Sentencia Penal 30/2006 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 154/2005 de 16 de febrero del 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 154/2.005

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Dos de Ibiza

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 49/2.005

SENTENCIA núm. 30/06

S.S. Ilmas.

DON JULIO ALVAREZ MERINO

DON MANUEL ALEIS LOPEZ

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a 16 de febrero de 2006.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente accidental Don JULIO ALVAREZ MERINO y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don MANUEL ALEIS LOPEZ Y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO el presente rollo número 154/2.005 en trámite de apelación contra la sentencia número 124/2.005 dictada el día 30 de junio de 2.005 en el procedimiento abreviado número 49/2.005 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Eivissa , procede dictar la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número Dos de Eivissa dictó el día 30 de junio de 2.005 sentencia por la que condenó a la acusada Dña. Leticia como autora de un delito de impago de pensiones, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas dejadas de abonar, ya que indemnice a D. Jesús Luis en la cantidad de 13.522,50 euros y pago de costas.

Contra la meritada sentencia se interpuso el día 19 de julio siguiente recurso de apelación por parte de la condenada, representada por el Procurador Don José López López y asistido del Letrado Don Vicente Máñez.

SEGUNDO.- Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte denunciante, que presentaron sendos escritos impugnatorios en el trámite subsiguiente.

Igualmente, la acusación particular se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia condenatoria con la única modificación de sustituir la pena de multa impuesta por la de prisión solicitada en su escrito de acusación, así como se la condene a las costas de la acusación particular tanto de la primera instancia como las de esta alzada.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación ahora analizado, en el que se invoca como motivo de oposición a la misma, el error en la apreciación de la prueba al constituir carga de la prueba para la acusación la demostración de las posibilidades económicas de la acusada para afrontar las prestaciones obligadas, así como error en la apreciación de la prueba referente al bien jurídico protegido por este delito. Y por último la vulneración del Art.11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork de 19 de diciembre de 1966 .

A esta pretensión se oponen el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que interesan la confirmación de la sentencia impugnada, si bien, la acusación particular solicita la modificación de la pena de multa impuesta por la de prisión solicitada en su escrito de acusación, así como la condena de costas de la acusación particular a la condenada, tanto en primera como en segunda instancia.

SEGUNDO.- Con relación al alegado motivo de error en la apreciación de la prueba y como introducción antes de entrar en el fondo de las cuestiones alegadas bajo este motivo, es doctrina común que tanto el juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciar la prueba en conciencia; y si bien es cierto el carácter absoluto de la apelación como nuevo juicio, que permite la revisión completa del mismo, pudiendo el tribunal de apelación hacer nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el juez "a quo", sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. En el caso actual la Jueza de lo Penal dispuso como prueba directa de los testimonios prestados por ambos litigantes en el juicio oral, con todas las garantías procesales y las ventajas que para su apreciación representan el respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Por lo que respecta a los contenidos de fondo del alegado motivo de "error en apreciación de la prueba" considerar que, el primero y fundamental de ellos consiste en la supuesta imposibilidad real de la condenada de hacer frente a los pagos de las cantidades establecidas en concepto de pensión de alimentos para su hija por el Juzgado de Familia, a razón de 30.000 pesetas al mes, dada su situación de trabajadora de temporada.

A propósito del tipo penal que sostiene la condena de la apelante, el delito de abandono de familia impropio o delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal se considera jurisprudencialmente (Ss TS de 28-7-1.999, 13-2-2.001 y 3-4-2.001 , entre otras) como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

a) La existencia de resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos.

b) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

El precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiera una forma encubierta de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1.966 , que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

En lo atinente a este último extremo, la imposibilidad de pagar lo debido, es jurisprudencia mayoritaria la que entiende que en el delito que nos ocupa la acusación debe acreditar, por un lado, la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación o divorcio que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos y, por otro, el impago. Pero, como enseña la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2.001 , de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución civil que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación sustancial de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Sin embargo, la misma doctrina legal admite la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditando así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida, lo que puede realizar en el propio proceso penal, aun sin haber acudido al orden civil a fin de modificar la sentencia firme que establece su obligación de pago de alimentos.

