Sentencia Penal Nº 30/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2003 de 26 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 3 0

ILTMO. SR. PRESIDENTE..............)

D. JERONIMO GARVIN OJEDA...........)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS..........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............)

D. JOSE CANO BARRERO...............)

En la ciudad de Granada a veintiseis de septiembre de dos mil tres.

Apelación penal 23/03

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -rollo número 8/01-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Seis de Málaga -causa número 1/00-, por dos delitos de asesinato, otro de secuestro, otro más de depósito de armas y un último de hurto o robo de uso, de los que venían acusados Don Jose Augusto , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecino de Málaga, de veintinueve años de edad, hijo de Claudio y de Erica , con instrucción y antecedentes penales, y respectivamente representado y dirigido en la instancia y en la apelación por los Procuradores Don Antonio Anaya Rioboó y Doña Socorro Salgado Anguita, y por los Letrados Don Martín Nieto Alés y Doña Carmen Iniesta Pérez; Don Luis Manuel , Con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , natural y vecino de Málaga, de veintiseis años de edad, hijo de Claudio y de Erica , con instrucción y antecedentes penales, y respectivamente representado y defendido en la instancia y en la apelación por los Procuradores Don Antonio Anaya Rioboó y Don Antonio Manuel Leyva Muñoz y por los Letrados Don Héctor González Izquierdo y Doña Leonor Corchón González; y Don Hugo , con Documento Nacional de Identidad número NUM002 , natural de Algeciras y vecino de La Linea de la Concepción, de veintisiete años de edad, hijo de Julián y de Sara , con instrucción y antecedentes penales, respectivamente representado en la instancia y en la apelación por las Procuradoras Doña María del Carmen Miguel Sánchez y Doña Encarnación Ceres Hidalgo, y dirigido en ambas por el Letrado Don Ramón Muñoz Bou. Los tres acusados han sido declarados insolventes y se encuentran en situación de prisión provisional, el primero, desde el día 19 de Julio de 2000, y, los otros dos, desde el día 24 de Abril de 1999, cuyas medidas fueron prorrogadas hasta la mitad de las penas respectivamente impuestas por sendos autos del Magistrado Presidente de 14 de Abril de 2003. Tambien han sido parte, además del Fiscal, como acusadoras particulares, Doña Consuelo , respectivamente representada en la instancia y en la apelación por los Procuradores Doña Carmen María Chaparro Rioji y Don Gaspar Echevarría Prados, y defendida, en ambas, por el Letrado Don Roberto Ramón García Alfonso; y Doña Soledad , respectivamente respresentada en la instancia y en la apelación por los Procuradores Don Carlos Buxo Narvaez y Doña Carmen Muñoz Cardona, y defendida, en ambas, por el Letrado Don José Manuel Tabernero García. Fue designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Seis de Málaga, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y las acusadoras particulares, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don José Godino Izquierdo, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores de acusadoras particulares y acusados formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal estimó que los hechos eran constitutivos de dos delitos de asesinato del artículo 139.1? del Código Penal; otro de depósito de armas de fuego de sus artículos 566, apartado 2?, y 567, apartado 3?; otro de detención ilegal, de sus artículos 163, apartado 2?, y 164; y otro más de hurto de uso, de su artículo 244, apartados 1? y 3?, de todos los cuales estimó como autores -por inducción en cuanto al último- a los tres acusados, concurriendo en los dos primeros acusados la agravante de reincidencia de su artículo 22.8?, respecto de los asesinatos, e igual agravante respecto del tercero en cuanto al hurto de uso. Solicitó se impusieran a los dos primeros acusados las penas veinte años de prisión, por cada uno de los asesinatos; tres años de prisión, por el depósito de armas; cuatro años de prisión, por el de detención ilegal; y un año de prisión, por el hurto de uso, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante las condenas y costas; respecto del tercero de los acusados pidió se le impusieran las penas de diecisiete años de prisión, por cada uno de los asesinatos; dieciocho meses de prisión, por el de hurto de uso; e iguales penas que a los anteriores por los otros delitos, con igual accesoria y costas. Igualmente solicitó la medida de prohibición de acudir al lugar de residencia de las víctimas por tiempo de cinco años, debiendo indemnizar a los familiares perjudicados y herederos de los difuntos en cincuenta millones de pesetas por cada una de ellas y en dos millones de pesetas a favor del testigo protegido.

Las defensas de ambas acusadoras particulares, en dicho acto, modificaron sus conclusiones provisionales en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado Jose Augusto , calificando los hechos de los que éste era autor como constitutivos de dos delitos de homicidio del artículo 138 del Código Penal, uno de depósito de armas de su artículo 566.2 y de una falta de daños de su artículo 625.1, y estimando que concurría la eximente de legítima defensa de su artículo 20.4 ó, subsidiariamente, la atenuante de su artículo 21.1, estimó que procedía imponerle, por el depósito de armas, dos años de prisión y por la falta de daños, arresto de tres fines de semana, o, alternativamente, cinco años de prisión por cada uno de los homicidios, dos años de prisión por el depósito de armas y tres arrestos de fines de semana por la falta de daños, no procediendo indemnización alguna.

La defensa del acusado Luis Manuel , estimando que los hechos de los que era autor sin la concurrencia de circunstancias modificativa, sólo eran constitutivos de un delito del artículo 566.2? del Código Penal, estimó que debía imponérsele la pena de dos años de prisión.

Finalmente, la defensa de Hugo , manteniendo que su patrocinado no había tenido intervención alguna en los hechos enjuiciados, solicitó su libre absolución.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de no culpabilidad respecto del delito de hurto de uso respecto de los tres acusados y de culpabilidad respecto de todos los demás, también respecto de los tres acusados, cuyo veredicto fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y las acusadoras particulares en las peticiones de las penas e indemnizaciones que tenían formuladas, las defensas de los tres acusados estimaron que debían imponerse las penas en su grado mínimo.

Tercero.-Con fecha siete de abril de dos mil tres el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''PRIMERO.-El acusado Jose Augusto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 16 de octubre de 1998 por un delito de homicidio frustrado, a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor y por otro delito de lesiones a la pena de 4 años de prisión, con el fin de vengar el ataque que había sufrido meses atrás su hermano Claudio , en unión de su hermano y también acusado Luis Manuel mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 16 de octubre de 1998 por un delito de homicidio frustrado a la pena de 1 año de prisión menor y por dos delitos de lesiones a la pena de 5 meses de arresto mayor, y del también acusado Hugo mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias de fecha 30 de enero de 1997 por delito de robo a la pena de 2 meses y 1 día de arresto mayor, decidieron darles un escarmiento a los supuestos autores de los hechos para hacer lo mismo que habían hecho con su hermano''.

''SEGUNDO.-Por ello, los tres acusados puestos de común acuerdo y provistos de armas de fuego, en la noche del día 28 de enero (sic) de 1999 a bordo del vehículo Renault Megane, de color rojo, matrícula W-....-YQ , sustraido por personas no identificadas, iniciaron la búsqueda de los integrantes de la banda de Olea, hasta que sobre las 4.00 horas de la madrugada encontraron a los hermanos Sebastián y Aurelio , a quienes suponían miembros de aquella banda, que se encontraban en el interior del turismo marca Wolkswaguen Golf, de color blanco, matrícula ZE-....-ZQ , que se hallaba en calle Navas Ramírez de esta ciudad, sobre los que, de forma totalmente inopinada y sin darles la más mínima posibilidad de defensa y con el fin de acabar con sus vidas, efectuaron un total de 11 disparos''.

