Sentencia Penal Nº 30/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 106/2001 de 15 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL- SECCIÓN TERCERA- SALA DE LO PENAL-

ROLLO NÚM. 106/2001- SUMARIO 103/2001- JUZGADO CENTRAL DE

INSTRUCCIÓN NUM. CUATRO.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados: Doña Ángela Murillo Bordallo, que actúa como Presidente, Don Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso, y Doña Raimunda de Peñafort Lorente Martínez, que actúa como Ponente, en

virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberania popular y en nombre del Rey formula

la siguiente

SENTENCIA N° 30/03

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil tres.

Vista en juicio oral y público la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, seguida por los trámites del procedimiento ordinario por delito contra la salud pública.

Han sido partes en el mismo:

Como Acusador:

El Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública que ostenta representado por la Iltma. Sra. Doña Illana Navia Osorio.

Como Acusados:

Fermín, de nacionalidad danesa, nacido el 02/07/1946, con Pasaporte danés n° NUM000.

Bernardo, de nacionalidad chilena, nacido el 05/06/1956, con cédula de identidad n° NUM001.

Matías, de nacionalidad chilena, nacido el 18/12/1957.con cédula de identidad n° NUM002.

Jesus Miguel, de nacionalidad portuguesa, nacido el 22/02/1955, en Socorro Lisboa, con carta de identidad n° NUM003.

Simón, de nacionalidad chilena, nacido el 16/03/1949, con cédula de identidad n° NUM004.

Alberto, de nacionalidad chilena, nacido el 09/03/1961, con cédula de identidad n° NUM005.

Juan, de nacionalidad francesa, nacido el 12/12/1964 en París, con pasaporte n° NUM006.

Defendido el primero de ellos por el letrado Don Manuel Jesús Pérez Lorenzo y representado por la Procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano, y todos los demás han sido defendidos por el letrado Don Francisco Javier Díaz Aparicio y representados por la Procuradora Doña Ana Belén Hernández Sánchez.

Ha sido Ponente de esta sentencia la Magistrada Doña Raimunda de Peñafort Lorente Martínez quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión del Tribunal a través de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de enero de 2001, el Juzgado Central de Instrucción n° 4 incoó Diligencias Previas bajo el n° 89/2001, que por auto dictado el 30 de octubre de 2001 se elevaron a Sumario, dictándose al siguiente día 31 auto de procesamiento, por un posible delito contra la salud pública, contra los anteriormente referidos acusados: Fermín, Bernardo, Matías, Jesus Miguel, Simón, Alberto y Juan.

SEGUNDO.- El 12 de junio de 2002 se dictó auto de conclusión del sumario siendo las actuaciones remitidas a esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal que, previa tramitación del Rollo, señaló para que tuvieran lugar las sesiones del juicio oral los días 2, 3, 4 y 5 de junio de 2003, siendo este señalamiento suspendido a instancias de la Procuradora Doña Ana Belén Hernández Sánchez por tener el letrado defensor de seis de los procesados un señalamiento previo coincidente con esas fechas, señalándose nuevamente el juicio para los días 25 y siguientes de junio de 2003, habiéndose celebrado durante los días 25, 26 y 27 de junio y 15 de julio de 2003.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

Delito contra la salud pública Art 368 (sustancia que causa grave daño para la salud), Art. 369 n° 3 (notoria importancia) y n° 6 (organización ) y 370 párrafo primero (extrema gravedad) del Código Penal.

Delito de contrabando artículo 2 d) aplicación apartado 3 a) y art. 3° y 5 Ley 12/1995 de 12 de diciembre, penado conforme al art. 8 n° 3 del Código Penal.

Considera autores a los procesados, solicitando la pena de 17 años de prisión y multa de 115.000.000 de euros para Fermín, y la pena de 14 años de prisión y una multa de 110.000.000 de euros a cada uno de los demás procesados.

Interesa el comiso de la embarcación "Barthon Queen".

Las defensas de los procesados solicitaron la absolución de sus respectivos defendidos.

CUARTO.- Ha sido Ponente de esta sentencia la Magistrada Doña Raimunda de Peñafort Lorente Martínez.

