Sentencia Penal Nº 30/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 24/2006 de 30 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00030/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM. : 24/06-M

Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pontevedra

Procedimiento origen: Procedimiento Abreviado

Número: 26/06

LA SECCION SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, DON LUCIANO VARELA CASTRO y Dª

ROSARIO CIMADEVILA CEA, Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 30

PONTEVEDRA, treinta de octubre de dos mil seis

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa

instruida con el número 26/06, procedente del JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PONTEVEDRA y

seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el delito de exhibicionismo y

pornografía de menores, contra Raúl , con DNI

núm. NUM000 , nacido en Uruguay, el día 28 de abril de 1942, hijo de Hector y de Raquel, cuyos

antecedentes penales no constan, en situación de prisión provisional por esta causa, estando

representado por el procurador PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y defendido por la letrada cristina

vieira temes. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del cual intervino D.

Luis , y como Ponente Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, por quién se expresa el parecer

de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó su versión de los hechos como constitutivos de:

.- ALTERNATIVA A

UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN, FACILITACIÓN DE LA EXHIBICIÓN, TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b), 189.2 y 189.3.a ) y b), en la relación prevista en el artículo 74, todos ellos del Código Penal.

.- ALTERNATIVA B

1. VEINTISIETE DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b) del Código Penal (archivos nº 25, 33, 35, 36, 37, 49, 52, 57 (dos menores), 58, 64, 66, 76 (dos menores), 77, 79 (seis menores), 83, 86, 87, 88, 91 y 98).

2. VEINTISIETE DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) del Código Penal (archivos nº 4 (dos menores), 23, 27, 28, 29, 41, 44, 46, 47, 52, 63, 76 (dos menores), 89, 92 (cinco menores), 93 (dos menores), 94, 95, 96 y 97 ).

3. NUEVE DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.b) del Código Penal (archivos nº 9 (dos menores), 10, 40, 55, 78, 84 y 90 (dos menores)).

4. DIECISEIS DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) y b) del Código Penal (archivos nº 2, 8, 11, 18, 26, 31 (2 menores), 39, 42, 56, 61 (dos menores), 68 (dos menores), 71 y 82 ).

5. UN DELITO DE FACILITACIÓN DE LA DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, del artículo 189.1 b) del Código Penal (archivo nº 6 ).

6. DOS DELITOS DE TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, del artículo 189.1.b) del Código Penal (archivos nº 111 y 117 ).

7. DIECINUEVE DELITOS DE TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) del Código Penal (archivos nº 99, 102, 103 (tres menores), 104 (dos menores), 105 (cinco menores), 106, 110 (dos menores), 112 (dos menores), 114 y 119 ).

8. OCHO DELITOS DE TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) y b) del Código Penal (archivos nº 107, 109 (dos menores), 115, 118, 120, y 123 (dos menores)).

9. CUATRO DELITOS DE TENENCIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.2 del Código Penal.

10. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 1, 45 y 101 ).

11. DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) del Código Penal (archivos nº 3 y 19 ).

12. DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 5 y 124 ).

13. DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 7, 43 y 116 ).

14. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 12, 13 y 81 ).

15. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 14 y 59 ).

16. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 15, 16 y 60 ).

17. DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 17 y 62 ).

18. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 20 y 48 ).

19. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.b ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 21, 50 y 70 ).

20. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 22 y 51 ).

21. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 24 y 65 ).

22. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 30 y 32 ).

23. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 34 y 38 ).

24. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 53 y 85 ).

25. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 54 y 121 ).

26. DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 67 y 122 ).

27. DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 69 y 125 ).

28. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 72 y 73 ).

29. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 74 y 108 ).

30. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 75 y 100 ).

31. UN DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 80 y 113 ).

Es responsable el acusado en concepto de AUTOR, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . NO CONCURREN circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al inculpado las siguientes penas

.- ALTERNATIVA A

OCHO AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.

.- ALTERNATIVA B

1. Por cada uno de los VEINTISIETE DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b) del Código Penal (archivos nº 25, 33, 35, 36, 37, 49, 52, 57 (dos menores), 58, 64, 66, 76 (dos menores), 77, 79 (seis menores), 83, 86, 87, 88, 91 y 98), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

2. Por cada uno de los VEINTISIETE DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) del Código Penal (archivos nº 4 (dos menores), 23, 27, 28, 29, 41, 44, 46, 47, 52, 63, 76 (dos menores), 89, 92 (cinco menores), 93 (dos menores), 94, 95, 96 y 97 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

3. Por cada uno de los NUEVE DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.b) del Código Penal (archivos nº 9 (dos menores), 10, 40, 55, 78, 84 y 90 (dos menores)), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

4. Por cada uno de los DIECISEIS DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) y b) del Código Penal (archivos nº 2, 8, 11, 18, 26, 31 (2 menores), 39, 42, 56, 61 (dos menores), 68 (dos menores), 71 y 82 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

5. Por el DELITO DE FACILITACIÓN DE LA DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, del artículo 189.1 b) del Código Penal (archivo nº 6 ), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

