Sentencia Penal Nº 3, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 1 de 21 de Enero de 2000

Fundamentos

 La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Don. Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, Doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández y Don José-Ramón Godoy Méndez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S. M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3.

 En la ciudad de Ourense, a veintiuno de Enero del año dos mil.

En sumario 1/98 del Juzgado de Instrucción de Bande, rollo de Sala 1/98, seguido, por su puesto delito de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas de fuego, contra: AUGUSTO, nacido en Lobios el 5 de septiembre de 1.970, hijo de Herminio y de María, vecino de Outeiro-Entrimo, en situación de libertad provisional por esta causa, solvente, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Juan-Bautista BALTAR CID y defendido por la Letrada Doña María del Carmen FRAILE MARTÍNEZ. Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y José, representado por el Procurador Don Francisco PÉREZ SAA bajo la dirección del Abogado Don José FEIJOO MIRANDA. Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús-Francisco Cristín Pérez.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Se inician las actuaciones, como diligencias previas, por auto de 16 de junio de 1.997. El 16 de junio de 1.997 se decreta la prisión provisional comunicada de Augusto de la que podía librarse mediante la prestación de fianza de 500.000 pesetas, que fue prestada el mismo día y declarada bastante. Por auto de fecha 16 de enero de 1.998 se transforma la causa en sumario, y formulados escritos de conclusiones provisionales por las partes, se declara concluso el sumario el 6 de octubre de 1.998, que es elevado a esta Audiencia el día 19 de octubre siguiente.

 SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, califica los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal, y de otro delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.1 del mismo cuerpo legal, del que reputa autor responsable al procesado Augusto, en el que estima no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pide por el primer delito 6 años de prisión, privación del derecho a la tenencia de armas por igual período y costas, y por el segundo, 2 años de prisión, privación del derecho a la tenencia de armas también por 2 años y costas, y que indemnice a José en 1.500.000 pesetas por las lesiones sufridas, con aprobación del auto dictado en la pieza de responsabilidad civil.

TERCERO.- La acusación particular en idéntico trámite, con parcial modificación de sus conclusiones provisionales, hace la misma calificación que el Ministerio Fiscal con idéntica petición de penas, si bien estima que al homicidio le son aplicables los artículos 62 y 70 del Código Penal y al de tenencia ilícita de armas lo encuadra en el artículo 563 del mismo texto legal, y subsidiariamente, con petición de la misma pena de 2 años de prisión, estima aplicable el artículo 564.2, circunstancias id y 32. Para el caso en que se considere que no se cometió el delito de homicidio en grado de tentativa, estima cometido un delito de lesiones del artículo 148.1 del expresado texto punitivo, y pide 5 años de prisión. En todo caso no interesa la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Como indemnización a su favor pide la cantidad global de 4.794.066 pesetas. También considera autor responsable al procesado Augusto en el que no aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- La defensa del procesado, también en conclusiones definitivas, con parcial modificación de las provisionales, estima que los hechos por el mismo ejecutados no son constitutivos de delito y pide su libre absolución, y de forma alternativa considera que son constitutivos de una falta de lesiones por imprudencia leve de los números 39 y 5 2 del artículo 621 del Código Penal por la que debe imponérsele multa de 15 días con privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año, o, también alternativamente, de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 152.1º, en relación con el artículo 147, concurriendo las atenuantes 1ª, 3ª y 4ª del artículo 21, en relación con el artículo 66.4, todos del mismo Código, debiéndose imponer la pena de arresto de dos fines de semana; o de un delito de lesiones del artículo 148.1ª, en relación con el artículo 147, con apreciación de las mismas atenuantes y con imposición de 6 meses de prisión. Y para el caso de que se tipificasen los hechos como homicidio en grado de tentativa habría que aplicar esas mismas atenuantes, con imposición de pena de prisión no superior a 15 meses. En cuanto a la tenencia ilícita de armas habría de encuadrarse en el artículo 564.1ª, en relación con el 21.4ª, y la pena a imponer sería la de 3 meses de prisión.