Hechos

En el mes de diciembre del año 2000, Fermín, de nacionalidad danesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de acuerdo con al menos dos individuos de identidad, hasta ahora, desconocida, para introducir en nuestro país un cargamento de cocaína, adquirió a su nombre, en Gibraltar, la propiedad de una embarcación denominada "BARTON QUEEN", siendo la operación financiada por aquellas personas no identificadas. Seguidamente Fermín, como capitán del barco, contrató como tripulantes a Alberto, chileno, mayor de edad, mecánico, y sin antecedentes penales, quien, a su vez, contactó con Bernardo, chileno, mayor de edad y sin antecedentes penales, con Matías, chileno, mayor de edad y sin antecedentes penales, con Jesus Miguel, portugués, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con Simón, chileno, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo todos ellos contratados como tripulantes por Fermín; posteriormente éste contrató a Juan, francés, mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo todos ellos conocimiento del objetivo, ilícito del viaje que realizaban, conocimiento cabal alcanzado si no al inicio del viaje, sí a lo largo del trayecto.

Dicha embarcación, capitaneada por Fermín y con los referidos tripulantes a bordo, inició el viaje el 24 de diciembre de 2000 partiendo de Gibraltar con rumbo a Panamá, si bien a causa de una avería hubo de atracar durante unos días en Cabo Verde para hacer la reparaciones precisas, reanudando el trayecto el día 27 de enero de 2001. Una vez atravesado el Canal de Panamá el capitán recibió instrucciones, de unos individuos no identificados, de desplazarse hacia el sur, y en la zona fronteriza entré Colombia y Ecuador a unas 20 ó 25 millas de la costa le fue ordenado reducir la velocidad, lo que hizo a fin de facilitar ser abordado durante la noche por un barco del que descendieron 8 ó 9 personas para cargar en la embarcación Bharton Queen varios paquetes envueltos en tela de saco, que fueron depositados entre las paredes de los camarotes y el casco del barco.

Mientras se cargaba y escondía la carga el capitán Fermín permaneció en el puesto de mando, el acusado Alberto permaneció en la sala de máquinas manteniendo una. velocidad mínima del barco, y el resto de los tripulantes permanecieron en la cocina siguiendo todos las órdenes dadas por los cargadores. Una vez que éstos, tras esconder la carga, abandonaron el Barthon Queen, los tripulantes sospecharon que los fardos cargados podían contener cocaína y pidieron explicaciones al capitán Fermín quien les tranquilizó diciéndoles que él asumía toda la responsabilidad, que pondrían rumbo a Dakar donde podrían desembarcar y les sería pagado el sueldo convenido, una gratificación, y un pasaje de vuelta, sin que conste que alguno de los tripulantes se opusiera.

Continuó el viaje durante varios días sin que ninguno de los tripulantes hiciera uso del sistema de comunicaciones para alertar o denunciar los hechos a las autoridades, y tras pasar el Cabo de Hornos, sobre las 4'05 horas de la madrugada del día 7 de abril de 2003, el patrullero de Vigilancia Aduanera "Petrel I", abordó al "Barthon Queen" en aguas internacionales en la posición 10°3 S y L 20°04,7, a una distancia de 2.300 millas al sur de las Islas Canarias, aprehendiendo los paquetes antes referidos que sumaban 150 fardos, de los cuales 148 estaban escondidos entre las paredes de un camarote y el casco del barco, y dos de ellos en; dichos fardos, con un peso neto total de 2.990,6 kilogramos, contenían cocaína con una riqueza media entre 75,6 % y 81,7 %, siendo su valor económico de 109.264.000,58 euros:

Fundamentos

PRIMERO.- Resolviendo en primer lugar sobre las posibles irregularidades procesales que denuncia en el acto del juicio oral la defensa del acusado Sr. Fermín, se ha de indicar:

En cuanto a la posible invalidez del documento remitido vía fax por la Autoridades británicas solicitando que las Autoridades españolas procedan a la intervención de la embarcación "Barthon Queen" (folios 28 a 31), no puede ser estimada ya que se trata de un documento cuya autenticidad no ofrece dudas, tanto respecto al contenido del mismo como a su procedencia, y en este sentido, sobre la validez del documento recibido vía fax, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo n° 473/2001 de 26 de marzo de 2001; ni parece que dicho documento ofreciera duda alguna a la propia defensa dado que durante la fase de instrucción no instó diligencia alguna al respecto ni recabó que se aportara a las actuaciones el original.

En relación a las dudas que plantea esta misma defensa en cuanto a si el buque denominado Petrel, utilizado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, que efectuó el abordaje de la embarcación Barthon Queen, estaba o no autorizado para efectuar el abordaje de barcos sospechosos de transportar ilícitas mercancías, también pudieron ser resueltas en la fase de instrucción si la propia defensa lo hubiera solicitado y al no hacerlo así, y no cuestionar la legitimidad del buque se ha de entender extemporáneo el planteamiento de sus dudas en el acto del plenario.