Sobre la base de la anterior literatura jurídica, el examen del acervo probatorio obrante en esta causa arroja, en el criterio de este Tribunal, un resultado similar al apreciado por la juzgadora "a quo", concluyéndose que no existe la invocada imposibilidad de pago por falta de capacidad económica de la acusada, que permanece en una situación de aparente insolvencia, artificialmente creada.

Por lo que se refiere a la alegación de la recurrente de que, suponía carga de prueba de la acusación, la existencia de posibilidades económicas de la condenada, amen de lo anteriormente manifestado, ha de ser desestimado puesto que la acusación ha de dirigir su actuación a probar la voluntad renuente y esto queda probado sobradamente con la constancia en autos, recogida en la resolución, el procedimiento de ejecución del proceso civil que determinó la obligación alimentaria de la condenada.

Por otra parte, tampoco resulta acreditado por la condenada, su falta de posibilidades económicas puesto que, la condenada manifestó en el acto de juicio oral que trabaja de temporada pero que también realizada trabajos esporádicos en invierno (sin que se haya acreditado el montante de estos ingresos y su posible insuficiencia); que posee un piso de alquiler, declarando que asume ella sola el pago del alquiler (600 euros al mes) sin que haya más prueba que así lo acredite, presentando unos recibos que aparecen firmados por ella misma y reconociendo que como ingresos mensuales recibe 160 euros. No resultando probado como con estos ingresos puede satisfacer el importe al que manifiesta que asciende el alquiler. Reconoce, igualmente, que su actual compañero le ayuda económicamente.

Por consecuencia, este Tribunal aprecia que no existe una real incapacidad de pago de la apelante que le imposibilite el cabal cumplimiento de las obligaciones familiares contraídas con su hija, por lo que la condena dictada en primera instancia debe ser ahora confirmada por este extremo.

TERCERO.-Por lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba sobre el bien jurídico protegido por el delito enjuiciado y la ausencia de perjuicio para la menor, considerar que, ello no obsta a la realización por la acusada de la conducta típica, puesto que la sola utilización de la vía ejecutiva civil para conseguir la satisfacción de una obligación supone incumplimiento de la misma por parte del deudor, incumplimiento que comporta la realización de la conducta criminal típica una vez que se dispone de medios suficientes para satisfacer las prestaciones adeudadas. Por otra parte, responde esta misma interpretación a la propia naturaleza del citado tipo penal como delito de omisión pura que se consuma por el simple incumplimiento durante los períodos de tiempo señalados en el precepto legal, sin que sea necesaria la producción de un efectivo perjuicio, perjuicio que en este caso se produce en la medida en que, aun suponiendo que la acusación particular hubiese obtenido el cobro tardío de las cantidades adeudadas, nunca las habría recibido en la forma y plazos previstos por la sentencia del procedimiento civil; es decir, mes a mes y mediante el voluntario pago de la obligada a ello.

CUARTO.- Finalmente, la tercera alegación atañe a la prohibición de la "prisión por deudas" recogida en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 . Tal motivo ya resultó abordado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, resultando respetado con la exclusión del tipo penal de aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento; extremo que en el presente caso no ha sido acreditado por la condenada.

Por otra parte y en este orden de cosas, señalar que con relación a la solicitada modificación de la condena manifestada por la acusación particular y tendente a sustituir la pena de multa por arresto de fin de semana, tal petición no puede ser acogida; tanto por que no se ha justificado la necesidad o el error de la Juzgadora "a quo" en la condena establecida como por el hecho de que desde el 1 de octubre de 2004, fecha en la que entró en vigor la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre , la pena de arresto de fin de semana quedó suprimida.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe. Por lo que respecta a la petición de la acusación particular, manifestar que, la condena en costas a la condenada en primera instancia, incluye las costas de la acusación particular.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dña. Leticia contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2.005 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Eivissa en los autos de procedimiento abreviado número 49/2.005 , que se confirma íntegramente.

No se hace condena en las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- JULIO ALVAREZ MERINO.- MANUEL ALEIS LOPEZ.- MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.