II.- HECHOS PROBADOS

 Se dan como probados los siguientes hechos: En la noche del día nueve de junio de 1.997, el procesado AUGUSTO , con D.N.I. ..., nacido el cinco de septiembre de 1.970. sin antecedentes penales, acompañado de su amigo Roberto , se reunió con unos portugueses conocidos, los hermanos José y Manuel-Fernando  y Américo, en el café "E. ", de Entrimo, bebieron varias consumiciones y tomaron unos tacos de jamón. Sobre las veintitrés treinta horas salieron los dos primeros, pues Augusto quería probar la furgoneta mixta Nissan Patrol ... , propiedad de la sociedad "TG. ", empresa con la que iba a trabajar al siguiente día, y poco después marcharon del bar los otros tres, que se dirigieron andando para ir al Casal, del Ayuntamiento de Entrimo, donde fueron invitados a subir al expresado vehículo por el procesado, y los cinco se trasladaron a Lobios para tomar unas copas, lo que no pudieron hacer al encontrar cerrados todos los establecimientos de la localidad, razón por la cual decidieron volver al Casal. Durante este trayecto Américo empezó a meterse con Roberto, al que le propinó un pequeño golpe en la cabeza, y como persistiese en su actitud, pese a las advertencias que le hacía Augusto, que conducía el vehículo, lo paró bajando el mismo y los acompañantes, ya que empezó a gritar "la portuguesada fuera". Eran aproximadamente las cuatro horas del siguiente día, y cuando el Land Rover tenía puestas las luces de situación y el procesado insistía en que dejaba en la carretera a los tres portugueses, se le acercaron, delante Américo y detrás José , momento en que atemorizado, y con intención de intimidarlos hizo un disparo al suelo con la pistola semiautomática de "alarma gas" marca "Tanfoglio", modelo GT 28 de calibre 8 mm. (que carece de número de identificación, que fue transformada para disparar cartuchos de fuego real con proyectiles de calibre 6,35 mm. y que funciona correctamente y presenta alterado el número original de calibre), y cuando tenía delante, a menos de dos metros, a Américo , para hacer seguidamente de forma descuidada, otro disparo que alcanzó a José , que se acercaba por detrás de Américo, en el hombro derecho. El procesado, que carece de permisos y licencias de armas, atemorizado, salió corriendo, hasta llegar a Lobios, a donde había sido trasladado José para que se le prestasen cuidados médicos, después de recorrer unos cuatro kms y medio. En el expresado pueblo Augusto fue al domicilio del médico para interesarse por el estado de José, y acompañado por el facultativo se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil para relatar lo ocurrido e indicar el lugar donde había tirado el arma, que fue localizada.

 El disparo produjo a José  heridas que precisaron para su curación ciento cuarenta días, de los cuales nueve fueron de hospitalización y cincuenta de incapacidad total, quedándole como secuelas cicatrices en hombro derecho que suponen un ligero defecto estético, hombro doloroso, abducción-elevación del hombro del 95 por 100 y retropulsión del mismo de 25 por 100.

 El procesado, cuando ocurrieron los hechos, estaba muy alterado y con el ánimo perturbado, influido por la excesiva ingesta de bebidas alcohólicas, y con sus facultades volitivas mermadas por esa causa.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se establecen en base a las pruebas practicadas en juicios apreciadas por el Tribunal en la forma señalada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Los partes médicos, ratificados en juicio mediante prueba pericial, reflejan claramente tanto el tipo de herida, como su localización y alcance de las secuelas, aclarándose que en cualquier caso se trata de una "disminución corporal discreta que apenas limita la facultad para realizar labores agrícolas"; los facultativos, uno de ellos psiquiatra, aseguran que el procesado se encuentra muy afectado por lo sucedido, lo que le ocasionó un estado depresivo que precisa tratamiento médico. Dos testigos imparciales, Roberto, amigo de Augusto, y Américo , amigo del lesionado, pero con buenas relaciones entre todos ellos, reconocen que la reacción de Augusto fue debida al comportamiento de Américo y que intentó conseguir que no continuasen en la furgoneta, y si bien el lesionado dice que cuando hizo los disparos lo tenía delante y a dos metros, lo cierto es que Américo aclara que él se interponía entre ambos, y que si el procesado quisiese alcanzarle con dichos disparos lo hubiese conseguido fácilmente, pero que en realidad disparó al suelo, si bien el segundo disparo salió alto y fue a alcanzar a José. Roberto y el médico de Lobios, que afirma que Augusto despedía un fuerte olor a alcohol, pese al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y a que había efectuado un largo recorrido, indican que estaba influenciado por el alcohol. El estado de funcionamiento de la pistola y sus características se acreditaron también por medio de la información pericial.