Alegado por esta defensa que pudieron ser vulnerados derechos fundamentales en el registro del buque practicado por los agentes policiales sin la presencia del capitán, tampoco puede apreciarse vulneración alguna de derechos o garantías procesales, dado que la presencia del interesado se establece en el artículo 569 de la Ley Procesal Penal como requisito preciso en el registro de domicilios particulares en los que se desenvuelve la intimidad de las personas y se protegen mediante la inviolabilidad del domicilio, sin embargo ese requisito no está previsto para el registro del buque respecto del cual se precisa la autorización del país bajo cuyo pabellón navegue (art 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en este caso, el abordaje y registro se efectúa a solicitud de las autoridades británicas siendo británico el pabellón de la embarcación registrada.

Las detenciones del capitán y tripulantes de dicha embarcación se produjo en virtud del auto de fecha 5 de abril de 2001 dictado por el Juzgado Central n° 4, que autorizaba el abordaje de la embarcación y acordaba la prisión de los miembros de la tripulación. Resulta evidente, por las circunstancias de producirse las detenciones en alta mar, que el acto de la comparecencia previa a la orden de prisión, prevista en el artículo 504 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no pudo efectuarse hasta que fue posible la comparecencia física ante la autoridad judicial, lo que se llevó a cabo el 19 de abril de 2001 ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de las Palmas de Gran Canarias, diligenciando el exhorto remitido ese mismo día por el Juzgado Central de Instrucción n° 4; la orden de prisión provisional, previa a la comparecencia está prevista con carácter excepcional en el último párrafo del citado precepto. Por todo ello no puede apreciarse vulneración alguna de los: derechos fundamentales de los detenidos.

Y, por último, en cuanto a la invalidez de la pericial practicada en relación al análisis de la sustancia intervenida al constar sólo una firma de perito en el informe correspondiente, tampoco puede acogerse, puesto que el pesaje y análisis se efectúa en un laboratorio oficial, del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, siendo por tanto suficiente la firma del Jefe de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas (folios 844 a 846).

SEGUNDO.- Los medios probatorios practicados en el acto del juicio oral, y que han sido tenido en cuenta por este Tribunal, conforme a lo dispuesto en él articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para conformar su convicción, han sido los siguientes:

- Declaraciones de los acusados, que lo fueron en el sentido que se expondrá al examinar la participación en los hechos de cada uno de ellos.

- Declaraciones de los testigos, agentes de Servicio de Vigilancia Aduanera, que intervinieron el abordaje de la embarcación "Barthon Queen", efectuaron el registro y aprehendieron los fardos que contenían la cocaína, procediendo a la detención de las personas que tripulaban dicho barco.

- Pericial consistente en el pesaje y análisis de la sustancia contenida en los fardos intervenidos, realizada por Don Luis Alberto, Jefe de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Las Palmas que emitió el informe n° 3423/01 de dicho Laboratorio, obrante el mismo en los folios 844 a 846 de las actuaciones, que fue ratificado en el plenario por dicho perito, y en el que consta que la sustancia intervenida era cocaína de una pureza media entre el 75'6% y el 81'7% con un peso neto total de 2.990,6 kilogramos.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 en su modalidad de "sustancia que causa grave daño, a la salud", y 369 n° 3 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de contrabando del art 2 d) aplicación apartado 3 a) y art. 3 y 5 de la Ley 12/1995 de 12 de diciembre penado conforme al art. 8.n°. 3 del. Código Penal. Y ello por cuanto, según luego se expondrá al analizar las pruebas practicadas, ha quedado acreditado que los siete procesados intervinieron en el transporte desde Panamá a España de diversos fardos que contenían una cantidad próxima a los tres mil kilogramos de cocaína. El transporte, como medio principal al posterior tráfico, constituye un acto que favorece, facilita y promueve el consumo, quedando, pues, incluido en la definición legal del delito previsto en el articulo 368 del Código Penal, como señalan ad exemplun las STS de 19-12-89, 19-7-92, 10-10-95, 9-2- 96, 10-3, 30-9 y 10-10-97 y 12-3-99. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de Naciones Unidas de 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66, siendo considerada de aquellas que causan grave daño a la salud (entre otras muchas sentencias cabe señalar las siguientes: 25-10 y 15-11-84, 15-2-86, 28-3-89, 12-6-90, 19-7-93, 1- 4-96...); delito que se da en su modalidad de notoria importancia -n° 3 del art 369- ya que excede la cocaína transportada de dos 750 gramos a que se refiere el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, referido por sentencias del TS. de 6-11-2001 y posteriores.

