Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00003/2022
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Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: RVL
Modelo:N45650
N.I.G.:13053 41 2 2019 0001630
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000066 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2020
RECURRENTE: Casimiro, Ceferino
Procurador/a: MARIA PAZ MEDINA CARPINTERO, JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA
Abogado/a: MIGUEL LOPEZ RUIZ, JULIO ALHAMBRA LOPEZ DE LA OSA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 3/22
Magistrados
Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez
Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras
Iltmo. Sr. Don Juan Miguel Paños Villaescusa (Ponente)
En ALBACETE, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.
La SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA, integrada por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto, el recurso de apelación nº 66/2021, interpuesto por D. Ceferino, representado por el Procurador Sr. Legorburo Martinez-Moratalla y defendido por el Letrado Sr. López de la Osa; y D. Casimiro, representado por la procuradora Sra. Medina Carpintero y defendido por el letrado Sr. López Ruiz, contra la Sentencia nº 25/2021, de 10 de septiembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Paños Villaescusa.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm.1 de los de Manzanares instruyó Diligencias Previas nº 566/19 por delito contra la salud pública, en las que aparecían como investigados los recurrentes, que fueron transformadas en Procedimiento Abreviado 39/20 remitido a la Ilma. A.P. de Ciudad Real, que incoó Rollo PA 23/2020 y con fecha 10 de septiembre de 2021 dictó Sentencia núm. 25/21 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
'Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que como fruto de las investigaciones policiales llevadas a cabo por el Área de Investigación de la Guardia Civil de Manzanares (Ciudad Real), en relación a la comisión de múltiples delitos de robo con fuerza en las cosas, se vinieron a incoar por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manzanares las diligencias previas nº 707/2.018 , en cuyo seno se autorizó judicialmente, ente otras, la interceptación y observación de las comunicaciones telefónicas del aquí acusado Ceferino, mayor de edad y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia, mediante auto de fecha 8 de Julio de 2.019 (prorrogado mediante autos de fecha 8 de Agosto y 6 de Septiembre de 2.019; nº NUM002)). En el desarrollo de tales observaciones telefónicas se vino en conocimiento que el también acusado Hipolito, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en unión a otro individuo no acusado en esta causa, el día 22 de Agosto de 2.019, vino a sustraer a terceras personas no identificadas unos 500 gramos de la substancia estupefaciente comúnmente denominada cocaína, poniendo tal hecho en conocimiento de su hijo Ceferino a los efectos de que este procediese a buscar comprador para dicha substancia, a la vez que Hipolito buscaba por su parte también a compradores. Tal resultado de la investigación, como hallazgo casual, motivó que la fuerza policial interviniente en las escuchas solicitase al Juzgado de Instrucción nº 1 de Manzanares la ampliación de la autorización judicial el 26 de Agosto de 2.019 , viniendo la misma a ser acordada respecto de tal posible delito contra la salud pública, mediante auto de fecha 27 de Agosto de 2.019.En ejecución de tales conversaciones iniciales Ceferino vino el 23 de Agosto de 2.019, a contactar con el también acusado Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, a los fines de proceder a la venta de tal droga al mismo o a terceras personas, colaborando ambos, incluido el caso en el corte y distribución de tal sustancia estupefaciente por los mismos, con estudio del precio de venta. Finalmente y entre el 23 de Agosto y el 3 de Septiembre de 2.019 el acusado Hipolito vendió y entregó a Casimiro una parte substancial de los 500 gramos de cocaína referidos por el precio de 10.000 euros, no satisfecho en tal momento. Finalmente y en desarrollo de tales diligencias de investigación se vino a solicitar por la fuerza actuante, mediante oficio de 26 de Septiembre de 2.019, autorización judicial para la práctica de diversas diligencias de entrada y registro, las que fueron autorizadas por auto de 27 de Septiembre de 2.019, dando como resultado concreto de la practicada a las 7:37 horas del día 2 de Octubre de 2.019, en una caravana existente en la finca denominada Vivero, PARAJE000, Polígono NUM000, parcela NUM001 de Villarrubia de los Ojos, utilizada como vivienda por el acusado Casimiro, con asistencia de ambos como detenidos y asistidos de letrado en tal acto; la intervención de: a) un paquete de plástico conteniendo 298,29 gramos de la substancia estupefaciente comúnmente denominada cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 79,26% (equivalente a 236,42 gramos de cocaína pura), con un valor en el mercado ilícito vendida por gramos de 30.879,11 euros, b) 8 bolsitas de plástico conteniendo en total 17,65 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 78,86% (equivalente a 13,91 gramos de cocaína pura), con un valor de 1.817,91 euros en el mercado ilícito de consumo, vendida por gramos, c) una bolsita de plástico conteniendo 3,0 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 78,86%, d) dos básculas de precisión para el pesaje de tales substancias y una bolsa de plástico con recortes de la misma, y e) 1.250 euros en efectivo producto de tan nociva actividad de proselitismo lucrativo. Tales substancias estupefacientes intervenidas provenían de la partida de cocaína antes expresada sustraída a terceros por el también acusado Hipolito, y poseída con la finalidad de proceder a su destino al consumo ilícito de la misma por terceros consumidores'.