''TERCERO.- Sebastián recibió un total de cinco impactos, dos de ellos en la cabeza, en su parte posterior, uno en la parte alta de la espalda, otro en el brazo derecho y el último en el muslo izquierdo, que determinaron su fallecimiento en el acto. La causa de la muerte de Sebastián se encuentra en la laceración cerebral producida por los disparos recibidos en su cabeza''.

''CUARTO.-Su hermano Aurelio recibió tres disparos, en su espalda, en la cara posterior del hemitórax derecho, uno en región escapular y los otros dos en la región infraescapular derecha, a consecuencia de los cuales falleció horas después. La causa de la muerte en Aurelio fue por hemotórax y herida pulmonar por arma de fuego en tórax, y su fallecimiento tuvo lugar a las 7,30 horas del día 28 de marzo de 1999''.

''QUINTO.-Tras disparar sobre los dos Hnos. Aurelio Sebastián , lo tres acusados procedieron a la búsqueda de Jesús Manuel , desplazándose por la ciudad en el referido Renaul Megane, hasta que sobre las 5,00 horas de esa misma madrugada, encontraron al Testigo Protegido n? 1, al que confundieron con uno de los integrantes de la banda de Olea, testigo que circulaba en su vehículo por la Bda. Ciudad Jardín de esta Capital, al que obligaron a detener la marcha, bajándose del Renault Megane, el acusado Jose Augusto y Hugo , permaneciendo el otro en el vehículo, procediendo a encañonarlo con un arma de fuego y esgrimiendo un machete y a interrogarle para que diera el paradero de Olea, dándole un pequeño golpe el acusado Jose Augusto por el que presentó parte de asistencia en comisaría, hasta percatarse del error padecido, pues dicho testigo desconocía al que buscaba. Posteriormente rajaron las cuatro ruedas del coche para inmovilizar al Testigo Protegido n? 1 y que no pudiera avisar a nadie, y hecho ésto se marcharon después del lugar''.

''SEXTO.-Las armas anteriormente reseñadas y utilizadas en estos hechos eran una pistola marca Llama de calibre 9 mm. corto, un revólver marca Astra de calibre 38 y otra arma no hallada pero sí identificada como una pistola automática de 9 mm., todas ellas en perfecto estado de funcionamiento y aptas para hacer fuego, de las que los acusados carecían de guía de pertenencia y de licencia administrativa de tenencia de armas de fuego''.

''SEPTIMO.-El referido vehículo Renault Megane, cuyo valor de mercado es de 12.000 euros, fue recuperado días después, concretamente el 30 de marzo de 1999, presentando desperfectos tasados en 157.91 euros, habiendo renuncioado su propietaria a todo tipo de indemnización''.

''OCTAVO.-El día 20 de abril de 1999 el acusado Luis Manuel fue sorprendido en unión de Hugo , cuando en la proximidades de la Urbanización Hacienda Beach de Estepona circulaban a bordo del vehículo matrícula KU-....-KX , portando además de las armas ya referenciadas con las que se causó la muerte de los Hnos. Aurelio Sebastián , otras dos pistolas, una de la marca Llama con la inscripción ^^Stoger Industries^^ y ^^J.S.Hackensack N^^, de 9 mm. Parabellum, modelo Max II, con la numeración borrada y de un cargador con seis cartuchos, y otra de la marca Star Modelo BS, con cañón cambiado para proyectiles del calibre 9 mm. largo, que se encontraban en perfecto estado de funcionamiento y aptas para hacer fuego, armas que les habían sido entregadas por Jose Augusto careciendo los acusados de guía de pertenencia y de la preceptiva licencia administrativa de armas de fuego. Asimismo se le intervino el chaleco antibalas que llevaba puesto Luis Manuel ''.

''NOVENO.-Las referidas armas fueron arrojadas desde el vehículo al arcén nada más percatarse de la presencia policial, alertada por el estampido de un disparo efectuado por uno de los ocupantes del vehículo''.

''DECIMO.-El vehículo Renault Megane fue encontrado por la Policía el día 30 de marzo de 1999 en la Bda. Del Palo, en un lugar cercano al domicilio de los acusados Jose Augusto Luis Manuel , encontrándose en dicho vehículo el precinto de celofán de un paquete de tabaco que tenía impresa una huella dactilar correspondiente al acusado Luis Manuel ''.

''UNDECIMO.-El día 29 de marzo de 1999 el acusado Luis Manuel presentó denuncia en comisaría por haber sido objeto de un ataque con arma de fuego en su domicilio, colindante con el de su hermano Jose Augusto , encontrándose en el exterior de la vivienda y semi-enterrado en un montón de arena, un casquillo del calibre 38 SPL que había sido disparado por una de las armas que intervinieron en las muertes de los Hnos. Aurelio Sebastián ''.

''DUODECIMO.-El acusado Hugo fue identificado sin ningún género de dudas por el Testigo Protegido n? 1, en la pertinente rueda de reconocimiento celebrada en la comisaría, ya que lo había tenido cara a cara poco tiempo antes, ratificándose en sus manifestaciones en el acto del juicio oral''.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

''Que debo condenar y condeno a los acusados Jose Augusto , Luis Manuel y Hugo , como autores criminalmente responsables de los delitos y a las penas siguientes'':

''A) Por dos delitos de Asesinato, cualificado por la alevosía, concurriendo la circunstancia de reincidencia en los dos primeros citados, a dos penas de DIECIOCHO AÑOS (36) DE PRISION para cada uno de los hermanos Jose Augusto Luis Manuel , y a dos penas de DIECISIETE AÑOS (34) DE PRISION para Hugo en quien no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal''.

''B) Por el delito de secuestro, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION para cada uno de los tres acusados''.

''C) Por el delito de Depósito de Armas, sin concurrencia de circunstancias a la pena de DOS AÑOS DE PRISION para cada uno de los tres acusados''.

''Con la accesoria de Inhabilitación Absoluta para los tres acusados, durante el tiempo de las condenas privativas de libertad y al pago de 4/5 partes de las costas procesales para cada uno de los acusados, incluidas las de la acusación particular que las haya reclamado decretándose el comiso de las armas, proyectiles y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimientop de las referidas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa''.

''Las referidas penas privativas de libertad, en todo caso, se someten al límite máximo establecido en el art. 76 del Código Penal, considerando a tal efecto como límite máximo el de 25 años de prisión para cada uno de los acusados''.

''Asimismo se impone a todos ellos la medida cautelar de prohibición de acudir al lugar de residencia de las víctimas por tiempo de 5 años, que se cumplirá una vez extinguidas las penas privativas de libertad ya reseñadas''.

''Por vía de responsabilidad civil los tres acusados Jose Augusto y Luis Manuel y Hugo indemnizarán solidariamente en la cantidad de CINCUENTA MILLONES de Pesetas (300.506,05 Euros) por cada una de las dos víctimas de los asesinatos a favor de los familiares perjudicados y herederos de los diferentes hermanos Aurelio Sebastián ; y en la cantidad de DOS MILLONES de Pesetas (12.020,67 Euros) por el daño moral causado al testigo protegido n? 1 a consecuencia del secuestro de que fue objeto''.

