Sentencia Penal Nº 3, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 6 de 13 de Junio de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección n° 2

Rollo 6 /2001

órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de OURENSE

Proc. Origen: PROC. ABREVIADO n° 3/2000

SENTENCIA N° 3/2001

ILMOS/A. SRES/SRA.

Presidente:

D. ABEL CARVAJALES SANTA-EUFEMIA

Magistrado/a:

Dª MARÍA DE LAS MERCEDES PÉREZ MARTIN-ESPERANZA

D. FERNANDO ALAÑÓN OLMEDO

En OURENSE a trece de junio de dos mil uno.

Rollo de Sala n° 6/2001, Procedimiento Abreviado n° 3/2000 instruido por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 1 de los de esta capital, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra JOSÉ, titular del D.N.I. n°..., nacido en Xinzo de Limia (Ourense) el ..., hijo de Ramón y de Consuelo, con domicilio en Ourense, c/ H...; en libertad provisional por esta causa, estando representado por el procurador D. José Antonio Roma Pérez y defendido por el letrado D. Juan Rego González. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María de las Mercedes Pérez Martín-Esperanza.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 y 374 del Código Penal, del que considera responsable, en concepto de autor, al acusado José, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el qué solicitó la pena de tres años y diez meses de prisión y multa de doscientas cuarenta y ocho mil ciento noventa y dos pesetas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

II - HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara que el día 19 de octubre de 1999 se procedió a una entrada y registro, autorizado por auto de fecha 19 de octubre de 1999 y dictado por el Juzgado de Instrucción n° 1 de esta ciudad, en el domicilio de José, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la c/ H..., y como consecuencia del mismo se intervino 87'452 gramos de hachís y dos envoltorios conteniendo 2'462 gramos de cocaína con una riqueza del 84'34%, un rollo de celofán y varias bolsas de plástico conteniendo monedas de 25, 50 y 100 pesetas, así como 13.000 pesetas en billetes. El dinerq ocupado alcanza un valor de 162.445 ptas. La droga intervenida fue valorada en 78.529 ptas.

III - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos probados no constituyen el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal que insta el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevado a definitivo.

SEGUNDO.- En efecto, como recuerda la S.T.S. de 20-09-1999 "como es sabido, la posesión de drogas ilegales solo es plenamente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas, pues solo la existencia de dicha finalidad, significa riesgo aunque abstracto para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el Código Penal. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir el enlace preciso y directo según las normas del criterio humano a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuesto de la prueba de presunciones".

El ánimo o propósito de traficar, para ser tenido como acreditado, no ha de apoyarse, necesariamente, en la comprobación inmediata de un acto de disposición o intercambio de drogas o sustancias estupefacientes, pues ello suele tener lugar de forma clandestina, y en consecuencia será la prueba circunstancial o indiciaria, con base siempre en una relación causal, la que lleve en muchos casos a la convicción de la penalizada actividad de tráfico (S.T.S. de 31-10-1996, entre otras). En definitiva pues, habida cuenta la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo, la preordenada finalidad de tráfico debe inferirse de determinados datos externos y acreditados suficientemente en la causa por la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral aunque ninguno de cuyos datos o circunstancias sea determinanante por sí mismo, pero siempre que en su conjunto permitan obtener una conclusión con elementos de certeza suficientes como para destruir la presunción de inocencia de que goza todo acusado.

TERCERO.- En el caso de autos, si bien el elemento objetivo de la tenencia de la droga ha quedado acreditado, tanto por el registro practicado, reconocimiento del acusado y testifical de los policías intervinientes en el registro; sin embargo la preordenación al tráfico de las mencionadas drogas no ha quedado acreditada de forma evidente y palmaria.

Y así, no se ha logrado acreditar acto alguno de tráfico ni de transmisión a terceros; pues la testigo de la acusación Mª Teresa afirmó en todo momento que la droga que le incautaron no la había comprado al acusado, al que no conocía; por otra parte, los policías que interceptaron a

Mª Teresa manifestaron en el juicio que fueron avisados por emisora de la salida de Mª Teresa del portal del acusado, no habiendo ellos visto a aquella salir de dicho lugar, sin que haya comparecido en juicio el policía que visualizó dicho hecho, y es que, además, y a mayor abundamiento, no consta que la única vivienda habitada en el edificio del acusado sea la de éste, lo que impide poder deducir con certeza que Mª. Teresa hubiese accedido a la casa del acusado. Por otra parte, la testigo Mª Elva si bien manifiesta que su hijo entregaba joyas a José a cambio de droga en su primera declaración ante el juzgado, y refiere haber requerido varias veces al acusado para que le devolviera las joyas, estos hechos los remonta a hace unos cuatro años. Contamos pues como único indicio incriminatorio la sola posesión de las drogas y el papel de celofán. El acusado desde un primer momento manifiesta que es consumidor de cocaína y hachís, la cantidad incautada de cocaína (2'462 gramos) se halla comprendida entre los márgenes que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera como dirigida al autoconsumo (la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1996 considera que el consumo alto diario de cocaína esnifada asciende a los 2 grs.) y en cuanto a la cantidad de hachís, si bien excede de los límites aceptados jurisprudencialmente para el autoconsumo (50 grs. de hachís viene admitiendo la jurisprudencia como un acopio normal para el autoconsumo) tampoco es una cantidad elevada, que permita deducir, sin más, el elemento tendencial de la intencionalidad del acusado de dirigir la sustancia al tráfico; como tampoco lo es el papel de celofán encontrado, dadas las manifestaciones del acusado de ser consumidor, el que puede utilizar para envasar sus propias dosis. Por último, la cantidad de dinero que se le ocupó tampoco es excesiva, constituyendo las monedas fraccionadas que se le ocuparon un indicio de notoria equivocidad que tampoco es determinante del ánimo de tráfico que en virtud del principio "in dubio pro reo" ha de operar necesariamente en favor del acusado. Así las cosas, la cantidad intervenida no es de tal entidad que pueda ser por sí sola indicativa de su destino al tráfico, y ciertamente no puede descartarse el autoconsumo alegado por el acusado desde el primer momento, todo lo que conlleva a este Tribunal a albergar dudas acerca de si la posesión de la droga se dedicaba al tráfico o al autoconsumo, duda que ha de favorecer al acusado y que conduce a su absolución.

CUARTO.- La absolución lleva consigo la declaración de las costas de oficio.

En atención a lo expuesto y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado José del delito contra la salud pública del que venía acusado, alzándose cuantas medidas cautelares se hubiesen decretado contra el mismo y declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por está nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente Ilmo./a Sr./a D./Dª. Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.