SEGUNDO.-La Audiencia Provincial de Ciudad Real dictó el siguiente pronunciamiento: ' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los ACUSADOS Casimiro, Ceferino y Hipolito, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y seis meses de prisión y multa de 60.000 euros, a los dos primeros; y a las penas de 3 años de prisión y multa de 33.000 euros con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al tercero; con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en los tres casos; así como al pago de las costas causadas por terceras iguales partes para cada acusado.
ABONESE a los condenados, en su caso y momento, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que por esta causa hayan estado detenidos y preventivamente privados de libertad, conforme a lo expresado en el encabezamiento de la presente resolución.
SE DECRETA el comiso y adjudicación al Estado del metálico intervenido a los acusados condenados conforme se detalla en los hechos probados de esta sentencia (1.250 euros en efectivo), debiéndose ingresar en la cuenta correspondiente a tal efecto, es decir, pasarán a integrarse en el Fondo regulado por la Ley 17/2.003, quedando afectados al cumplimiento de los fines prevenidos en la misma; procediendo asimismo el comiso y destrucción de la droga, objetos e instrumentos delictivos que fueron objeto de ocupación en la referenciada diligencia de entrada y registro practicada y oportunamente individualizadas y reseñadas en los facta probata de la presente resolución.'
TERCERO.-Notificada la Sentencia, por la representación legal en la instancia de los acusados se interpuso sendos recursos de apelación alegando:
D. Ceferino: 1º.- Nulidad de las intervenciones telefónicas y en particular del auto ampliando las intervenciones telefónicas en relación con un presunto delito contra la salud pública por vulneración de los artículos 18.3 y 24 CE; 2º.- Nulidad del auto de entrada y registro por infracción del derecho a la inviolabilidad y a la presunción de inocencia; 3º.- Error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia. Y terminaba suplicando sentencia por la que se declare la libre absolución de Ceferino, con condena en costas a la parte que se opusiera al recurso.
D. Casimiro: 1º.- Nulidad del auto de intervenciones telefónicas de 27 de agosto de 2019 2º.- Nulidad del auto de 27 de septiembre de 2019 en que se acuerda la entrada y registro en la propiedad del recurrente. Y suplicaba Sentencia revocando totalmente la sentencia de instancia en el sentido de absolver a D. Casimiro del delito contra la salud pública por el que había sido condenado.
CUARTO.-Del anterior escrito de apelación se dio traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó.
QUINTO.-Emplazadas las partes en legal forma y personadas ante esta Sala en la forma que es de ver, se señaló finalmente la vista para el día 18 de enero de 2022; compareciendo las partes en la forma que es de ver, que alegaron lo que estimaron pertinente en apoyo de su recurso e impugnación; quedando los autos pendientes de esta resolución.
Hechos
Se aceptan los de la Sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.-INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. A) El primer motivo de recurso, común a ambos recurrentes, denuncia vulneración de los derechos fundamentales por considerar nula la intervención telefónica de las líneas utilizadas por el acusado Ceferino, en su ampliación al delito contra la salud pública acordada por auto de 27 de agosto de 2019. En nombre y representación de D. Ceferino se considera que las conversaciones de 22 y 23 de agosto de 2019 son insuficientes para motivar la resolución posterior sobre ampliación de intervenciones telefónicas, no habiéndose realizado el juicio motivo de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. En el recurso presentado en nombre de D. Casimiro se reiteran dichas cuestiones, añadiendo que no consta en la parte dispositiva del auto el delito por el que se amplía y la solicitud carece de rigor, así como el auto por remitirse al oficio policial. Además, por D. Ceferino se alega que el Juez que acordó dicho auto no era territorialmente competente, puesto que se realizó entre personas que tenían residencia fuera del partido judicial de Manzanares, siendo una localidad perteneciente al partido judicial de Daimiel (Villarrubia de los Ojos), donde se realizó el hallazgo de la droga. En el recurso de D. Casimiro, se alega también como motivo de nulidad que conforme el artículo 579 bis acordarse la ampliación y seguirse las nuevas escuchas en un procedimiento distinto y autónomo, lo que debe determinar la nulidad.
B) Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia 596/20 de 11/11/20 en relación con los requisitos que deben cumplir desde el punto de vista legal y constitucional las intervenciones telefónicas:
1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 77/2019, de 12 de febrero , 'El artículo 18.3° de la Constitución Españolagarantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.
De la síntesis de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 114/1984 , 5/1994 , 8611995, 181/1985 , 49/1996 , 54/1996 , 81/1998 , 121/1998 , 151/1998 , 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978 ), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990 ), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998 ), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998 ) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998 )-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión - principio de legalidad formal y material- (STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso ( STC 49/1999 , fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( ATC 44/1990 ; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3 °; 181/1995, fundamento jurídico 5 °; 49/1996, fundamento jurídico 3 °; 54/1996, fundamentos jurídicos 7 ° y 8°; 123/1997, fundamento jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H . casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.
No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento( SSTC 160/1994 , 50/1995 , 181/1995 , 49/1996 , 54/1996 ). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible ( SSTC 54/1996 , fundamento jurídico 8 °; 49/1999 , fundamentos jurídicos 7° y 8°).
Incide también en la legitimidad de la intervención, la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 , fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas ( SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6 °; 49/1999 , fundamento jurídico 11º).
La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización ( SSTC 85/1994 , fundamento jurídico 3 °; 86/1995, fundamento jurídico 3 º; 49/1996, fundamento jurídico 3 º; 121/1998 , fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3 °; 121/1998, fundamento jurídico 5 º; 151/1998 , fundamento jurídico 4º).
La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre , responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.
Con carácter general, los artículos 588 bis a a 588 bis k de la Ley de Enjuiciamiento Criminalregulan las 'Disposiciones comunes' a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1, 3 y 4 de la Constitución Española.
(...).
Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio , la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre ).Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).
La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero , que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo , 373/2017, de 24 mayo , 720/2007, de 6 noviembre , y 2/2018, de 9 enero , argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm. 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012 , de 17 de julio ).
Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).
Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003 , de 23 de octubre ).
Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).
En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).
Y en relación con el hallazgo casual durante la práctica de una intervención telefónica, de un delito distinto, debemos citar el Auto TS 124/21 de 18/2/21 que recuerda lo siguiente:
Por lo demás, es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que 'los hallazgos delictivos ocasionales son ' notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque' ( STS 940/2011 , de 27 de septiembre ).
En este sentido, el auto de 26 de agosto de 2019 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manzanares cumple con los requisitos anteriormente señalados. Se dicta tras un oficio judicial en el que no se contienen sospechas genéricas, sino amplias y detalladas conversaciones de las que resulta claramente la posible comisión de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de drogas, siendo conversaciones bastante explícitas. En el auto se recogen resumidamente el resultado de dichas conversaciones, realizando una síntesis en la que se explica suficientemente todos los elementos de la posible comisión de dicho delito y las personas que intervendrían en el mismo, señalando los distintos interlocutores. Se relata así una llamada entre D. Ceferino y D. Hipolito, su padre, y como este le daba cuenta de la sustracción de 500 gramos de cocaína en escamas, y le encargaba a su hijo las gestiones necesarias para su colocación en el mercado ilícito, a fin de obtener un ostentoso beneficio económico. Todos estos elementos, reveladores sin necesidad de mayor interpretación de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, se hallan presentes en las conversaciones del oficio, que no es exigible que sean escuchadas por el juez instructor, bastando con el examen de los oficios y las transcripciones. A continuación, el auto realiza una calificación provisional del delito y realiza el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, no renunciando a investigar una notitia críminis claramente flagrante, y en la que, aunque la voz de D. Ceferino se escuche menos, sí puede oírse al mismo, dirigiéndose su padre al mismo con su nombre, y siendo el teléfono intervenido el correspondiente a D. Ceferino, por lo que resulta claramente su participación.
