solo buscó en ese armario'. De otro lado, Edemiro, inquilino de la casa de la CALLE000 al menos desde 2004 de conformidad con el contrato no impugnado y que le acreditaba como inquilino desde el 29 de septiembre de 2004, dándolo por resuelto en septiembre de 2007. Nos relata cómo era el piso y cómo lo tenían dividido entre Eulogio, su amigo desde hacía 20 años, y él. Y como tuvo que cambiar las cerraduras por la entrada furtiva de ella. Sitúa esas fechas entre 2004 y 2007.

En consecuencia, no es compartible esa dinámica con un descubrimiento casual, incorporado al procedimiento, y, por tanto, está afectado por la regla de la exclusión prevenida en el art. 11LOPJ porque eran 'pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso'.

Efectivamente, sobre las pautas y tratamiento en las reglas de exclusión debemos concluir que hemos transitado una dilatada evolución jurisprudencial y con una naturaleza oscilante, dependiendo del énfasis en la quiebra de la Constitución. Así la STC español 114/1984, dictada con anterioridad al actual art. 11.1LOPJ, permitió configurar, en sus orígenes, la regla de exclusión como una garantía procesal de naturaleza constitucional ítimamente ligada con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). De tal modo que la interdicción de la admisión de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales derivaba directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes ( art. 24.2 y 14 CE), entroncando su fundamento directamente con la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídicos y en su condición de inviolables (FJ 4). De ahí se evoluciona y el propio Tribunal Constitucional español se ha desmarcado en resoluciones posteriores de esta inicial línea argumentativa y, aún sin llegar a un modelo de desconstitucionalización plena de la regla de exclusión, ha ido introduciendo en su discurso argumental referencias a las necesidades de disuasión limitando su ámbito de aplicación mediante el reconocimiento de excepciones inspiradas en gran medida en la jurisprudencia norteamericana. En la actualidad, entre los factores a tener en cuenta para aplicar o no una prohibición de valoración probatoria el TC menciona la existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violación del derecho fundamental así como la propia entidad objetiva de dicha vulneración.

SEXTO.-Dicho lo anterior, lo verdaderamente significativo está en la intencionalidad en la violación del derecho fundamental afectado y la propia entidad de la vulneración. Cree la Sala que la sola narración fáctica releva de más consideraciones. Averiguación de estancias por cualquier método, copia de llaves y entrada en domicilio ajeno por más de una vez, sustracción de distintos soportes y copia de los mismos, devolución como si nada hubiera pasado...

SÉPTIMO.- Dicho lo anterior y expulsados esos elementos probatorios de la causa, y ordenando su destrucción una vez firme esta resolución, procede analizar si hay elementos con los que sostener la acusación.

Ciertamente es uno de los grandes temas probatorios procesales. No olvidemos que el proceso, y en concreto el Juicio Oral, está lleno de matices. Por centrar la cuestión baste decir que el Sr. Eulogio, en el derecho a última palabra, expresó al Tribunal su remordimiento por una vida pasada en juventud y poco ejemplar, claramente se refería a sus múltiples contactos con prostitutas y todo ello ante la atenta mirada de su letrado defensor que incluso le indicó con los dedos que cortara su intervención. Ello unido a otras manifestaciones hacen que la Sala se pregunte si cabe analizar parte del material probatorio aun estando directamente emanado de esa prueba ilícita que determinó las Comisiones rogatorias y las testificales como perjudicadas de las Sra. Santiaga y Sonia, obrantes a los folios 865 y 868 del Tomo III de las actuaciones.

OCTAVO.-El TS desde una ya veterana Resolución de 11 de mayo de 2000 expresó: En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 (LA LEY 7022/2009)de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 (LA LEY 1312/2003)de 10.2).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 (LA LEY 3993/1998)de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4, 174/85 de 17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9).

Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 (LA LEY 60256/2006)de 8.5, 49/2007 (LA LEY 8333/2007)de 12.3) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 (LA LEY 7757/2002)de 18.9, 184/2003 (LA LEY 2955/2003)de 23.10) 'en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas'. En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que 'En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita', y STS. 812/2006 de 19.7 'A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000 (LA LEY 3416/2000), de 17 de enero), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamenteindependientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006 (LA LEY 60256/2006), de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que 'los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( STC 161/1999 (LA LEY 12043/1999)de 27.9).'

Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada casa para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

Situación que sería la contemplada en las presentes diligencias al tratarse de manifestaciones efectuadas por el acusado en el acto del juicio oral con todas las garantías y advertencia de sus derechos.

NOVENO.-Ello así, y en todo caso, la Sala manifiesta que aun en la hipótesis más favorecedora para la acusación el resultado sería igualmente absolutorio. Los testimonios de lo ocurrido en aquellas citas, si las hubo, las edades y todo lo que pudiera servir de conocimiento sobre ellas (Sra. Santiaga y Sonia) ha sido privado a la Sala sin que la parte acusadora ni solicitara su comparecencia en juicio, incluso por videoconferencia. Bastándole una genérica invocación del 'por reproducido' y el intento baldío de la vía del 730 de la Lecrim. Claramente la lectura del 730 de le Lecrim despeja toda duda por lo que el Sr. Presidente de la Sala indicó negativamente tal petición. Es rotunda la doctrina emanada del Ts sobre este particular, STS 1/2016. Los presupuestos para que una diligencia sumarial (en nuestro caso era ante la policía) pueda introducirse en el plenario: a) imposibilidad de su práctica en el juicio oral (en nuestro caso perfectamente posible); b) necesaria intervención del juez instructor (ya dicho); que se garantice la contradicción y que se introduzca a través del 730 de la Lecrim.

Si a ello unimos las periciales verificadas y su ratificación en el plenario claramente existe indeterminación palpable sobre la edad que en cualquier caso beneficiario al acusado (Tomo II fecha 10 de marzo de 2014 y acta del juicio).

DÉCIMO.-Avanzado el resultado absolutorio procede hacer pronunciamiento sobre costas. Aquí tanto Ministerio Fiscal como defensa instaron se condenare a la acusación popular a su pago. La previsión legal prevista en los artículos 239 y siguientes de la Lecrim. exige para esa imposición la constatación de haber obrado con temeridad o mala fe. La temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, suponiendo un desempeño que resulta claramente infundado respecto del marco legal regulatorio. La malafetiene un contenido subjetivo e intencional, aparece como contrario a la buena fe, entendida esta última como la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es con el sincero convencimiento de hallarse asistido de la razón. Tanto la temeridad como la malafeperturban el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos critican su existencia. La jurisprudencia viene exigiendo para poder apreciarlas que la temeridad y la malafesean notorias y evidentes, afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, de ahí que la regla general será su no apreciación y en consecuencia la declaración de oficio pese a la desestimación del recurso de apelación. En el caso de autos la conducta procesal de la parte acusadora es notoria y evidente tal como hemos reseñado a lo largo de la fundamentación jurídica de esta resolución. La Por lo que será condenada al pago de las costas procesales.

UNDÉCIMO.Restan por analizar las posibles deducciones de testimonios por falso testimonio tanto de la Sra. Estrella como de la Sra Casilda. No entiende esta Sala debe procederse sin perjuicio de las acciones que los afectados consideren pertinentes. La Sala atendida la duración del proceso, la fase temporal de declaración de incapacidad, y las incoherentes manifestaciones de la Sra. Estrella no encuentra elementos que así lo aconsejen.

Respecto de la Sra Casilda tampoco puede tener acogida tal petición pues en su misma declaración ya expresó la animadversión y conflictos permanentes que tenía con el acusado por el hijo en común.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Don Eulogio del delito continuado de prostitución de menores o del de inducción a la prostitución o del de corrupción de menores, con todos los pronunciamientos favorables y ordenando la destrucción de los CDs y material fotográfico alcanzado la firmeza de esta resolución.

Se imponen las costas de este procedimiento a Doña Estrella.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.