 SEGUNDO.- No existe duda de que el procesado hizo voluntariamente dos disparos con el arma de fuego, pero de la declaración prestada en juicio por Américo  hay que deducir que no tenía intención de matar, y que refiere que si lo quisiese alcanzar lo hubiese conseguido fácilmente, pues estaba mismo delante de él y a muy poca distancia y, sin embargo, hizo el primer disparo de forma claramente visible al suelo (hay que entender que con fines exclusivamente intimidatorios) y que si bien en el segundo levantó negligentemente el arma, como lo evidencia el lugar donde se alojó el proyectil (en el hombro derecho de José ), trató de evitar alcanzarlo, pero con la mala fortuna de que José estaba detrás; y si a esto se añade que eran las cuatro de la madrugada, en despoblado, con el coche con luces de situación y previsiblemente alumbrando en sentido contrario al lugar en el que ocurrieron los hechos, necesariamente hay que estimar que no tuvo una representación, querida y consentida, de la posibilidad de que con su actuación pudiese matar a alguna persona, es decir, no fue voluntariamente consciente de realizar el tipo objetivo del delito tipificado en el artículo 138 del Código Penal, razón por la cual no puede estimarse cometido el homicidio en grado de tentativa (artículo citado, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto punitivo) al no poderse suponer que tuvo conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo (S. de 20 de septiembre de 1.993), más cuando del mero dato objetivo de la utilización del arma de fuego para intimidar a otros que en grupo pensaba que intentaban fustigarlo no pueden deducirse intenciones homicidas.

 Sin embargo, sabía que en la furgoneta viajaban con él, además, otras cuatro personas, y que al menos a tres de ellos les dijo que bajasen (los tres portugueses) y que a uno lo tenía delante y, por consiguiente, tenía que pensar que los otros podrían haber hecho lo mismo y necesariamente tuvo que apercibirse que si no extremaba las precauciones podía herir a alguien, posibilidad que si bien hay que entender no perseguida a la vista de la forma en la que se realizaron los disparos, tuvo que representársele como posible, aunque no deseada por lo antes razonado. Por consiguiente, no cabe hablar de dolo indirecto o eventual, al no poder afirmarse que tuviese una representación real de que el resultado producido fuese consecuencia necesaria de su acción, al resultar cualquier interpretación contraria a esta afirmación opuesta al relato verificado por Américo, y aún por Roberto , pero sí hay que estimar la existencia de culpa consciente derivada del hecho mismo de disparar el arma de fuego sin intención de dañar pero ante un grupo de personas que podían resultar lesionadas, como efectivamente ocurrió, lo que obliga a apreciar la aceptación voluntaria de una conducta evidentemente peligrosa, creándose con ello un peligro jurídicamente desaprobado, o lo que es lo mismo, la infracción de un deber de cuidado (S. de 26 de marzo de 1.994). Tales hechos constituyen el delito e lesiones cometidas por imprudencia del artículo 152.12 del Código Penal, que estima cometido, de forma alternativa, la propia defensa, y no el delito doloso de lesiones, que de forma subsidiaria imputa la acusación particular.