En cuanto a la omisión alegada por la defensa de D. Casimiro de que no figure en la parte dispositiva del auto el delito al que se amplía la investigación, es una omisión consistente en meramente un error material sin consecuencias, ya que en los fundamentos del auto se expresa explícitamente cual es dicho delito. Por lo demás, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial, las observaciones telefónicas fueron legalmente incorporadas a la causa mediante la periódica remisión policial acreditando la cadena de custodia y recepción de los DVDs conteniendo en su integridad las conservaciones, que fueron objeto de expresa audición, e interrogando expresamente a los investigados sobre su contenido, por lo que no existe vulneración del derecho a las comunicaciones, no concurriendo motivo de nulidad en el auto de ampliación de intervenciones telefónicas ni en las mismas, y siendo correcta por tanto la valoración realizada en la sentencia de instancia.
C) Como submotivo dentro de la alegación de nulidad de las intervenciones telefónicas de delito contra la salud pública, por la defensa de D. Ceferino se alega la incompetencia territorial del juzgado que las acuerda, por tener lugar las escuchas entre personas con residencia en la provincia de Toledo y partido judicial distinto al de Manzanares donde fue hallada la droga (Villarrubia de los Ojos, perteneciente al partido judicial de Daimiel). Sin embargo, no podemos considerar que exista un motivo de incompetencia territorial, siendo aplicable la teoría de la ubicuidad, como recoge la doctrina del Tribunal Supremo, por ejemplo, en Auto de 30/4/2019:
Acreditado pues, que fue el Juzgado de Toledo, el que inicia las actuaciones, que es el mismo, quien acuerda las intervenciones telefónicas, así como las distintas entradas y registros, que dieron lugar al descubrimiento y ulterior ocupación de la droga en distintos partidos judiciales, (Navalcarnero e Illescas), es a éste al que le corresponde la competencia. Como reiteradamente venimos diciendo: 'La instrucción de distintos procedimientos, ha quedado al menos indiciariamente acreditada por las medidas adoptadas por este Juzgado, al ordenar las intervenciones telefónicas que sirvieron para llevar a cabo las detenciones y la incautación de la droga a las que se ha hecho antes referencia, y fue en consecuencia también el primero en conocer de los hechos denunciados... El elemento determinante de la competencia recae, por tanto, en el estado actual de tramitación de las diligencias, en el Juzgado que tomó decisiones que afectaban a derechos fundamentales y que se responsabiliza de la validez de dichas actuaciones a efectos probatorios. Por otra parte, se está en el caso de aplicar el acuerdo de la Sala General de 3 de febrero de 2005, por el que adopta la regla de la ubicuidad cuando los distintos elementos del tipo hayan podido tener lugar en territorios diferentes esto es, deduciéndose la existencia de indicios del hecho delictivo en distintos lugares geográficos, el Juez de Instrucción de cualquiera de ellos es competente para la instrucción de las diligencias, preferentemente el que primero haya conocido de las mismas' (ver auto de 18/10/17, c de c 20581/2017). Por ello y conforme al art. 14.2LECrim. a Toledo le corresponde la competencia.
Como decíamos por tanto, el juzgado de instrucción era competente en virtud de la regla de la ubicuidad, por ser el primero en conocer de los hechos y el que adoptó medidas que afectaban a derechos fundamentales, debiendo responsabilizarse de la validez de dichas actuaciones a efectos probatorios, y siendo el primero en conocer del presunto delito, resultaba obligado a investigar y perseguir el nuevo delito, lo que se podría haber entorpecido o frustrado de haber acordado en ese momento una inhibición que necesariamente retrasaría la adopción de las medidas oportunas, siendo en los días inmediatamente siguientes cuando se iban a producir las siguientes conversaciones en relación con el tráfico de drogas. Por otro lado, en ese momento no podía saberse el lugar donde se encontraba la droga ni cual iba a ser su destino final, por lo que no era posible decidir inhibición a otro partido judicial. Por último, añadir que la competencia del juez de instrucción de Manzanares la ratificó en base a la teoría de la ubicuidad la Audiencia Provincial de Ciudad Real por auto de 5 de febrero de 2019, siendo dicho órgano el legalmente competente para resolver las cuestiones de competencia entre los juzgados de la provincia de Ciudad Real. Y aunque se alega indefensión por la parte recurrente, no se explicita en que se concreta dicha indefensión, ni que diligencias no pudo solicitar, por lo que no se aprecia vulneración alguna de su derecho fundamental. No concurre por tanto motivo de nulidad tampoco en este aspecto.