No es de aplicación, por el contrario, el subtipo agravado de organización.(art 369.6) como propugna el Ministerio Fiscal ya que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre cuyas sentencias cabe citar las de 16-7-01, con cita de la de 5-5-97 y 10-3-, 25-5-, 28- 6- y 3-11-00, y la de 11-4-02, con cita de las de 12-7-91 y 12 y 18- 11-96, ha de distinguirse entre participación plural de personas, encuadrable ello en el ámbito de la coautoría, del supuesto que integra la modalidad agravada, esto es, el caso de que los acusados hayan aprovechado para la realización del delito las redes estructurales en las que más o menos formalmente, estuvieren integrados y en los que debe concurrir una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad, y ello aún cuando el término "transitorio" utilizado por el legislador en el Texto Penal de 1995 quepa la organización constituida para una específica operación siempre que se den, lo que evidentemente no concurre en el supuesto sub iudice, los elementos propios de la organización, esto es, un centro de decisión y diversos niveles jerárquicos con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegura la supervivencia del proyecto criminal que es en definitiva lo, que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización y agrava el daño.

De lo actuado en el plenario no puede afirmarse que exista una situación de red jerarquizada con cierta vocación de continuidad sino un concierto de voluntades encaminadas a la ejecución de un acto de tráfico ilícito de cocaína, con lógico reparto de roles propios de la coautoría criminal pero lejos de la "organización" en los términos interpelados por la aludida jurisprudencia.

Tampoco puede apreciarse la agravación prevista en el artículo 370 del Código Penal, como solicita el Ministerio Fiscal, por cuanto en relación a la extrema gravedad de la conducta se han de valorar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, y en el presente caso únicamente concurre la cuantía elevada de droga objeto del transporte, dato que ya ha sido tenido en cuenta en la apreciación del subtipo agravado previsto en el art 369.3, como antes se expuso, sin que ninguna otra circunstancia objetiva o subjetiva concurra a fin de sostener la extrema gravedad a que se refiere ese precepto ya que no concurren más de una de las agravaciones previstas en el citado artículo 369, no puede apreciarse que se utilizara un medio de transporte habilitado o preparado meticulosamente al efecto del ilícito transporte, ni ninguna otra conducta o circunstancia que justifique él plus punitivo de los acusados respecto de los que sí cabe afirmar que actuaron más en interés de las terceras personas que se hubieran beneficiado económicamente con la ilícita venta de la carga que en interés propio, sin que por otro lado conste que los mismos estuvieran al corriente de la gran magnitud de la operación.

CUARTO.- De dicho delito son responsables en concepto de coautores, artículo 28 del Código Penal, los acusados, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

Respecto al acusado Fermín, queda acreditado, por sus propias declaraciones en el sumario (folios 263 a 267) y en el plenario, que materializó la adquisición a su nombre de una embarcación pagada por otros para realizar el transporte, de donde se infiere que era sabedor de la mercancía ilícita que debía transportar, sin que de ningún otro modo pudiera comprenderse el interés del verdadero o verdaderos adquirientes en ocultar sus nombres. Afirma haber creído que el objeto del viaje era el transporte de cigarrillos, lo que resulta de difícil credibilidad para este Tribunal por cuanto en ningún- momento dice haberse sorprendido al- saber que el cargamento era cocaína, y ser contrario a toda lógica que los interesados en el transporte no alerten al transportista sobre la ilicitud y valor económico de la carga, o la abandonen a tripulantes desconocidos o extraños a la operación por el alto riesgo económico que comportaría su pérdida. Así mismo reconoce en sus declaraciones, en forma coincidente con las declaraciones de los demás acusados, que efectuado el cargamento sospecharon todos que los fardos pudieran contener cocaína, y aun así aceptó continuar realizando el viaje sin denunciar el hecho o pedir protección oficial, sin que esa pasividad se justifique por el miedo a represalias que se alega ya que no se acredita la existencia de amenazas graves concretas o situación alguna generadora de miedo insuperable.

