Sentencia Penal Nº 30/2004, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 32/2004 de 27 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

SECCIÓN 2ª

Rollo: 32/2004

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE OURENSE

Proc. de Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 245/03 - JUICIO RÁPIDO Nº 34/2003

SENTENCIA Nº 30/2004

ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidente:

D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA

Magistrados/as:

Dª JOSEFA OTERO SEIVANE

D. FERNANDO ALAÑÓN OLMEDO

En OURENSE a veintisiete de abril de dos mil cuatro

Visto, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE el Rollo de apelación número 32/2004 , relativo al recurso de apelación interpuesto por la procurador/a , en representación de Iván , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ourense, el 23 de octubre de 2003 y en el Juicio Rápido nº 34/2003; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO ALAÑÓN OLMEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 23 de octubre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado/a Iván como autor/es criminalmente responsable/s de un delito de CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de:/ MULTA DE 4 MESES con cuota diaria de 6 Euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 60 días y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE 1 AÑO Y TRES MESES./ CONDENÁNDOLE asimismo como autor de un DELITO DE DESOBEDIENCIA concurriendo la atenuante de embriaguez a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, debiendo responder del pago de las costas ocasionadas./ Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado/a de libertad por esta causa". Y los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran probados los siguientes hechos:/ I.- Sobre las 5 horas del 18 de Octubre de 2003, el acusado Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras haber ingerido bebidas alcohólicas que limitaban sus facultades psicofísicas, se encontraba estacionado con su vehículo ....-JXH en la calle Tras Alameda de esta capital en zona regulada por ORA, emprendiendo la marcha llegando a recorrer escasos metros por cuanto agentes policiales que observaron que a consecuencia de su estado iniciaba la marcha muy lentamente y dando cabezazos sobre el volante le ordenaron la detención comunicándole que no podía conducir en tal estado, a lo que el acusado hizo caso en un primer momento pero tan pronto los referidos agentes le dieron la espalda emprendió nuevamente la marcha llegando a desplazarse 15 metros hasta que los agentes le impidieron su avance al cruzarle delante el vehículo oficial, por lo que dando marcha atrás reanudo su camino hasta que uno de los actuantes se introdujo por la ventanilla accionando el mecanismo de frenado y haciéndose con las llaves del vehículo. II.- Conseguida la detención del acusado y la inmovilización del vehiculo, los agentes apreciando en el conductor síntomas evidentes de embriaguez, habla balbuceante, olor a alcohol, respuestas reiterativas y deambulación vacilante, le invitaron a someterse a las correspondientes pruebas alcoholométricas, negándose a ello reiteradamente, pese a que los agentes le informaron de las consecuencias que tal negativa comportaría".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso, por el Ministerio Fiscal se impugnó el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito presentado al efecto y que, igualmente, consta unido a las actuaciones.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº 32/2004 para resolución del recurso interpuesto.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Primero.- El artículo 16.1 del Código penal señala que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor, es decir: objetivamente, se requiere la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito; y, por último, la ausencia de un desistimiento voluntario. Elemento fundamental para apreciar la existencia de la tentativa del delito es la ausencia del resultado típico. Si existe el resultado típico no cabrá apreciar la tentativa.

En los delitos de resultado la existencia de la tentativa no ofrece mayores problemas ontológicos. El problema se plantea con la posibilidad de apreciación de la tentativa en aquellos delitos de riesgo abstracto en los que el resultado es simplemente el riesgo creado con la conducta realizada por el sujeto activo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha analizado la problemática del resultado en los delitos de consumación anticipada fundamentalmente en materia de tráfico de drogas y así en sentencia de 13 de junio de 2003 se señala que configurado el artículo 368 como un delito de peligro abstracto, que no exige para su consumación resultado alguno, es ciertamente difícil construir grados imperfectos de ejecución si bien excepcionalmente se ha admitido tal situación en los casos en que ni siquiera potencialmente el autor del delito hubiera podido tener disponibilidad sobre la droga. En igual sentido las sentencias de 29 de septiembre de 2002 y 20 de septiembre de 2001 vienen a señalar que en los delitos de peligro abstracto y consumación anticipada, difícilmente cabe la tentativa.

Segundo.- La sentencia de 11 de junio de 2001 configura el delito contemplado en el artículo 379 del Código penal como una situación de riesgo abstracto o genérico para la circulación aunque no se haya creado un peligro concreto para bienes individuales. La conducta descrita en el tipo anterior es la conducción de un vehículo a motor lo que supone el guiado del mismo por parte del sujeto activo a través de una vía pública. En realidad lo que viene a plantear el recurrente, de forma ciertamente hábil, es la ausencia de conducción lo que, en su caso, habría de tener no ya consecuencias atenuatorias sino absolutorias. El tipo no exige una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia, lo que debe entenderse por conducción es el mero movimiento del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, por una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño. El movimiento del automóvil por espacio de 15 metros hacia delante y de 2 metros hacia atrás, supone ya una verdadera conducción susceptible, en abstracto, de causar un riesgo a los restantes usuarios de la vía. Obsérvese que efectivamente es un corto espacio pero en cualquier caso suficiente para colisionar con otros automóviles o incluso para atropellar a un peatón, extremo que determina ciertamente la existencia del riesgo abstracto y por consiguiente la consumación del tipo que se contempla.

El estudio de la cuestión ha llevado a encontrar una sola sentencia que estudia la tentativa en el delito que nos ocupa, la de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de marzo de 2000 (ARANZADI ARP 20001973), pero que parte de que no hubo ni siquiera movimiento en el automóvil, que simplemente dio un salto cuando se caló al acusado pero que incluso ese supuesto ya es susceptible de causar un daño, indicando expresamente que "el «trompicón» o salto que dio el vehículo al calarse pudo haber alcanzado (no sucedió así afortunadamente, y el tipo no exige que suceda) a un peatón próximo (por ejemplo, los policías que estaban en torno al vehículo del acusado), a un vehículo allí estacionado o a otro que en su momento circulase próximo".

Tercero.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas de la alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván , contra la Sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2003 y en el Procedimiento Abreviado nº 245/03 - JUICIO RÁPIDO Nº 34/2003 por el JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de OURENSE; confirmando dicha sentencia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO ALAÑÓN OLMEDO , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.