D) Y como lo que podemos denominar también submotivo, por la defensa de D. Casimiro se esgrime que el auto de ampliación debió dictarse en un procedimiento diferente y autónomo no en las propias DPA 707/19 en que se produjo el hallazgo, al no existir conexidad entre los delitos investigados.
Al respecto, el artículo 579 bis prevé una posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento con testimonio de las actuaciones, pero no un mandato imperativo, ya que se utiliza el verbo 'podrá', por lo que se desprende que no existe obligación, sino es una posibilidad, sin que se cause indefensión si se decide acordar en el mismo procedimiento la ampliación; siendo el sentido de dicho artículo asegurar que en el nuevo procedimiento se remita testimonio en el que consten todos los elementos necesarios para valorar la existencia del nuevo delito y la procedencia de la medida, lo que resulta en la causa que nos ocupa al seguir siendo la misma causa. Además, por auto de 14 de octubre de 2019 sí se acuerda deducir testimonio y continuar la investigación del delito en causa separada, no concretándose por la defensa de D. Casimiro porque se le ha producido indefensión el no haber realizado la deducción de testimonio justo al realizar el descubrimiento del nuevo delito o porque se le vulneran derechos fundamentales, ni que diligencias no pudo solicitar. Por tanto, no habiéndose producido indefensión ni habiéndose vulnerado normas del procedimiento por no haberse seguido de inicio en un procedimiento autónomo, decae esta alegación y con ella el motivo común del recurso de apelación de ambos condenados relativo a la vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, y de nulidad del auto de ampliación de intervenciones telefónicas.
Por tanto, este motivo común de ambos recursos debe decaer.
SEGUNDO.-AUTO ENTRADA Y REGISTRO. Por la defensa de ambos penados se invoca como motivo de apelación además la nulidad del auto en que se acordó la entrada y registro en la caravana donde fue hallada la droga. Por la defensa de D. Ceferino se invoca su nulidad por provenir de unas escuchas telefónicas nulas, no encontrarse debidamente fundamentado y no haberse practicado otras diligencias distintas de las escuchas. Por la defensa de D. Casimiro, se insiste en que sería procedente un procedimiento autónomo, y ser genérico y sin motivación.
Sobre el motivo de provenir de unas previas intervenciones telefónicas nulas, descartada en fundamento anterior la nulidad de las mismas, no procede añadir nada más, así como sobre la necesidad de abrir un nuevo procedimiento, que también ha sido resuelto. En cuanto a la falta de motivación, señalar que el auto, de amplio contenido, se basa no sólo en el delito contra el patrimonio, sino también en el delito contra la salud pública, recogiéndose así en los antecedentes de hecho segundo y tercero, y remitiéndose a los anteriores oficios policiales, y en particular al solicitante, donde se recogen de manera detallada los indicios existentes hasta el momento, también respecto del delito contra la salud pública, y a los anteriores autos de intervenciones telefónicas, por lo que siendo válida la remisión a los oficios o autos anteriores, como hemos visto con ocasión de la autorización de intervenciones telefónicas, no siendo necesario por reiterativo repetir lo expuesto en esto. En el fundamento de derecho segundo se recoge así mismo la relación de los indicios contra la salud pública y como por los agentes investigadores se ha visto depositar mercancías sustraídas en los lugares cuya entrada y registro se solicita, y se realiza a continuación el correspondiente juicio de proporcionalidad. Por ello, no puede considerarse que adolezca de motivo de nulidad alguna dicho auto, ni por falta de motivación ni por ningún otro, por lo que el motivo se desestima, y con ello, en primer lugar, el recurso interpuesto en nombre y representación de D. Casimiro.
TERCERO.-VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. En el recurso presentado en nombre y representación de D. Ceferino se alega también error en la apreciación de las pruebas e infracción del principio de presunción de inocencia, alegando que no existen pruebas suficientes para la condena de su defendido. Manifiesta que en ninguna de las conversaciones que son valoradas como prueba de cargo (correspondientes al 27 de agosto y 2 de septiembre de 2019) se oye la voz de Ceferino ni resulta la participación del mismo en actos que constituyan un delito contra la salud pública, y no existe prueba sobre la identidad de las drogas presuntamente sustraídas ni que exista relación entre la misma y la hallada en la caravana.