En cuanto a la prueba de la participación en los hechos delictivos de los demás tripulantes de la embarcación, el quid se centra en torno a si los mismos tenían previo conocimiento de la mercancía que iba a ser transportada. Todos afirman desconocer al inicio del viaje que transportarían droga, y sostienen que se sintieron engañados al saberlo durante el trayecto, sin embargo ninguno dice haber mostrado algún interés por cual fuera la mercadería transportada, siendo de difícil credibilidad y contrario a toda lógica, prestarse a realizar una travesía por el océano Atlántico en precarias: condiciones de seguridad, (todos sabían el defectuoso estado de la embarcación que debió someterse a reparaciones recién iniciado en trayecto) con absoluta indiferencia sobre el objeto del viaje.

La participación en concepto de autor del acusado Alberto, se ha probado mediante sus declaraciones sumariales obrantes a los folios 284 a 286, ratificadas en el acto del juicio oral, que también coinciden con las del resto de los acusados, y si bien afirma desconocer que el barco se dedicara al transporte de cocaína, nada dice sobre su creencia en cuanto a la mercancía a transportar dada la evidencia de no tratarse de un viaje de ocio o placer. Reconoce que él siguió las instrucciones del capitán dejando al mínimo la velocidad de la embarcación durante las horas que transcurrieron mientras se realizaba el cargamento, en alta mar y en horario nocturno, y no obstante sospechar que pudiera tratarse de cocaína, y haber visto a dos hombres armados con sendas metralletas, accedió a continuar el viaje sin dar noticia del hecho a las autoridades, pudiendo hacerlo a través de los teléfonos o sistema de radio del barco

La participación en concepto de autor de Simón se acredita por sus declaraciones en el sumario (folios 282 y 283) y en el acto del juicio oral, coincidentes con las del resto de los acusados en cuanto a que una vez efectuada la carga en el barco, sospechó que pudiera tratarse de droga y acudió con los demás miembros de la tripulación a hablar con el capitán, ofreciéndoles éste un plus sobre el sueldo cuando llegaran a puerto y un pasaje; dice que se sintió amenazado refiriendo como amenaza el gesto del dedo índice sobre los labios que hizo uno de los que cargaron el barco, gesto del que no cabe inferir un temor paralizante que impidiera comunicar el hecho a las autoridades, y menos cuando en la hoja de tripulación no aparecía su domicilio en Grecia.

En cuanto a Bernardo, su participación se acredita, igualmente por sus declaraciones obrantes en el sumario (286 a 270) y ratificadas en el acto del juicio oral; reconociendo que ató las cuerdas que desde una lancha le lanzaban los que fueron a cargar el barco y que iban armados; luego, en tanto el barco se cargaba" pensó que podría tratarse de drogas", sin que conste que llegara a pensar en denunciar o pedir protección a las autoridades mediante el sistema de comunicaciones del que disponía el barco, afirmando que les amenazaron llevándose el dedo índice a la boca antes de abandonar el barco los cargadores. Como antes se dijo, de este simple gesto no puede inferirse un sentimiento grave de pánico que impidiera demandar el auxilio de las autoridades.

Respecto del acusado Matías, se prueba su participación en estos hechos a través de sus declaraciones sumariales (folios 277 a 280), ratificadas en el acto del juicio oral, coincidentes con las del resto de los acusados, reconociendo ser contratado como maquinista para efectuar el viaje en el "Barthon Quenn", y aunque sostiene que se encontraba dormido cuando fue despertado mediante una pistola puesta en su cabeza por un grupo de desconocidos que le encerraron en la cocina junto con el resto de los tripulantes, y que les amenazaron antes de irse con el gesto del dedo sobre la boca, añadiendo que "cualquier error serán perjudicados sus familias", reconoce que todos pensaron que podrían haber cargado droga, aquietando sus protestas el capitán al decirles que les pagaría una gratificación y un pasaje. No consta que intentara o pensara denunciar los hechos, alegando un miedo que cuando menos resulta irracional puesto que el domicilio que figuraba en su documentación era distinto del verdadero.

.La participación...del, acusado Jesus Miguel se prueba mediante las declaraciones de éste en el acto del juicio oral, y las realizadas durante la instrucción (folios 257 a 259), afirmando en el acto del juicio que supo que el barco fue cargado con droga (cocaína) después de iniciado el viaje, siendo sus declaraciones coincidentes con las de los demás acusados.