''Asimismo debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los tres acusados del delito de robo o robo de uso por inducción imputado por las acusaciones, declarando de oficio la quinta parte restante de las costas procesales''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron en tiempo oportuno contra la misma sendos recursos principales de apelación por cada uno de los tres acusados, los tres en base al apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y, sólo el del acusado Jose Augusto , también en base al de su apartado b), dándose traslado de los mismos a las otras partes, limitándose el Fiscal y la acusadora particular Doña Soledad , en el trámite correspondiente, a impugnar los interpuestos.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se les designó de oficio a los dos apelantes que lo solicitaron Procuradores y Letrados para el recurso, se tuvo a todas las partes por personadas en la apelación, señalándose para la vista el día veintitrés del presente mes y designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Fundamentos

Primero.-Recurrida la sentencia de instancia por todos los acusados, habrán de examinarse los tres recursos por el orden con que se interpusieron, comenzando, por tanto, por el formulado por Jose Augusto .

Mostrada por este acusado su conformidad con la condena impuesta por el delito de depósito de armas de fuego, limitándose a impugnar las proferidas por los dos de asesinato y por el de detención ilegal o secuestro, así como los otros acusados sólo basan sus recursos en el motivo del aparte e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en el que ahora se estudia, junto a ese mismo motivo, se alega también el del apartado b) del propio artículo, que es el primero que habrá de resolverse.

Ha de ponerse de manifiesto la irregular y defectuosa forma con que se plantea este motivo, ya que, aunque lo alegue específicamente, en el desarrollo del recurso, como igualmente hizo en el acto de la vista de la apelación, lo único que hizo fue dar las razones que por su parte creía que existían para estimar que se había faltado a la presunción de inocencia, es decir, que sólo se extiende en el motivo del apartado e), sin dar razón alguna para poder justificar que en la sentencia se hubiera incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, que es lo previsto en el motivo del apartado b), sin ni siquiera llegar a concretar qué precepto o preceptos son los que estimaba infringidos.

Lo anterior podría estimarse, en principio, como suficiente para la desestimación, o, incluso, para la inadmisión a trámite, de este motivo de apelación, ya que no basta con la invocación del mismo, sino que, como se establece en el párrafo inicial del citado artículo 846 bis c), el recurso habrá de fundamentarse, fundamentación totalmente inexistente en este caso. No obstante, dado que, aunque de un modo procesalmente irregular, se ha planteado también este motivo, se pasa a examinar si existirían razones para la admisión del mismo, no ya en cuanto hace a los dos delitos de asesinato, sino, sobre todo en relación con el de detención ilegal, máxime teniendo en cuenta que en el acto de la vista de la apelación el Ministerio Fiscal aludió a dicho tema, planteandose dudas en cuanto a la perpetración de tal delito.

Segundo.-Comenzando por los delitos de asesinato del artículo 139.1? del Código Penal, ha de partirse de la base de que este acusado reconoce su autoría en los hechos, cuestionando tan sólo, de un lado, que pueda tenerse por concurrente la circunstancia agravante de alevosía cualificadora del delito de asesinato, y, de otro, que no se haya apreciado la legítima defensa, alegada, bien como la eximente completa del artículo 20.4 del propio Código, bien como la incompleta del número 1 de su siguiente artículo 21.

Para resolver ambas cuestiones ha de partirse de que, como se tiene mantenido por esta Sala en multitud de sus resoluciones -sentencias, por más reciente, de 24 de Abril y 6 de Junio de 2003- para la resolución del motivo del apartado b) y de acuerdo con por una reiterada y constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de cuyas sentencias bastará con citar las de 24 de Julio de 2000, 13 de Marzo de 2001 y 3 de Junio de 2002, este motivo equivale al casacional de infracción de Ley previsto en el artículo 849.1 de la propia Ley de Enjuiciamiento, por lo que el control en la apelación de la congruencia jurídica entre los hechos y el fallo de la sentencia ha de partir necesariamente de los hechos que, por haberlo declarado así el Jurado, se den como probados en la sentencia y que han de tenerse como intangibles, salvo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios.

En el cuarto de los hechos probados de la sentencia y en relación con los delitos de asesinato se da como tal que este acusado, en unión de los otros dos y provistos de armas de fuego, buscaron a los integrantes de la banda de Jesús Manuel y, al encontrarse a los hermanos Aurelio Sebastián en el interior de un turismo, ''de forma totalmente inopinada y sin darles la más mínima posibilidad de defensa y con el fin de acabar con sus vidas, efectuaron un total de 11 disparos''.

Ante tan clara y terminante relación de hechos probados es incuestionable que en modo alguno podrá tenerse por infringido precepto penal alguno al calificar los hechos como el delito de asesinato alevoso del artículo 139.1? del Código Penal, puesto que, siendo conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo -sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Marzo de 1992, 2 de Abril de 1993, 7 de Noviembre de 1994, 18 de Mayo de 1995, 21 de Marzo de 1997 y 5 de Abril de 2000- que la alevosía puede manifestarse en tres modalidades, cuáles son la proditoria o traicionera, la súbita o inesperada y la del desvalimiento, es indudable que esos hechos probados definen claramente la concurrencia de esa segunda modalidad de alevosía; y sin que, por otra parte, puedan estimarse infringidos los artículos 20.4 ó 21.1 del propio Código por la no apreciación de la legítima defensa, ya que, aparte de que ese ataque súbito e inesperado haría ya decaer tal situación, en los hechos probados, de los que necesariamente ha de partirse para la estimación de este motivo, no se recoge actuación alguna de las víctimas en la que poder basar esa pretendida legítima defensa.

Tercero.-En relación con el delito de secuestro, en el quinto de los hechos probados de la sentencia se mantiene que los acusados, ''tras disparar sobre los dos Hnos. Aurelio Sebastián , procedieron a la búsqueda de Jesús Manuel , desplazándose por la ciudad en el referido Renault Megane, hasta que sobre las 5'00 de esa misma madrugada, encontraron al Testigo Protegido n? 1, al que confundieron con uno de los integrantes de la banda de Olea, testigo que circulaba en su vehículo por la Bda. Ciudad Jardín de esta Capital, al que obligaron a detener la marcha, bajándose del Renault Megane el acusado Jose Augusto y Hugo , permaneciendo el otro en el vehículo, procediendo a encañonarlo con un arma de fuego y esgrimiendo un machete y a interrogarle para que diera el paradero de Jesús Manuel , dándole un pequeño golpe el acusado Jose Augusto por el que presentó parte de asistencia en comisaría, hasta percatarse del error padecido, pues dicho testigo desconocía al que buscaban. Posteriormente rajaron las cuatro ruedas del vehículo para inmovilizar al Testigo Protegido n? 1 y que no pudiera avisar a nadie, y hecho ésto se marcharon del lugar''.

En un principio pudiera pensarse que tampoco podría estimarse que ante esta narración de hechos probados se hubieran infringidos en la sentencia apelada los artículos 163 y 164 del Código Penal al calificarlos como el tipo agravado de secuestro del delito de detención legal tipificado en dichos artículos, por lo que parece conveniente hacer un estudio previo de los requisitos que objetiva y subjetivamente son necesarios que concurran para la tipificación de tal delito.

Ampliamente mantenido pr el Tribunal Supremo -sentencias, entre otras muchas más, de 13 de Febrero de 1991, 12 de Mayo de 1992, 21 de Enero y 28 de Noviembre de 1994, 7 de Julio y 13 de Diciembre de 1995, 30 de Marzo y 3 de Octubre de 1996, 19 de Abril y 16 de Julio de 1997 y 11 de Septiembre de 1998- al interpretar, tanto el artículo 163 del vigente Código cuanto el similar del 480 del derogado de 1973, que, empleándose en ambos preceptos alternativamente los verbos tipo de encerrar o detener, concediendo a cualquiera de las dos acciones la posibilidad de integrar el delito, la detención supone una simple acción retentiva privando a la persona de su capacidad de movimientos sin necesidad de recluirla en lugar cerrado, con infracción de lo establecido, no sólo en el artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sino, sobre todo, de los derechos fundamentales reconocidos en los artículo 17 y 19 de la Constitución española. Así mismo se tiene aclarado por la Jurisprudencia -sentencias, a vía de ejemplo, de 4 de Abril y 30 de Noviembre de 1994, 13 de Diciembre de 1995, 30 de Marzo de 1996, 6 de Julio de 1997 y 11 de Septiembre de 1998- que ello es así por más que ese derecho a la libertad de movimientos sólo haya sido costreñido durante un escaso lapso de tiempo, ya que la consumación del delito tiene lugar en el instante en que se produce la privación de libertad, siendo indiferente a estos efectos el mayor o menor lapso de tiempo durante el que la víctima estuvo sometida a la voluntad del secuestrador, puesto que la perfección delictiva se alcanza en el momento mismo en que la detención se produce.

Expuesto lo anterior habrá de tenerse en cuenta que para poder tener por perpetrado el delito de los artículos 163 y siguientes del Código Penal no basta con la concurrencia de ese elemento objetivo, sino que, al propio tiempo, se precisa también, como elemento subjetivo, de la existencia de un propósito de pretender privar a la víctima de su libertad de movimientos.

Es clara también la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo al respecto. Así en su sentencia de 20 de Febrero de 1991 estableció que ''la detención ilegal es un delito eminentemente doloso, por lo que requiere el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria'', repitiendo en la de 21 de Septiembre de 1992 ''que el dolo en el delito de detención ilegal consiste en la intencional voluntad de privar de la facultad ambulatoria durante el tiempo de la misma al sujeto pasivo o, dicho en otras palabras, el impedimento temporal de fijar por sí mismo su situación en el espacio'', concretando, en fín, en las de 22 de Abril de 1996 y 19 de Abril de 1997 ''que el delito de detención ilegal requiere como dato esencial la existencia de un dolo directo en la intencionalidad del sujeto activo consistente en el ánimo prioritario de privar al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su libre voluntad durante un cierto periodo de tiempo''.

Con arreglo a lo anterior no podrá tenerse por concurrente en el caso de autos ese imprescindible elemento subjetivo. En los hechos probados, se establece que los acusados ''procedieron a la búsqueda de Jesús Manuel .........., encontraron al Testigo Protegido n? 1, al que confundieron con uno de los integrantes de la banda de Jesús Manuel ........., procediendo............. a interrogarle para que diera el paradero de Jesús Manuel ......., hasta percatarse del error padecido, pués dicho testigo desconocía al que buscaban''. A la vista de esta narración de hechos probados, que -se repite- han de permanecer intangible en esta alzada, aparece claramente que la intención prioritaria de los acusados no fue la de detener o privar de su libertad de movimiemtos a aquel, aunque efectivamente así lo hicieran, sino, antes bien, la de intentar que les facilitara la localización de Jesús Manuel . Ello se reafirma si se tiene en cuenta que, mantenido también por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 1992 que esa intención debe deducirse ''de todos los factores concurrentes, sean anteriores, coetáneos o posteriores, que dará la exacta dimensión de los hechos producidos como ejecución del íntimo y perverso pensamiento del acusado'', en los hechos probados también se mantiene que, una vez percatados de su error, aunque rajaron las ruedas del vehículo, lo fue para ''que no pudiera avisar a nadie'', lo que confirma que esa intención prioritaria no pudo ser la de privar de la facultad deambulatoria, puesto que, aunque no pudiera ya desplazarse en su vehículo, podía perfectamente marcharse andando a donde quisiera, como efectivamente hizo.

Cuarto.-Imponiendo lo anterior la estimación en este punto de este motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, con la consecuente revocación en este particular de la sentencia apelada, habrá de pronunciarse la absolución del delito de secuestro acusado, y ello, no sólo en cuanto a este acusado que lo esgrimió, sino también respecto de los otros dos acusados, que sólo alegaron el del apartado e). Si en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y al tratar del recurso de casación se establece que cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia, con mayor motivo habrá de estimarse así respecto de este recurso de apelación, tan similar y cercano al de casación, máxime teniendo en cuenta que, no pudiendo ofrecer duda que la sentencia que habrá de dictarse es favorable también para estos dos que se encuentran en la misma situación que el otro recurrente, y habiendo pretendido también esos otros dos acusados su absolución del delito de secuestro, de lo único que se trata es de que los mismos sólo se fundaron para ello en el motivo del apartado e), y no en el del b), que es el que motivará la absolución de este delito.

Quinto.-Razonado que habrá de absolverse a los tres acusados del delito de los artículos 163 y 164 del Código Penal por el que venían acusados, ha de tenerse en cuenta que, con arreglo a los tan citados hechos probados, aunque en los acusados no concurriera ese dolo específico de privar de libertad al perjudicado, es decir, que falta el elemento subjetivo del delito, en ellos se narra una actuación como la de obligar a una persona a detener la marcha de su vehículo, encañonándola con un arma de fuego, esgrimiendo un machete y dándole un golpe que precisó de asistencia. Tales hechos, aunque no puedan llegar a tipificar el delito de secuestro, reunen todos los requisitos fijados en el artículo 172 del propio Código para la existencia del de coacciones, puesto que, sin estar los acusados legítimamente autorizados para ello, le impidieron con violencia hacer lo que la Ley no prohibe, es decir, continuar marchando con su vehículo, por lo que, también en principio, podría pronunciarse que, no constituyendo los hechos el delito objeto de acusación, sí podrían tipificar el menos grave de coacciones. No se olvida que también se tiene aclarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 21 de Septiembre de 1992, 23 de Enero de 1993, 30 de Noviembre de 1994, 27 de Octubre de 1995 y 29 de Septiembre de 1998, entre otras- la diferencia existente entre uno y otro delito, manteniendo que el delito de coacciones es el género, en tanto que la detención ilegal es la especie, por lo que es el principio de la especialidad el que entra en juego, de suerte que la detención ilegal desplaza a las coacciones siempre que la forma comisiva sea detener o encerrar. Ahora bien, ello ha de entenderse en el sentido de que, mediando, no sólo el dato objetivo de la detención, sino también el elemento subjetivo de la intención de privar al detenido de su libertad de movimientos, los hechos no podrán calificarse como el delito más leve de coacciones, sino como el más grave de secuestro o detención ilegal; pero en aquellos supuestos, como el de autos, en los que no pueda tenerse por tipificado el delito de secuestro o de detención ilegal por la inexistencia del dolo específico de privar de libertad, nada impedirá que el hecho objetivo de haber privado con violencia a una persona de hacer lo que la Ley no prohibe pueda estimarse como constitutivo del delito del artículo 172 del Código Penal.

Llegado a este punto, habrán de hacerse dos puntualizaciones. Es la primera que, puesto que lo que se está resolviendo es el motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, lo único que por ahora se hace es mantener que, estimándose como infringidos los artículos 163 y 164 del Codigo Penal, al calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de secuestro, del que, por tanto, habrá de absolverse, los mismos si podrían tipificar el de coacciones de su artículo 172; pero sin que en este momento se llegue a pronunciar una condena por el mismo, dado que, alegado también por todos los acusados el motivo del apartado e), sólo si al resolver el mismo se llegara a la conclusión de que procedía su desestimación sería cuando podría pronunciarse tal condena.

Es la segunda de las cuestiones la de si, en el supuesto, claro está, de que se desestimaran los motivos del apartado e), podría condenarse por un delito, el de coacciones, que no fue objeto de acusación, violándose así el principio acusatorio.

Para resolver dicho problema bastará con acudir a lo mantenido al respecto por los Tribunales Constitucional y Supremo. El primero, en su sentencia 95/1.995, de 19 de Junio, invocando sus anteriores sentencias 12/1.981, 105/1.983, 54/1.985, 134/1.986, 83/1.987, 57/1.987, 10/1.988, 168/1.990 y 161/1.994, y tras generalizar que, como ha entendido el Tribunal Supremo, se puede condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación, dentro de ciertos límites sentados por la Jurisprudencia, reiteró literalmente: 'Posibilidad esta última que, en relación al derecho constitucional a la defensa, hemos dicho que requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión, sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'.

En el presente caso han de estimarse concurrentes ambas condiciones. No puede ofrecer duda alguna respecto de la identidad del hecho punible, ya que los que se debatieron contradictoriamente en el juicio oral y se declararon como probados en la sentencia son sustancialmente los mismos que se mantuvieron en las calificaciones de todas las partes acusadoras, de los que, por tanto, pudieron perfectamente defenderse todos los acusados, sin producírseles indefensión alguna, y sin que lo que haya de hacerse en esta sentencia sea otra cosa que decidir si esos mismos y únicos hechos tipifican el delito acusado o el más leve de coacciones. También ha de tenerse por concurrente la segunda de las condiciones. Si el Tribunal Supremo, al tratar este problema en relación con los delitos de amenazas y de coacciones, mantuvo en su sentencia de 5 de Julio de 1990 que la homogeneidad de ambos ''se desprende de los siguientes datos: a) que el bien jurídico protegido en ambos delitos es el principio de libertad de las personas, b) que ambos delitos están sistematizados en el Capítulo VI del Título XII del Código Penal -referidos, claro está, al ya derogado de 1973- que trata de los delitos contra la libertad y seguridad'', a igual conclusión habrá de llegarse respecto del de secuestro o detención ilegal de los artículos 163 y siguientes del vigente Código y el de coacciones de su artículo 172, puesto que, siendo también el principio de libertad de las personas el bien protegido en ambos, también uno y otro están comprendidos dentro del mismo Título VI, referente a los delitos contra la libertad, y sin que a ello obste que el primero lo esté en su Capítulo I y el segundo lo esté en el III, pués cabe recordar que el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de Febrero de 1992 igualmente estimó como homogéneos los delitos de coacciones y de allanamiento de morada a pesar de que éste estaba regulado por el Código de 1973 en Capítulo distinto -el V- que el de coacciones, que lo estaba en el VI, ambos de su Título XIII.

Sexto.-Resuelto ya el primero de los motivos alegados, habrá de pasarse a la resolución del basado en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que fue -se repite- el único verdaderamente fundamentado en el recurso y en la vista de la apelación.

Definido legalmente tal motivo como el hecho de que ''se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'', conviene con carácter previo y general, lo que lo hará aplicable también a los recursos de los otros dos acusados, poner de manifiesto el modo como ha de interpretarse este motivo. Siguiendo lo establecido por los Tribunales Constitucional y Supremo, esta Sala tiene repetidamente mantenido -sentencia, por sólo citar la más reciente, de 4 de Julio de 2003- que son dos los requisitos exigidos para la viabilidad de este motivo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la carencia de toda razonabilidad de la condena, debiendo, pués, concretar cuando podrá entenderse vulnerado aquel derecho y perfilar ese concepto jurídico indeterminado de ''razonable'', ya que habrá de ser la falta total de razonabilidad lo que hará que la condena produzca la vulneración de aquel derecho, integrándose así ambos requisitos del motivo.

Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explica la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya mediado una actividad probatoria mínima -sentencia 31/1981, de 28 de Julio- de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, ésto es, de cargo -sentencia 150/1989, de 25 de Septiembre-; que esa actividad sea constitucionalmente legítima -sentencia 109/1986, de 24 de Septiembre-; y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error. Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable.

En definitiva, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de apreciar la prueba. No se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constatar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación sino sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible, ni necesario, realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias referidas.

Acorde con todo lo que se acaba de exponer, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de Octubre de 2000 concretó aún más, si cabe, el tema manteniendo claramente lo siguiente: ''En términos de nuestra Jurisprudencia (S.T.S. 20 de septiembre de 2000, Sentencia 1443/2000) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio (S.T.S. 31 de mayo de 1999 -n? 851/99- y 20 de septiembre de 2000, dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). En consecuencia el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia''.

Séptimo.-Con arreglo a lo anterior y entrando ya en el examen de ese segundo de los motivos alegados, no podrá correr igual suerte estimatoria que el anterior.

Repitiendo que este acusado tiene reconocida su autoría en los hechos, en cuanto hace al móvil que le indujo a los asesinatos y a que se refiere el ordinal segundo del objeto del veredicto, ha de estimarse que, con arreglo a lo que en su motivación se razonó por el Jurado, existe prueba de cargo más que suficiente para enervar la presunción de inocencia, máxime teniendo en cuenta que, aportado al acto del juicio oral y al amparo de lo establecido en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica reguladora del procedimiento ante el Tribunal del Jurado testimonio de la declaración prestada por dicho acusado en la fase instructora, el tema se presenta aún más claro, dado que en ella expresamente mantuvo ''que como consecuencia de los disparos sufridos por su hermano Claudio a manos de Jesús Manuel , se vio en la obligación de realizar lo mismo con él en el sentido de pegarle tres o cuatro tiros en las piernas, igual que había hecho con su hermano'', y cuya declaración puede valorarse a estos efectos, pués, como se tiene mantenido por los Tribunales Constitucional y Supremo, puede otorgarse valor probatorio como prueba de cargo, sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, a las declaraciones sumariales de testigos, de coimputados, de víctimas o de acusados, aunque no se trate de ''prueba anticipada'' propiamente dicha y después sean rectificadas o contradichas en el acto del juicio oral por los deponentes, estando facultado el Tribunal ''a quo'' para dar más credibilidad a esas primeras que a las vertidas en el juicio oral, a condición de que se hayan practicado con todas las garantías legales y constitucionales y que posteriormente hayan sido incorporadas al juicio oral de modo que haya sido posible someterlas a contradicción -sentencias del Tribunal Constitucional 80/1996, 150/1987, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 103/1995, 34/1996 y 115/1998-, afirmándose por el Tribunal Supremo que ''el Tribunal ^a quo^ puede otorgar prevalencia, para fundar su convicción, a la prueba practicada en la fase instructora sobre la practicada en el plenario en caso de discordancia entre ellas, como una expresión más del principio de libre apreciación conjunta de la prueba'' -sentencias de 29 de Septiembre de 2000, 6 de Abril de 1998, 5 de Noviembre de 1996, con las que en ésta se citan-.

Así mismo ha de estimarse que existe prueba de cargo suficiente para poder tener por concurrente en los hechos la alevosía. Así se desprende de las citadas por el Jurado en su motivación del ordinal quinto. Si con arreglo a ellas aparece que el ataque se produjo cuando las víctimas se encontraban dentro de su vehículo, lo que indudablemente dificultaba ya de por sí la defensa, ha de tenerse por plenamente probado que los disparos se realizaron por la espalda, como mantuvieron claramente los Médicos Forenses en el acto del juicio oral y quizás más claramente aún los Policías Nacionales con carnet profesional número NUM003 y NUM004 , que, al declarar como Peritos, no en ua sola sino en varias ocasiones, concluyeron que el ataque se produjo de atrás a delante y hallándose las víctimas dentro del vehículo.

En relación con la inexistencia de la legítima defensa,

bastará para su rechazo con recordar que, como se ha pronunciado repetidamente por esta Sala - sentencia, por sólo citar también la más reciente, de 10 de Julio de 2003-, es reiterado pronunciamiento del Tribunal Supremo -sentencias, entre otras más, de 18 de Noviembre de 1987, 21 de Abril de 1989, 30 de Junio de 1992, 22 de Diciembre de 1993, 30 de Septiembre de 1994, 19 de Diciembre de 1995, 17 de Mayo de 1996, 13 de Febrero de 1997 y 11 de Mayo de 1998- que el ámbito de ese derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido por el artículo 24 de la Constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes. Tal doctrina jurisprudencial, por lo demás, está totalmente de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, que, en una constante y reiterada serie de resoluciones -sentencias, entre otras, 141/1986, de 12 de Noviembre; 92/1987, de 3 de Junio; 150/1989, de 25 de Septiembre; 201/1989, de 30 de Noviembre; 217/1989, de 21 de Diciembre; 169/1990, de 5 de Noviembre; 134/1991, de 17 de Junio; 76/1993, de 1 de Marzo; 131/1997, de 15 de Julio, y 68/1998, de 30 de Marzo- también tiene declarado que la presunción de inocencia de que habla el artículo 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de autoría, de no producción del daño o de no participación en los hechos, así como que sólo la apreciación de circunstancias agravantes, si las mismas determinan un tipo delictivo distinto -piénsese en el hurto y el robo o en el homicidio y el asesinato-, resulta amparada por aquella presunción de inocencia -sentencias 140/1985, de 21 de Octubre, y 25/1988, de 23 de Febrero-, pero rechazándose en todo caso el examen de circunstancias eximentes o atenuantes a la luz de la presunción de inocencia -sentencias 211/1992, de 30 de Noviembre, y 195/1993, de 24 de Junio-.

Aparte lo anterior, que ya de por sí sería bastante para el rechazo del motivo en este punto, y para agotar el tema, habrá de tenerse en cuenta, como también se mantuvo en la sentencia de esta Sala últimamente citada, que no es menos reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras muchas más, sentencias de 6 de Marzo de 1989, 25 de Enero de 1990 y 16 de Marzo de 1991- mantenedora de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo y que, así como la prueba de éste corresponde a la acusación, la de aquellas incumbe a la parte que las alegue, sin que en el caso de autos exista más prueba que avale su existencia que la propia declaración del acusado y de un testigo, ninguna de las cuales fue valorada en tal sentido por el Jurado en uso de la legítima facultad que al respecto le estaba legalmente concedida, cuyos miembros, antes al contrario, no sólo expusieron en la motivación del propio ordinal quinto ''que no se encontraron armas en las víctimas'', sino que declararon como no probados los ordinales vigésimo primero y vigésimo segundo del objeto del veredicto, que trataban de dicha circunstancia, como eximente completa o incompleta, y cuya valoración no podrá ser alterada en esta sentencia, pués, como se tiene mantenido hasta la saciedad por el Tribunal Supremo -sentencia, por más significativa, de 24 de Octubre de 2000-, ''el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración - legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia''.

Finalmente y en relación con el delito de los artículos 163 y 164 del Código Penal, objeto de acusación y que ya se deja dicho que sólo podría calificarse como el de coacciones de su artículo 172, también ha de estimarse existente prueba de cargo suficiente para no poder tener por vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Como se mantiene por el Jurado en la motivación del ordinal noveno del objeto del veredicto, estimó como tales la propia declaración del acusado y la del testigo protegido número 1. Reconocida también en aquella por el acusado su intervención en los hechos, aunque describiéndolos de un modo distinto, la declaración de aquel testigo pone claramente de manifiesto como ocurrieron los mismos, sobre todo atendiendo a las prestadas con anterioridad ante la Policía y ratificadas, con todas las garantías procesales y constitucionales exigibles, ante el Juzgado Instructor, y a las cuales, como se argumentó con anterioridad, pudo el Jurado dar mayor credibilidad que a la prestada en el acto del juicio oral.

Proclamado que existe prueba de cargo, que no tiene por qué ser exhaustiva, como se recoge en la Jurisprudencia antes alegada, tanto respecto de los delitos de asesinato cuanto del de coacciones, en el recurso lo único que hace la parte es intentar sustituir la valoración de la prueba realizada por el Jurado por la suya propia, pretendiendo que, dado el valor que como tal prueba se dio a su propia declaración, habría de acogerse en su integridad lo en ella mantenido, lo que, aunque pudiera plantear alguna duda en los supuestos en que la única tenida en cuenta fuera esa declaración, es claro que no podrá estimarse así cuando, como en el presente caso, también se han valorado por el Jurado otras pruebas más. Como ya se mantuvo al final del Fundamento de Derecho cuarto de esta sentencia y en base a la Jurisprudencia allí aludida, el Tribunal de alzada lo único que puede controlar es si existió actividad probatoria de cargo regularmente obtenida y si es razonable la deducción obtenida de ella por el Jurado, lo que indudablemente se da en este caso; pero nada más, pués -repitiendo una vez lo mantenido de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2000- si se procediera a una nueva valoración de la prueba se extravasaría por esta Sala su función de control.

El recurso del acusado Jose Augusto habrá de ser desestimado respecto de los dos motivos de apelación esgrimidos.

Octavo.-Pasando a resolver la apelación formulada por Luis Manuel , conviene puntualizar que, no impugnada tampoco por este acusado la sentencia en cuanto a su condena por el delito de depósito de armas de fuego, sino sólo en cuanto a los asesinatos y al secuestro o detención ilegal -coacciones se vuelve a decir-, el único motivo esgrimido es el del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, manteniendo exclusivamente su falta de intervención en los hechos, que es, por tanto, el único punto que habrá de dilucidarse, ya que, si se llegara a la conclusión afirmativa respecto de su autoría en los hechos, los temas referentes a si están bien calificados los mismos como los delitos de los artículos 139.1? y 172 del Código Penal, sin la concurrencia de la legítima defensa, están ya debidamente tratados al resolver el recurso del otro acusado.

Comenzando por decidir si existe prueba de cargo suficiente respecto de dicha autoría en relación con los asesinatos, en la motivación del ordinal vigésimo noveno, en relación con el trigésimo quinto y el trigésimo sexto, del objeto del veredicto los jurados mantuvieron que se basaban para declarar tales hechos como probados en la declaración prestada en el acto del juicio oral por el Policía Nacional con carnet profesional número NUM005 , que mantuvo que en conversación telefónica habida en la noche de autos entre este acusado y su hermano Jose Augusto , dijeron ''que estaba en el Palo y que se esperara, que dijo que no que iba con el Hugo a por él''; en las declaraciones prestadas en el mismo acto por los Policías Nacionales con carnet profesional números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , que sostuvieron que momentos antes de detener a este acusado, que iba en un turismo, se tiraron desde la ventanilla del mismo varias armas de fuego, entre las que se encontraban dos de las utilizadas en los asesinatos; en la declaraciones prestadas como Peritos por los Policías Nacionales con carnet profesional número NUM010 y NUM011 , que sostuvieron que la huella dactilar existente en el envoltorio de un paquete de tabaco encontrado en el coche en el que iban los autores de los asesinatos correspondía a Luis Manuel ; y en la declaración testifical prestada en el mismo juicio oral por el Policía Nacional con carnet profesional número NUM012 , de la que aparece que delante de la vivienda de este acusado se encontró semienterrado en un montón de arena un casquillo de bala disparado con una de las armas utilizadas en los asesinatos.

En relación con el delito de coacciones, los jurados, al motivar el ordinal trigésimo primero del objeto del veredicto, citaron como pruebas, aparte de las declaraciones de varios Policías Nacionales que, realidad, a lo que se refieren es a los delitos de asesinato, la prestada por el Testigo Protegido número 1. Recordando lo ya dicho en cuanto a que el Jurado puede dar mayor valor probatorio a las declaraciones de la fase instructora frente a las emitidas en el acto del juicio oral, dicho testigo, en las prestadas ante la Policía y ratificadas en el Juzgado, no sólo manifestó que la tercera persona que se encontraba dentro del otro vehículo era de aspecto agitanado, sino que concretó que después de marcharse de su vehículo las otras dos personas, aquel se bajó ''y con un machete de grandes dimensiones le rajó las cuatro ruedas de su coche''.

Enumeradas ya las pruebas de cargo valoradas por el Jurado y visto que las mismas, con excepción de la última, no son verdaderas pruebas directas sino indiciarias, conviene puntualizar con carácter general que, como se mantuvo por esta Sala, entre otras muchas más, en sus sentencias de 11 de Julio de 2001, 24 de Mayo de 2002 y 3 de Marzo de 2003, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial mantenedora de la posibilidad de basar una condena en este tipo de pruebas, sin que se haga preciso, por su notoriedad, una expresa reproducción de la misma, sí parece conveniente referirse a los requisitos que por el Tribunal Supremo se han exigido para poder conceder valor probatorio a la misma, y para lo que bastará con recoger lo mantenido en la sentencia de dicho Tribunal de 23 de Mayo de 2001, con las en ella citadas -sentencias de 12 y 14 de Mayo, y 22 de Junio de 1998, 26 de Febrero, 10 de Junio y 26 de Noviembre de 1999, 1, 9 y 14 de Febrero, 1 de Marzo, 24 de Abril y 12 de Diciembre de 2000 y 25 de Enero de 2001-.

En dicha resolución se fijaron, como requisitos, formales y materiales, para la validez de tal prueba los dos siguientes: en primer lugar, que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia, y cuyos indicios, no sólo han de estar plenamente acreditados, sino que han de ser plurales o, excepcionalmente, único con singular potencia acreditativa, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En segundo lugar, también se impone para su validez que el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción o inferencia sobre el acaecimiento del hecho punible y a la participación en el mismo del acusado sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un ''enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'' -artículo 1.253 del Código civil-.

A su vez en dicha sentencia se aclaró que el control por la vía del recurso de casación -lo que es aplicable a este de apelación, dada su naturaleza jurídica tan cercana a aquel- tiene dos límites, manteniendo al respecto lo siguiente:

''El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base que la Sala ha declarado probados, pués si lo han sido mediante prueba directa no cabe su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la L.E. Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación -o el de apelación en los juicios del Tribunal del Jurado, cabe añadir- impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia.....''.

''El segundo supone admitir que el control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencias de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales''.

En el presente caso y respecto de los asesinatos han de tenerse como hechos probados por medio de las pruebas directas constituidas por las diversas declaraciones testificales de los Policías Nacionales antes citados, prestadas en el acto del juicio oral y practicadas, por tanto, con todas las garantías constitucionales y procesales exigibles, los siguientes: a) que la noche de autos este acusado sostuvo una conversación con su hermano Jose Augusto en la que se dijo que iba por él con el Hugo ; b) que delante de su casa se encontró semienterrado en un montón de arena un casquillo de bala disparado por una de las armas utilizadas en los asesinatos; c) que dicho acusado tenía en su poder días después algunas de las armas utilizadas en aquellos; y d) que en el vehículo utilizado en los mismos se encontró un envoltorio de celofán de un paquete de tabaco en el que existía una huella dactilar de dicho acusado.

Se dan, por tanto, todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para poder tener como prueba de cargo la indiciaria, al ser varios e interrelacionados entre sí los indicios existentes, estar acreditados con pruebas directas y legalmente obtenidas aquellos y ser perfectamente lógica y razonable la conclusión obtenida de ellas por el jurado para poder tener por acreditada la autoría de este acusado.

Finalmente y respecto del delito de coacciones, aparte de la existencia de una verdadera prueba directa, como es la reseñada de la declaración del Testigo Protegido número 1, la misma se reafirma con todas las indiciarias antes citadas en cuanto a los asesinatos, por lo que, si este segundo delito tuvo lugar poco después de los asesinatos y ha de tenerse por probada su autoría en ellos, la lógica consecuencia es que también tuvo intervención en el de coacciones.

Frente a lo anterior, también lo que se hace en este recurso no es sino pretender que por esta Sala se haga una apreciación de la prueba distinta de la realizada por el Jurado, lo que -se repite- implicaría que por la misma se extravasara su función de control, realizando una nueva valoración de la prueba legalmente inadmisible.

Habrá, pués, de rechazarse la apelación formulada por el acusado Luis Manuel .

Noveno.-Solo resta ya pronunciarse en cuanto al recurso interpuesto por el último de los acusados, Hugo , en el que, como en el anteriormente resuelto, sólo se alega el motivo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, aunque, desde luego, extendiendo su apelación igualmente al delito de depósito de armas. Cuestionándose también en este recurso exclusivamente su intervención en los hechos, habrán de serle aplicables los razonamientos establecidos con carácter general en el precedente Fundamento de Derecho.

Examinando si existe prueba de cargo capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia en cuanto a cada uno de los cuatro delitos por los que fue condenado por el mismo orden con que se tratan en el recurso, respecto del de depósito de armas, el Jurado -motivación de los ordinales quincuagésimo sexto y quincuagésimo séptimo- se apoya, aparte de en las declaraciones de los Policías Nacionales que procedieron a su detención, en su propia declaración en el acto del juicio oral, donde reconoció que iba en unión de Luis Manuel en el vehículo donde se portaban las armas. En el recurso se pretende desvirtuar esta conclusión alegando que ello no es suficiente para poderlo tener como autor del delito, como no lo fue para estimar también como autoras del mismo a las dos mujeres que viajaban con ellos, lo que en modo alguno podrá servir para desvirtuar la deducción obtenida por el Jurado, puesto que, no existiendo prueba de que esas dos mujeres tuvieran tipo alguno de intervención en los otros delitos de asesinato o de coacciones, sin que respecto de ello se realizara, no ya cualquier tipo de imputación, sino ni tan siquiera de investigación, era totalmente lógico que no pudiera estimarse a las mismas como coautores del delito de depósito de armas; por el contrario, si se llega a la conclusión de que Hugo también fue coautor de los dos asesinatos y de las coacciones, la única conclusión lógica y razonable que puede deducirse del hecho de que fuera sosprendido en el coche en que se portaban las armas, entre las que figuraban las utilizadas en los asesinatos, no puede ser otra que la de estimarlo también como coautor del de depósito de armas.

En cuanto hace al delito de coacciones, el Jurado motivó su veredicto -ordinal quincuagésimo cuarto-, aparte de en las declaraciones de los Policías que lo detuvieron tras arrojar las armas, que realmente poco prueban en relación con este delito, en las declaraciones testificales del Testigo Protegido número 1. Poniendo en relación todas las prestadas por dicho testigo en la fase instructora y en el acto del juicio oral con el reconocimiento en rueda practicado, ha de llegarse a la conclusión de la existencia de una prueba, no ya indiciaria, sino directa de su intervención en los hechos. Ratificado en el acto del juicio oral dicho reconocimiento, y manifestado en aquel que reconoció a este acusado sin género de duda alguna, se pretende por su defensa negar eficacia probatoria al mismo por estimar que, describiéndose al acusado como una persona con melena larga, ninguna de las otras que integraron la rueda de reconocimiento tenía tal característica, lo que no podrá aceptarse, puesto que lo único que este testigo dijo en el acto del juicio oral fue ''que no recuerda si el resto de las personas tenía el pelo largo o corto. Que había en la rueda de reconocimiento gente con el pelo corto'', de lo que nunca podrá obtenerse la conclusión pretendida por la parte de que el único integrante de dicha rueda que tenía el pelo largo fuera el acusado, y lo que, por lo demás, contrasta con la terminante aclaración que en dicho acto hizo el testigo, que, al preguntársele por las defensas ''si cuando hizo el reconocimiento estaba seguro de que no le cabía ninguna duda de la persona que participó en los hechos'', respondió ''que ninguna duda''.

Finalmente, en relación con los delitos de asesinato a que se refiere el ordinal quincuagésimo segundo del objeto del veredicto, los jurados, apoyándose en la pericial de los Médicos Forenses, relativa, claro está, al modo como se produjeron las muertes, se remiten a la motivación del ordinal vigésimo noveno, en el que aluden a las declaraciones de los ya repetidos Policías que lo detuvieron, así como a la del Policía Nacional con carnet profesional número NUM005 . Si este último testigo declaró que en la conversación mantenida en la noche de autos entre los hermanos Luis Manuel se dijo que esperara, que iba con el Hugo a por él, y se pone ello en relación, como muy acertadamente se hizo por el Jurado en su motivación, con el hecho, que ha de tenerse por probado como se acaba de decir, de que también este acusado intervino en el de coacciones, ocurrido momento después de los asesinatos, y con el de que posteriormente fuera detenido en el vehículo en el que se portaban, entre otras, armas de las utilizadas en los asesinatos, también habrá de tenerse como totalmente razonable y lógica la conclusión del Jurado de estimarlo como coautor de los asesinatos.

También este recurso del acusado Hugo , como los de los otros dos acusados, habrá de ser desestimado.

Décimo.-Una vez desestimados todos los motivos del apartado e) del repetido artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que era condición necesaria para poder condenar por el delito de coacciones, habrá de entrarse en el estudio de qué pena habrá de imponerse por él.

Sancionado tal delito por el artículo 172 del Código Penal, alternativamente, con las penas de prisión de seis meses a tres años o la de multa de seis a veinticuatro meses según la gravedad de la coacción o de los medios empleados, es claro que, dándose como probado que para cometerlo se utilizaron un arma de fuego y un machete y que se golpeó a la víctima, la gravedad de los medios empleados impele a castigar el delito con la pena de prisión, la que, al no concurrir en la comisión del mismo circunstancia agravante o atenuante alguna y de acuerdo con lo establecido en la regla 1? del artículo 66 del Código Penal, pudiendo, por tanto, imponerse en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, conducirá a estimar que la misma, teniendo en cuenta, no ya la gravedad de la coacción, que ya se ha ponderado para imponer la de prisión y no la de multa, pero sí las circunstancias personales de los delincuentes, que, según se desprende de todo lo actuado, formaban parte de un grupo sumamente conflictivo, mezclado en varios incidentes similares, deba imponerse, sin llegar a rebasar su mitad inferior, en una extensión muy cercana al máximo de ésta, es decir, un año y seis meses para cada uno de los tres acusados.

Undécimo.-Habiendo de confirmarse la sentencia impugnada en todos sus particulares, con excepción del referente al delito de secuestro objeto de acusación, y aunque con las puntualizaciones que, por ser cuestiones de orden público, a continuación se razonarán, no es de apreciar razón alguna para hacer una expresa condena a cualquiera de las partes al pago de las costas de esta alzada, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Según se mantuvo por esta Sala para unos supuestos similares -sentencias, por más recientes, de 17 de Enero, 22 de Marzo, 24 de Abril y 16 de Mayo de 2003-, deberá tenerse en cuenta que, impuestas a todos los acusados condenados como autores de los delitos de asesinato unas penas superiores a diez años, por los otros dos delitos se les condenó -o condena ahora- a penas inferiores a esos diez años, imponiéndoseles en la sentencia apelada como accesoria de todas aquellas penas privativas de libertad la de inhabilitación absoluta. Con tal pronunciamiento se incurrió en un evidente error, con olvido de que, según lo establecido en los artículos 55 y 56, la inhabilitación absoluta sólo procede si la pena principal de prisión es igual o superior a diez años, lo que sólo ocurre en cuanto a los dos asesinatos, mientras que, de ser inferior a diez años la pena principal de prisión, como lo es respecto de los otros dos delitos, no procede la inhabilitación absoluta, sino la especial.

Ante ese error, habrá de tenerse en cuenta que, si el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de Octubre de 1990 estimó que el hecho de imponer una pena de prisión con una extensión inferior al mínimo legalmente previsto al respecto suponía un error material y manifiesto que podía ser subsanado por medio de la aclaración establecida en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 267 de la Orgánica del Poder Judicial, con mucho mayor motivo habrá de estimarse así en un caso, como el de autos, en el que lo presentado es la imposición como accesoria de una pena distinta de la que imperativamente correspondía, y cuyo error deberá corregirse en esta alzada, pués, como se mantuvo por el propio Tribunal en su sentencia de 20 de Diciembre de 1989, advertido el error ''iuris'' patente, la Sala no puede mantenerlo y darlo por reproducido, pués se lo veda el principio de legalidad. En consecuencia, habrá de corregirse ese error, aclarando que la accesoria de inhabilitación absoluta sólo lo será en cuanto a las condenas por los dos delitos de asesinato, mientras que la correspondiente a los otros dos delitos habrá de ser la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Por otra parte, haciéndose constar en el segundo de los hechos probados de la sentencia apelada que los en él descritos tuvieron lugar el día 28 de enero de 1999, cuando, según incluso se aclaró por el Jurado en su veredicto, ello ocurrió el día 28 de marzo de 1999, se incurrió en un manifiesto error material, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 268.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por las propias razones antes expuestas, deberá corregirse también tal error.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación formulado por el acusado Don Jose Augusto , y desestimando los interpuesto por los también acusados Don Luis Manuel y Don Hugo , respectivamente representados en esta alzada por los Procuradores Doña Socorro Salgado Anguita, Don Antonio Manuel Leyva Muñoz y Doña Encarnación Ceres Hidalgo, frente a la sentencia dictada, con fecha siete de abril de dos mil tres, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga y en el rollo de que el presente dimana, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todas sus partes, excepto en cuanto por ella se condenó a los tres acusados como autores de un delito de secuestro, en el que, revocándola y absolviendo a dichos tres acusados de dicho delito de secuestro, del que venían acusados, los debemos condenar y condenamos, como autores de un delito de coacciones, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión; así como, corrigiendo los errores materiales en aquella cometidos, se pronuncia, de un lado, que sólo las penas de prisión impuestas a los tres acusados como autores de dos delitos de asesinato llevarán como accesoria la de inhabilitación absoluta, mientras que las impuestas a todos ellos por los otros dos delitos llevarán como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas condenas, y, de otro, que la fecha de los hechos que constan en el segundo de los probados de la sentencia apelada es la de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, y no la de 28 de enero de 1999; y, todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.