Pues bien, consideramos que no obstante sí existe prueba de cargo suficiente, no existiendo duda de la intervención de Ceferino en el delito contra la salud pública, ya que el teléfono intervenido, número NUM002, a través del que se realiza el hallazgo relativo al delito contra la salud pública, pertenece a D. Ceferino, es de su titularidad, no cuestionándose dicho extremo, y como resulta, tal y como se puede oír en las conversaciones del día 22 de agosto de 2019, que Hipolito se refiere a su hijo como Ceferino o ' Ceferino', tal y como señala también el testigo Agente NUM003 al señalar que se le identifica como él, por lo que no cabe duda de que es uno de los interlocutores, aunque su voz pueda oírse de forma débil, pero constando. A partir de ese hallazgo, constan las intervenciones telefónicas del 27 de agosto y 2 de septiembre, que fueron escuchas en la vista y preguntándose sobre las mismas al investigado. En la del día 2 de septiembre, mantenida con Hipolito, se desprende claramente como se habla del precio a acordar con Casimiro, citado como Casimiro, acordándose el precio en 10.000€. La conversación es la siguiente:
Ceferino: Que, has hablado con Casimiro al final algo o no.
Hipolito: No, por Whatsap, porque no me lo cogía, le dicho, Casimiro, es que me venden la furgoneta, y no tengo ya dinero y tengo que salir a trabajar y me ha puesto en esta semana te lo preparo, no sé, eso me puso, ¿porque?
Ceferino: Por saberlo, pa eso te estoy llamando.
Hipolito: Eso lo que me ha dicho.
Ceferino Si.
Hipolito: Me ha puesto en esta semana te lo preparo.
Ceferino: Lo que pasa como quedaste tú con él, que le quitabas algo de los diez mil.
Hipolito: Pero que le voy a quitar de los diez mil, ya le dije que no, a ver, ya le quite, eran doce mil quinientos, que dijistes tú y al final fueron los diez mil, en eso quedemos, le dije, el fin de semana no me hace, luego cobras, porque dijo va vender éste algo pa darteló, su cu (Ilegible), lo que le toque, a Ezequias, le dije, que no vaya a vender na que no me hace falta, cuando me haga falta os lo pido, como la semana pasado no me ha hecho falta pues no lo he pedido, pero ya es que tengo que comprarme la furgoneta, eso me ha puesto él, me ha puesto en esta semana te lo preparo no he cobrado, no sé, eso me ha dicho.
Ceferino: Vale, es que yo he estado hablando con él, y me dice, me dijo que algo que quitaba 'como había cuatrocientos noventa.'
Hipolito: No, que le voy a quitar, ya le quité los dos mil quinientos, nos ha jodio, a ver, ya le quité los dos mil quinientos euros (Se escucha decir a Alicia mujer de Hipolito: 'se lo dijimos también a su abuela, que le dejaba los mil euros), claro, además que lo dijimos que lo dejamos ahí, para cuando haga falta para la furgoneta y al él igual se lo dije yo coño y a ti, os lo dije a tos, eh.
Ceferino: Vale, si yo era por saberlo, si has hablado con él o no.
Hipolito: Si, he hablado por whatsapp, porque no me lo cogía.