En cuanto al acusado Juan, en el acto del juicio se acogió a su derecho a no declarar, habiendo declarado en la fase sumarial (folios 260 a 263), que a los dos días de haber cruzado el Canal de Panamá el capitán les dijo que iban a cargar cigarrillos y él y el cocinero ayudaron a amarrar la lancha que se acercó al barco durante la noche llevando la mercancía y a quienes la cargaron en aquel. Que tanto él como los otros tripulantes pensaron que lo cargado era cocaína y que suponían que los paquetes se escondían en las paredes de los camarotes "toda vez que con el movimiento del barco se oían ruidos". El mismo afirma que no sufrieron amenazas, aunque los cargadores iban armados, y que en ningún momento aquellos se mostraron violentos.

La responsabilidad penal de los acusados no puede considerarse eximida o atenuada por el miedo que aducen, toda vez que no se prueba la existencia de alguna amenaza seria, grave o concreta, susceptible de alterar su capacidad de decisión; por el contrario, de las declaraciones de todos parece deducirse que aquietaron su preocupación, al saber que transportaban drogas, tras prometerle el capitán que recibirían una gratificación además del sueldo cuando desembarcaran.

En cuanto al error de prohibición que alega la defensa de los seis tripulantes acusados, podría concurrir el inicio del viaje si se ignoraba por completo el objeto ilícito del mismo, lo que resulta de difícil credibilidad dado que no consta que alguno de los tripulantes se interesara por dicho objeto o por la naturaleza de la mercancía que transportarían, siendo evidente, por las características de la embarcación, que no se trataba de un viaje de ocio; y en este sentido la STS de 16.7.2000, con cita de la de 19.2.2000, sostiene que "cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor no se excluye el dolo, pues en esos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva "

Por otro lado; cualquier posible error quedaría diluido, el momento en que todos sospechan que lo cargado es cocaína, y también entonces aceptan el tráfico dado que no consta que alguno de ellos mostrara claramente su rechazo u oposición, lo que hubiera sido posible dada la mayoría numérica de tripulantes frente al capitán, además de la posibilidad individual o colectiva de haber hecho uso del sistema de comunicación del barco y alertar a las autoridades para que impidieran el ilícito transporte.

QUINTO.- En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que pueda apreciarse como eximente incompleta el miedo insuperable alegado por la defensa por lo que antes se dijo; conforme al artículo 66.1 del C. Penal y teniendo en cuenta la entidad del hecho criminal descrito y la personalidad de los encausados, procede imponer el máximo de la pena legalmente establecida, es decir, 12 años de prisión a Fermín dado que el mismo tuvo un mayor dominio del hecho que los demás acusados al ser el capitán de la embarcación y ser quien recibía las instrucciones a seguir durante el viaje, y la pena mínima legalmente prevista, es decir, nueve años y un día de prisión a cada uno de los demás acusados.

Asimismo procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal, imponer a Fermín la pena accesoria de inhabilitación absoluta, al estar relacionada su profesión de capitán de buque con la conducta criminal realizada, y al no darse esa relación respecto de los demás procesados, no se impone pena accesoria a estos últimos.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el comiso de los efectos e instrumentos del delito, medida que lo será respecto de la cocaína transportada y la embarcación "Barthon Queen", pero no se extenderá, dada la falta de petición del Ministerio Fiscal, a los: demás efectos, bienes y dinero intervenidos en el acto del registro y en el momento de la detención sin perjuicio de quedar afectos al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias que se establecen en esta sentencia.

En virtud de lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fermín como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en concurso ideal con un delito de contrabando a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para ejercer su profesión de capitán de buque y para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de multa de 115.000.000 euros; y a los acusados Alberto, Bernardo, Matías, Jesus Miguel, Simón y Juan, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, con sustancia que causa grave dañó a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en concurso ideal con un delito de contrabando, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN y al pago de multa de 110.000.000 euros, a cada uno de ellos, imponiendo una séptima parte de las costas del juicio a cada acusado.

Procede el comiso de la embarcación denominada "Barthon Queen".

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a cada penado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme al poder interponer contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la acuerdan, mandan y firman los Magistrados indicados al inicio.

Audiencia Nacional Sección Tercera Sala de lo Penal

ROLLO DE SALA N° 106/2001 SUMARIO N° 103/2001 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. CUATRO

Los Ilmos. Sres. Magistrados. Doña Ángela Murillo Bordallo, como Presidente, Don Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso y Doña Raimunda de Peñafort Lorente Martínez, como Ponente, en virtud de la potestad jurisdiccional conferida, y tras la oportuna deliberación y votación, formulan el siguiente: