Sentencia Penal Nº 30/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 67/2002 de 11 de Junio de 2004

Encabezamiento

JUZGADO : Instrucción nº 2 de Orihuela

SUMARIO Nº: 1-2.002

ROLLO Nº: 67-2.002

AÑO: 2.004

DELITO: Agresión sexual y robo con intimidación

S E N T E N C I A nº 30/04

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA

Dª GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCON

D. JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO

En la Ciudad de Elche, a once de Junio de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche,

integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº Dos de Orihuela,

seguida por delitos de agresión sexual y robo con intimidación, contra el procesado Mauricio ,

hijo de Manuel y de Josefa, nacido el 15-7-1.981, natural de Benejuzar (Alicante), y vecino de la misma, C/ DIRECCION000 nº NUM000 ,

de estado soltero, de profesión estucador, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión

provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el día 17-11-2.001 hasta el día de la fecha,

en cuya situación permanece, representado por la Procuradora Dª Concepción Sevilla Segarra, y defendido por la Letrada Dª.

Begoña Selma Fernandez, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.

Ricardo García Sánchez, siendo acusación particular Dª Aurora , representada por la

Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla, y defendida por el Letrado D. Antonio López Sánchez, actuando como Ponente el

Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE DE MADARIA RUVIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Guardia Civil de Almoradí, de fecha 17 de Noviembre de 2.001.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas del artículos 242-1º y 2º del vigente Código Penal, y de otro delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, de cuyos delitos consideró autor al procesado Mauricio, con la concurrencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la atenuante analógica del artículo 21-6º en relación con los artículos 21-1º y 20-1º del Código Penal , por lo que solicitó se impusiera al procesado la pena de 3 años y seis meses de prisión por el primer delito y la pena de siete años de prisión por el segundo, accesorias legales, y pago de las costas del procedimiento, e indemnizar a Dª. Aurora en 24.000 euros, por los perjuicios y daños morales sufridos.

TERCERO.- La representación legal de la acusación particular calificó los hechos procesales de idéntico modo que el Ministerio Fiscal, a excepción de entender que concurrían en el delito de agresión sexual la circunstancia agravante específica del artículo 180-5º del Código Penal, y la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22-1º del Código Penal , la circunstancia agravante de aprovechamiento del lugar del artículo 22-2º del Código Penal , y la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22-5º del Código Penal, solicitando se impusiera por el delito de robo con intimidación la pena de 6 años de prisión, y por el delito de agresión sexual la pena de 18 años de prisión, accesorias legales , y costas, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a Dª. Aurora en 60.000 euros, por los perjuicios y daños morales sufridos

CUARTO.- La defensa del procesado Mauricio, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con declaración de las costas de oficio por entender que no era autor de delito alguno , o alternativamente aceptando la calificación del Ministerio Fiscal, en cuanto a la tipificación delictiva, concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental del artículo 21-1º, en relación con el artículo 20-1º-2º-y 3º del Código Penal, solicitó se le impusiera al procesado , por el primer delito la pena de seis meses de prisión y por el segundo la pena de un año y seis meses de prisión.

QUINTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes:

El procesado, Mauricio, mayor de edad y sin antecedentes penales , con ánimo lujurioso y para satisfacer sus propios deseos sexuales, con violencia e intimidación cometió los siguientes hechos :

Siendo aproximadamente las 3 horas del día 17 de noviembre de 2.001, la perjudicada Aurora, como quiera que trabajaba en el Pub Jamoy de Orihuela y dado que se encontraban recogiendo para irse, fue preguntada por Lázaro a quien conocía con anterioridad, si tenía inconveniente en acercar a Mauricio, a quien conocía, a su domicilio en San Bartolomé, ya que se había quedado tirado y no tenía medio para trasladarse. Una vez cerrado el local y habiendo accedido Aurora a llevar a Mauricio a su casa o cerca de la misma , se dirigieron al coche de ella, ocupando Aurora el asiento del conductor, Isidro el delantero derecho y Mauricio en los asientos traseros. Transcurridos unos kilómetros, Mauricio , sentado en la parte trasera, cogió a Isidro con su mano izquierda por la cabeza, mientras que con la derecha colocaba en su cuello un objeto cortante, diciendo a Aurora que parara el coche para que se bajara Isidro, a lo que accedió Aurora , bajándose Isidro y continuando la marcha ésta con el procesado.

Permaneciendo Mauricio en el asiento trasero, le puso la mano en el cuello, apretándole con un objeto cortante , diciéndole que siguiera conduciendo. Unos cinco minutos después, le obligó a abandonar la carretera por la que circulaban incorporándose a un camino de tierra, siendo cogida por el cuello por Mauricio, pidiéndole éste el dinero que llevaba encima, entregándole Aurora 10.000 ptas.; tras esto, la obligó a seguir conduciendo diciéndole que "la iba a follar".

Parado el coche, tras obligarla a desnudarse y a pasar al asiento trasero , no sin antes intentar Aurora huir, Mauricio penetró vaginalmente a Aurora contra su voluntad , pues en todo momento se sentía intimidada , produciéndose eyaculación.

A continuación y tras obligarla a ponerse a los mandos del coche, reanudaron la marcha y transcurridos unos tres minutos, Mauricio obligó a Aurora a detenerse con el fin de bajarse , no sin antes decirle que no se le ocurriera contar nada, que si no la mataba y que iba a por ella, que había Estado cinco años en la cárcel.

SEXTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del término para dictar la presente resolución, por razones preferentes de índole penal, y la excesiva carga de trabajo que pesa sobre esta Sala mixta, civil y penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 242-1º, 2º y 3º del vigente Código Penal, y de otro delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal , de cuyos delitos es autor al procesado Mauricio , por concurrir los elementos exigidos por los respectivos tipos penales, como se deduce de la prueba practicada, pues aunque el procesado en el acto de juicio oral dice no recordar nada de lo acaecido, la declaración de la víctima, Dª Aurora es clara y precisa al detalle sobre lo sucedido. Así tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 25-5-1992, 28-3-1994, o 24-10-1995, y el Tribunal Constitucional en Sentencias 201/89 , 160/90, 2291/91 y 64/94 , que el testimonio de la víctima es bastante para dictar Sentencia condenatoria contra el acusado, cuando ratificado en juicio oral , no ofrece dudas sobre su verosimilitud, y credibilidad; por ello en este caso concreto, hay que partir de la declaración en juicio oral de Aurora, que manifiesta que el día de los hechos le presentó un amigo al procesado, pidiéndole el favor de que lo acercara en coche a su casa, por venirle de camino. Aurora iba conduciendo , Isidro de copiloto, a su lado, y el procesado detrás. Que entonces el procesado sacó un cuchillo poniéndoselo en el cuello a su acompañante y diciéndole que saliera del coche en que iban los tres, lo que procedió a hacer , continuando el camino Aurora, con Mauricio detrás con un cuchillo en su cuello procediendo a exigirle la entrega de 10.000 pts que llevaba, lo que consiguió, y apartándola hacia un camino oscuro, tras decirle "te voy a follar" , le obligó a quitarse la ropa y a entrar en el asiento de atrás , obligándole a sentarse encima de él, que se había bajado los pantalones, expresando que bajo la amenaza del cuchillo "existió penetración", y que por fin que la policía le llevó al hospital de madrugada.

Y tal declaración viene corroborada por la declaración de Lázaro relativa a que fue él la persona que pidió el favor a Verónica de que acercara a su casa al procesado , y por la declaración de Isidro, quien expresa que Mauricio le amenazó en el cuello y le dijo a Aurora que parara o que lo rajaba... y que Aurora (a través de su teléfono móvil) cuando él la llamó , le dijo que estaba muy nerviosa porque Mauricio la había violado. Y por último ninguna duda ofrece la prueba pericial del semen hallado en la vagina de la víctima, en cuanto a que pertenecía al procesado. Acreditando en definitiva la penetración vaginal de aquella por parte del procesado, contra la voluntad de la misma, y utilizando un medio intimidatorio.

En cuanto a la utilización de un cuchillo, aunque el procesado en su día dijo que le puso a ambos, Aurora y Isidro, la uña en el cuello, tal no es cierto, puesto que la primera declara en juicio oral que le puso algo en el cuello "con filo" , mencionando siempre la palabra "cuchillo"; en igual sentido el segundo declara que "notaba algo frío en el cuello"; y ambos coinciden que no pudo ser nunca una uña. Por ello debe al menos entenderse la existencia de un instrumento peligroso, dado que tenía filo y por ello era cortante, a efectos del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal, y a efectos de la existencia de intimidación en el delito de agresión sexual. Sin embargo no es procedente aplicar la circunstancia de agravación específica del artículo 180-5º del Código Penal, pues no se refiere genéricamente al artículo 148, sino a la susceptibilidad de que el arma o instrumento sea capaz de causar la muerte o lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, lo que no es factible apreciar dado que incluso las características del instrumento intimidatorio utilizado no son conocidas lo suficiente para tal agravación.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Mauricio, por haber realizado voluntaria y directamente los hechos que los integran , a tenor del artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución de los expresados delitos ha concurrido la atenuante analógica del artículo 21-6º en relación con los artículos 21-1º y 20-1º del Código Penal, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y ello se deduce especialmente de la declaración en el acto de juicio oral de los médicos-forenses intervinientes , quienes manifiestan que "el acusado tiene un retraso mental leve, que es semiimputable, que es consciente de su enfermedad y de que es peligroso, que no cree que Mauricio haya olvidado los hechos, que el trastorno de la personalidad en un sujeto es lo que antes se decía un psicópata, que piensan que el acusado no era muy adicto a las drogas, ya que cuando fue ingresado en prisión no sufrió ningún síndrome de abstinencia, que en este tipo de trastornos lo que queda afectada es la voluntad, que la voluntad estaba alterada pero que no pueden afirmar hasta que grado. De todo ello se deduce que el grado de inimputabilidad dependería de una circunstancia añadida al leve retraso mental del procesado , cual sería hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas al acaecer los hechos, puesto que si las facultades afectadas eran los volitivas, a ellas directamente afectaría este consumo inmediatamente anterior, lo que elimina la posibilidad de apreciar una circunstancia eximente incompleta, porque tanto la víctima, como su acompañante, Sr. Isidro, como quien se los presentó, Sr. Lázaro , declaran en juicio oral, que se encontraba "normal, no apreciándole nada raro. Por ello debe descartarse la circunstancia eximente o atenuante del artículo 21-1º en relación con el 20-2º del Código Penal, e igualmente la del nº 3º de este último artículo en relación con el 21-1º del Código Penal, porque ya ha sido tenida en cuenta al estimar la del artículo 20-1º del mismo cuerpo legal.

En cuanto atañe a las circunstancias de agravación , modificativas de la responsabilidad criminal, la expresada en el art. 22-2º del CP , relativa a aprovechamiento del lugar, para cometer el hecho delictivo, debe apreciarse a tenor de la jurisprudencia del TS, en especial resolución, Auto de inadmisión de recurso de casación, de fecha 21-3-2.002, que viene a expresar que "Y en cuanto a la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el art. 22.2 CP EDL 1995/16398, tampoco ofrece ninguna duda, pues el fundamento de la misma reside , como allí se establece, en el aprovechamiento de las circunstancias del lugar, que debilita la defensa de la víctima, y en los hechos probados se pone claramente de manifiesto cómo el procesado buscó y finalmente encontró un lugar en el que pudo llevar a cabo, con absoluta indefensión y desamparo de la víctima, el grave ataque a la libertad sexual sufrido por la misma." En igual sentido STS de 25-7-2.000, que señala que "El artículo 22.2 del Código Penal EDL 1995/16398, agrupa bajo su rúbrica a un complejo de circunstancias que tienen como denominador común y factor característico , el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenía un espacio autónomo en el Código Penal derogado E.D.L. 1973/1704, como el disfraz, el abuso de Superioridad , el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla... La jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando, y esta doctrina es válida también para la actual redacción de la circunstancia agravante, que basta con aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios. Lo que verdaderamente caracteriza a todos los medios y circunstancias concurrentes en el artículo 22.2 del Código Penal EDL 1995/16398 es la consecución de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente. No se puede discutir, en el caso presente, que las circunstancias topográficas del lugar contribuían funcionalmente a la indefensión de la víctima, a la vez que facilitaban la comisión del hecho , por lo que basta el aprovechamiento de ellas para concluir que ha estado correctamente aplicada la agravante de lugar apreciada por la Sentencia recurrida." En igual sentido Sentencias del TS de fechas 17-2-2.000, 22-7-1.998, etc...

Respecto de la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22-1º del CP, en el delito de agresión sexual, debe descartarse su apreciación, porque es criterio del TS, en Sentencia de fecha 9-4-2.003, que "Según tiene dicho esta Sala , la circunstancia agravante de abuso de Superioridad supone, como elemento objetivo, un manifiesto desequilibrio entre las fuerzas de sujeto activo y pasivo; y, como elemento subjetivo, un aprovechamiento consciente de ese desequilibrio para la más fácil realización del hecho. De una forma más detallada, se dice en la S.T.S. núm. 354/1996, de 27 de abril EDJ 1996/1945, que "la agravante requiere para su aplicación con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (por todas , S.S.T.S. 2 febrero 1988, 29 octubre 1989 , 5 diciembre 1991 EDJ 1991/11565 , 728/1994, de 5 abril EDJ 1994/2955, 2111/1994, de 30 noviembre E.D.J. 1994/10075 y 730/1995, de 5 junio EDJ 1995/3848) la concurrencia de estos requisitos:

1º) Que haya situación de Superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios utilizados para agredir (Superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (Superioridad personal).

2º) Esa Superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía , que constituye así la frontera Superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa Superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º) Que esa Superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas , el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

Tal como dice el Ministerio Fiscal en su informe, en el hecho probado no aparece atisbo alguno que permita fundar un abuso de Superioridad por parte del agente que exceda del propio del delito por el que ha sido condenado.

Desde el punto de vista de la desproporción de fuerzas entre agresor y víctima en relación con las circunstancias del delito, no consta que sea de tal entidad que suponga necesariamente un aprovechamiento que exceda del que implica el triunfo de la fuerza física propio de los delitos que se consuman mediante el empleo de violencia o intimidación. Otro tanto puede decirse de las circunstancias de lugar y tiempo , que no superan las características de un delito como el de agresión sexual, que se comete generalmente en situaciones de soledad y clandestinidad. Finalmente, en nada se dice en los hechos probados que haya repercutido en la ejecución del delito la relación laboral existente entre agresor y agredida." En igual sentido Sentencias del TS de fechas 5-7-1.990, 5-10-1.982, etc... No apreciándose circunstancias especiales que hayan podido suponer una posición de abuso de Superioridad, que no esté insita en el hecho delictivo.

Respecto de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22-5º del CP, en el delito de agresión sexual, debe descartarse su apreciación, porque el T.S. en Sentencia de 22-11-1.995 exige " dos elementos precisos para su nacimiento a la vida jurídica , esto es el "subjetivo", integrado por la relación de confianza entre el sujeto activo y perjudicado, caracterizada en este caso por razones de convivencia y amistad , a través de los que, obviamente surgen recíprocamente deberes -no necesariamente jurídicos- de lealtad y el "objetivo", consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre los sujetos activo y pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito, según se deriva de la doctrina contenida en las SS. de 21 de Mayo de 1.992, 26 de Mayo de 1.993 y 19 de Marzo de 1.994, compatible con el delito de agresión sexual , cuando como en el supuesto acontece, el procesado aprovechó para satisfacer sus apetitos sexuales de la situación de confianza derivada de la amistad que le unían tanto a la víctima como a su familia, aprovechando situaciones nacidas , a consecuencia de dicha relación..." Así también la STS de 26-5-1.993 señala que "El abuso de confianza exige como agravante , una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra , que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo". Y en este caso concreto ni consta la intención predeterminada de cometer la agresión sexual , porque quien propone que viaje con la víctima no es él, ni en principio se daba confianza alguna cuando aquella también viajaba con una tercera persona , su amigo el Sr. Isidro, lo que no daba una especial facilidad para la ejecución del hecho.

CUARTO.- Respecto de la penalidad a imponer al procesado, la sección entiende, respecto del delito de agresión sexual, que debe ascender a ocho años de prisión, puesto que las circunstancias que rodean al hecho acaecido , como amenazar no solo a la víctima, sino tambien a su acompañante, la comunicación con anterioridad a ella por el procesado, de la agresión sexual que iba a cometer , la hora en que acaece, la duración del trayecto, y la falta de posibilidades de auxilio, así como la circunstancia agravante apreciada de aprovechamiento del lugar, hacen el hecho más dramático por el temor que se creó en la víctima , circunstancia ésta última de agravación que viene a compensarse con la atenuante analógica de enajenación mental , de leve intensidad. Respecto del delito de robo con intimidación ya definido, dada la escasa cuantía de lo sustraído, y la circunstancia atenuante de enajenación mental, apreciando el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal , ello da lugar a que la pena se imponga en su grado mínimo, de un año y seis meses de prisión.

QUINTO.- La responsabilidad criminal lleva consigo la civil. (Artículo 116 del Código Penal ). Estimándose dadas las características del hecho adecuada la suma de 30.000 euros como indemnizatoria por el daño moral causado , ya que las secuelas psíquicas de un hecho de esta naturaleza son muy graves, e incluso incalculables en el tiempo.

SEXTO.- Las costas se imponen por Ministerio de Ley. (Artículo 123 del Código Penal), incluidas las de la acusación particular

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Mauricio, como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, ya definido , y de otro delito de agresión sexual, con la concurrencia en el delito de agresión sexual de la circunstancia agravante de aprovechamiento del lugar, y la atenuante analógica de enajenación mental en ambos delitos, como circunstancia igualmente modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena por el primer delito de un año y seis meses de prisión , y por el segundo a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad , y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a Dª Aurora en 30.000 euros por los daños morales sufridos.

Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad. Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes , conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy Fe.-