Ceferino: vale
A continuación, como prueba de cargo, se cuenta con las testificales de los agentes de la Guardia Civil que escucharon las audiciones de las intervenciones y que declararon en la vista, y cuyo testimonio se recogió en la sentencia. Frente a lo afirmado en el recurso, sus declaraciones sí son concluyentes y permiten determinar como D. Ceferino se concertó con su padre para recibir la droga y buscarle salida en el mercado ilícito, entregándola finalmente a D. Casimiro, además de la pertenencia del teléfono intervenido a D. Ceferino. Así, el Agente NUM003, tras afirmar que no tenía duda de que el teléfono intervenido pertenecía a Ceferino, afirmó que en las conversaciones posteriores a la 'notitia críminis' se dan cuenta de que la droga la tiene Ceferino y gestiona la venta con Casimiro, por lo que hablan de venderlo todo junto, y posteriormente, en partes al no poder venderlo todo a la vez. Así mismo, declaró que Ceferino quedó para la entrega de la droga en Los Yébenes. Igualmente, el Agente NUM004 declaró que se descubrió la presunta comisión del delito contra la salud pública con ocasión de la intervención del teléfono a Ceferino, y que este quedó con su padre y le entregó la droga y la bajó a Villarrubia de los Ojos para su venta. También declaró como hablaba de las condiciones de venta, y como se iba a vender a unas personas de Córdoba por 17.000€ y finalmente como se vendió a Casimiro por 10.000€ y parte se iba a dar a Inocencio y parte a Hipolito, (lo que coincide con la conversación arriba extractada), señalando igualmente el agente la intermediación de Ceferino. Igualmente, el Agente NUM005 declaró como se descubrió el presunto delito contra la salud pública a través de la llamada de Hipolito a su hijo Ceferino, y de la conversación entre Ceferino y Casimiro para venderla rápido e intentar venderla de golpe y al no poder hacerlo, se vendió en forma de menudeo, siendo Ceferino el que avisó a Casimiro, y como a pesar del lenguaje convenido, existen conversaciones en que se hablaba del precio convenido (10.000€ o de 17.000€) y de cortarla, lo que se refiere sin duda a la sustancia estupefaciente. Declara igualmente como participó en la entrada y registro y se halló la droga en la caravana, y como en las vigilancias se observaba que Ceferino tenía acceso a la caravana de Casimiro, resultando de una de las llamadas que hablan de que Ceferino está en la caravana y recibe indicaciones de Casimiro de como dejarlo todo. Finalmente, el Agente NUM006 declara como Hipolito le encarga la gestión de la venta de la droga a Ceferino.
Por tanto, todas las declaraciones testificales de los agentes son corcondantes y recogen como se desprendería de las conversaciones telefónicas como Hipolito contacta con Ceferino para comunicarle el robo de la droga y le encarga dar salida, y como Ceferino concierta la venta de la droga con Casimiro, y se la entrega, siendo finalmente hallada en la caravana de Casimiro. Debe destacarse igualmente como se localiza a través de la intervención telefónica, con la posición del teléfono, un desplazamiento de Ceferino a Los Yébenes, donde habría recibido la droga, puesto que se produjo tras la conversación con su padre, así como la disponibilidad por Ceferino de la caravana de Casimiro, lo que se desprende también de las vigilancias, no sólo de las escuchas.
Por ello, no pueden acogerse las alegaciones tampoco de que no existe prueba de que la droga hallada en la caravana de Casimiro sea la misma que el robada por Hipolito, y presuntamente entregada a Ceferino, ya que resulta de los seguimientos y de las conversaciones como Ceferino la recibe y se concierta con Casimiro, teniendo Ceferino disponibilidad de la caravana en cuestión, y siendo además concordante también que se trata de una elevada cantidad y de cierta pureza. El que sea una cantidad algo menor a los 500 gramos que menciona Hipolito inicialmente no obsta a que se trate de la misma, ya que no se trata de un dato objetivo como puede ser un pesaje oficial, sino una referencia en una conversación, y, por otro lado, sería natural que hubiera disminuido ya algo la cantidad por la venta en menudeo que se estaría realizando.
Por último, en el papel de intermediación de D. Ceferino incide el hecho de que en la vista D. Casimiro declaró que no conocía a Hipolito ni tenía su teléfono, pero sí a Ceferino, por lo que el nexo de unión entre Casimiro y Hipolito necesariamente tuvo que ser Ceferino.
Por todo ello, existe una concordancia entre las conversaciones realizadas, lo declarado por la Guardia Civil y el hallazgo en la caravana de la droga, que no se habría producido sino es a través de lo averiguado en las conversaciones y seguimientos, siendo toda una secuencia lógica desde la primera comunicación con D. Hipolito hasta el descubrimiento de la droga, de forma que como valoró la sentencia de la Audiencia Provincial, existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Descartado este motivo de apelación, debe por ello confirmarse la sentencia recurrida.
CUARTO.-COSTAS. De conformidad con el artículo 240Lecrim, se declaran de oficio las costas procesales.
Vistos los fundamentos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
1.- DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de D. Ceferino y D. Casimiro, contra la Sentencia nº 25/21, de 10 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real; confirmando íntegramente la resolución recurrida.
2.- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/20 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