 TERCERO.- También ha de estimarse cometido el delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas careciendo de licencia o permiso del artículo 564.1, y no el supuesto previsto en el artículo 564.2, pues el arma poseída por el procesado no era originariamente de fuego, sino detonadora, y por ello no cabe hablar de armas de fuego que inicialmente tuviesen un número posteriormente alterado o que sean modificadas posteriormente, sino que el instrumento de que se trata fue transformado en arma de fuego precisamente en el mismo momento de su modificación, y por consiguiente no procede estimar la existencia de alguno de los supuestos referidos en el segundo apartado del mismo precepto.

 CUARTO.- De dichos delitos imprudente y doloso es responsable en concepto de autor el procesado AUGUSTO  por haber ejecutado de forma voluntaria, material y directa los hechos que los integran (artículos 27 y 28 del Código Penal).

 QUINTO.- En la realización del expresado delito de lesiones por imprudencia concurren las circunstancias atenuantes de embriaguez del artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal, y la también atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, 4ª del citado artículo 21. De las declaraciones de los testigos Roberto , que dice que el procesado estaba cargado (referencia a las consecuencias del alcohol) y como aturdido, y de Ricardo, el Médico de Lobios con el que se entrevistó para interesarse por el estado del lesionado y al que le manifestó su intención de relatar ante la Guardia Civil lo ocurrido, que refiere que olía mucho a alcohol, se deduce su estado de embriaguez, pues cuando estuvo con el segundo de los testigos ya había transcurrido, desde que ocurrieron los hechos, más de hora y media, si bien no cabe hablar de intoxicación plena. También consta que el procesado, que presentaba claros síntomas de arrepentimiento, como refieren los mismos testigos, puso los hechos en conocimiento de la policía judicial antes de que se iniciase la investigación. No cabe apreciar, sin embargo, la atenuante pasional del artículo 21.3ª al no probarse adecuadamente una situación de arrebato u obcecación, ya que la perturbación que se refiere era consecuencia de la excesiva ingesta de bebidas alcohólicas. No procede estimar la concurrencia de la atenuante de embriaguez respecto del delito de tenencia ilícita de armas de fuego, pero sí la del artículo 21.4ª, ya que voluntariamente refirió el lugar donde se había desprendido de la misma.

 SEXTO.- Procede imponer al acusado la pena de arresto de siete fines de semana por el delito del artículo 152.1, y la de un año de prisión por el delito del artículo 564.1, apartado 1ª, ya que a la vista de como ocurrieron los hechos y al apreciarse en uno de ellos dos circunstancias atenuantes, y en el segundo una, las penas se aplican en el mínimo de su mitad inferior (artículo 66.2ª del Código Penal).

 SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109, 110.3ª y 113 del Código Penal, el procesado ha de indemnizar al perjudicado José   en las siguientes cantidades: 72.000 pesetas por los nueve días de estancia hospitalaria para la curación de las heridas, 325.000 pesetas por los cincuenta días de baja con impedimento para cualquier actividad laboral, 283.500 pesetas por los 81 días de baja no impeditiva y 2.000.000 pesetas por las secuelas, cantidades que se fijan en base a lo manifestado en juicio por los peritos, que califican de discreta, ya que apenas limita la facultad para realizar labores agrícolas, la limitación que padece el lesionado. Totalizan 2.680.500 pesetas. El procesado abonará las costas procesales, conforme previenen los artículos 123 y 124 del Código Penal. Procede ratificar el auto de solvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil.

 En atención a lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO

 Se absuelve al procesado AUGUSTO  del delito de homicidio en grado de tentativa que le imputan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y del delito de lesiones causadas de forma dolosa de que es acusado, de forma alternativa, por la acusación particular; y se le condena, como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia, a ARRESTO DE SIETE FINES DE SEMANA, y como autor también responsable de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego sin licencia o permiso, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a José en DOS MILLONES SEISCIENTAS OCHENTA MIL QUINIENTAS PESETAS. Se aprueba el auto de solvencia dictado en la pieza correspondiente. Y para la aplicación de la pena de prisión se abona en su totalidad el tiempo pasado en situación de  prisión preventiva, en su caso, en esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.