6. Por cada uno de los DOS DELITOS DE TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, del artículo 189.1.b) del Código Penal (archivos nº 111 y 117 ), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

7. Por cada uno de los DIECINUEVE DELITOS DE TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) del Código Penal (archivos nº 99, 102, 103 (tres menores), 104 (dos menores), 105 (cinco menores), 106, 110 (dos menores), 112 (dos menores), 114 y 119 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

8. Por cada uno de los OCHO DELITOS DE TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) y b) del Código Penal (archivos nº 107, 109 (dos menores), 115, 118, 120, y 123 (dos menores)), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

9. Por cada uno de los CUATRO DELITOS DE TENENCIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.2 del Código Penal , UN AÑO DE PRISIÓN.

10. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 1, 45 y 101 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

11. Por cada uno de los DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a) del Código Penal (archivos nº 3 y 19 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

12. Por cada uno de los DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 5 y 124 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

13. Por cada uno de los DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 7, 43 y 116 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

14. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 12, 13 y 81 ), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

15. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 14 y 59 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

16. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 15, 16 y 60 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

17. Por cada uno de los DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 17 y 62 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

18. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 20 y 48 ), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

19. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.b ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 21, 50 y 70 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

20. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 22 y 51 ), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

21. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 24 y 65 ), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

22. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 30 y 32 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

23. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 34 y 38 ), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

24. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 53 y 85 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

25. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 54 y 121 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

26. Por cada uno de los DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 67 y 122 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

27. Por cada uno de los DOS DELITOS CONTINUADOS DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 69 y 125 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

28. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL del artículo 189.1.b ) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (archivos nº 72 y 73 ), CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

29. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 74 y 108 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

30. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 75 y 100 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

31. Por el DELITO CONTINUADO DE DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL de los artículos 189.1.b) y 189.3.a ) y b) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal (archivos nº 80 y 113 ), OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

El acusado deberá ser condenado además, como pena accesoria de cada una de las anteriores penas de prisión, a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al COMISO DEL ORDENADOR PORTÁTIL Y DE LOS CD?s INTERVENIDOS Y PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.

Las modificó en el acto de juicio oral en el sentido de: a la 1ª conclusión: "donde dice 31 de octubre debe decir 27 de octubre"; a la 2ª conclusión, ALTERNATIVA A: debe decir: "Un delito continuado de Distribución de pornografía infantil de los artículos 189.1b y 189.3A y B. Un delito continuado de distribución, facilitación de la exhibición, tenencia por la distribución y tenencia de Pornografía infantil de los art. 189-1B, 189-2, 189-3A y B, en relación con el art. 74 ". A la 5ª, ALTERNATIVA B: debe decir: "por cada uno de los 2 delitos continuados...". Las demás a definitivas.

SEGUNDO: La defensa de dicho procesado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido de los delitos de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

En el acto de juicio oral las elevó a definitivas, solicitando atenuante de depresión.

Hechos

En el mes de octubre del 2005, el agente de la Guardia Civil con carnet profesional número T.I.P R-....-U tuvo conocimiento al mantener una conversación en el canal IRC de Internet, de que, unos días antes un nick denominado " Pelos " y que resultó ser el acusado Raúl , nacido el 28-04-1942 en Uruguay, de nacionalidad uruguaya y cuyos antecedentes penales no constan, había remitido por error a otro usuario del referido canal, una fotografía de un menor de edad desnudo.

El día 27 del mismo mes de octubre, el agente de la guardia civil localizó en dicho canal de IRC al nick " Pelos " con el que, utilizando el primero el nick " Chiquito ", entabló conversación en el chat #Sexotabú y comprobó que " Pelos " abordaba reiteradamente el tema de la práctica de sexo con menores de edad. Durante esta conversación el acusado remitió al nick " Chiquito " varios archivos informáticos consistentes en: fotografía "10 y teen boys sex" niño menor de 13 años siendo penetrado analmente; fotografía "anal 3412" niño menor de 13 años siendo penetrado analmente; fotografía "Boys asses very young 03" dos niños menores de 13 años mostrando sus órganos genitales y el ano; fotografía "j2" dos niños menores de 13 años mostrando sus órganos genitales; "vídeo 2" niño menor de 13 años realizando una felación a otro niño menor de 13 años. (CD I-1 F7/1 ).

Ante ello y habiéndole comentado a " Chiquito " la existencia de un foro denominado # la gran familia, en el que un grupo organizado de personas mayores de edad fijaban sus encuentros con la participación de sus hijos menores para mantener con éstos relaciones sexuales, el agente denunció los hechos, iniciándose la investigación policial por la unidad de delitos telemáticos de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, en cuyo curso, por Decreto del Fiscal de la Audiencia de Pontevedra de 25-11-2005 , fue autorizado a actuar el T.I.P R-....-U como agente encubierto; autorización que ratificó el Juzgado Instructor por auto de 27-11-2005.

Siguiendo la línea de investigación diseñada, el agente continuó conversando bajo el referido nick de " Chiquito " con el nick " Pelos ", y sus conversaciones eran capturadas en formato "avi" para su reproducción en cualquier momento.

Desde entonces, el acusado, durante sus conversaciones con el agente por el sistema de mensajería instantánea denominado MSN (Messenger) remitía a su correo electrónico, numerosos archivos informáticos conteniendo fotografías y vídeos, que obtenía visitando páginas webs de pornografía infantil y que muestran a menores de edad realizando actos de naturaleza sexual como felaciones a adultos, o que son víctimas de penetraciones anales o vaginales por parte de adultos, o que exhiben los órganos genitales. En total, entre los meses de octubre del 2005 y enero del 2006 en que fue detenido, el acusado remitió a " Chiquito " 97 fotografías y 12 vídeos que reproducían la imagen pornográfica de un total de 115 menores de edad, muchos de ellos, menores de 13 años.

Dichos archivos eran enviados por correo electrónico desde el ordenador del acusado en su domicilio de la ciudad de Washington DC (Estados Unidos) a la cuenta de correo electrónico del usuario " Chiquito " que el agente abría en la ciudad de Pontevedra.

Durante la conversación que el acusado mantuvo el 3-12-2005 con el nick " Chiquito " por Mensenguer, chateaba a su vez en el foro #Sexotabú de IRC y envió al usuario de éste Omehappyboy@hotmail.com dos archivos: la fotografía "jm4[1]" joven menor de 18 años realizando una felación a un adulto y un vídeo "niños con adulto"que muestra a un niño menor de 13 años siendo penetrado analmente por un adulto.

El día 18-01-2006 con motivo de venir a España el Sr. Raúl para conocer en persona a " Chiquito " por quien sentía una pasión amorosa, fue detenido en la provincia de Pontevedra interviniéndosele un ordenador portátil así como siete Cds conteniendo éstos 28 fotografías y vídeos en los que se representaban actos sexuales y escenas pornográficas por 42 menores de edad y aquél archivos del mismo tipo, cuatro de ellos referidos a menores de edad.

Raúl se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 26-01-2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por el resultado de las pruebas practicadas en acto de juicio oral, valoradas en conciencia conforme al artículo 741 de la L.E.Cr.

La declaración del funcionario de la guardia civil con carnet profesional número T.I.P R-....-U , no ofrece fisura alguna en cuanto a su credibilidad, corroborada por los textos de las conversaciones grabadas con el acusado y el material capturado en los soportes informáticos unidos a las actuaciones; fotografías y vídeos que éste le envió y que fueron expresamente admitidos por el acusado cuya defensa renunció a su observación en acto del juicio.

En este sentido, pese a que el acusado sostiene que en la primera remisión que efectuó al nick " Chiquito " el 27 de octubre, fue éste quien le solicitó fotos de pornografía infantil y que también lo hizo en todas las demás conversaciones posteriores, el agente niega tal solicitud primera, como también las ulteriores sin que existan méritos para dudar de la veracidad de su testimonio, a la vista de los contenidos de las conversaciones transcritas que tampoco fue impugnado.

Asimismo, el testimonio del agente, unido a la grabación que consta de la conversación que por Messenger mantuvo el 3-12-2005 con el acusado, se concluye que en dicha sesión éste a su vez conversaba en el foro # Sexotabu de IRC y remitió los dos archivos de contenido pornográfico que se refieren en los hechos probados al usuario de éste, Omehappyboy@hotmail.com.

Tal conclusión se refuerza con las manifestaciones del propio acusado, quien preguntado acerca de si durante su relación con " Chiquito " remitió a otras personas vía Internet material pornográfico referido a menores de edad, varía sin justificación creíble su declaración judicial (f. 700) para negarlo, pero acto seguido matiza que cree recordar que una vez remitió una fotografía de pornografía infantil a un usuario de Internet por error.

SEGUNDO.- Los hechos relatados constituyen un delito de corrupción de menores del subtipo agravado del número 3 apartados a y b del artículo 189 del Código Penal en su redacción actual y en relación con el párrafo 1b) del mismo precepto, en la modalidad típica de "distribución, o facilitación de la difusión" de material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizados menores de edad, del que resulta responsable penalmente en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del mismo texto legal, el acusado Raúl .

Obligado es efectuar alguna consideración acerca de la calificación Fiscal.

En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó la calificación provisional. En ésta había calificado los hechos alternativamente como: A) un delito continuado de distribución, facilitación de la exhibición, tenencia para la distribución y tenencia de pornografía infantil de los artículos 189.1b y 189.3 a y b del CP.

B) 53 delitos de distribución de pornografía infantil, 1 delito de facilitación de la difusión de pornografía infantil, 29 delitos de tenencia para la distribución de pornografía infantil, 4 delitos de tenencia de pornografía infantil, 1 delito continuado de distribución y tenencia para la distribución de pornografía infantil, 2 delitos continuados de distribución de pornografía infantil; 11 delitos continuados de distribución y tenencia para la distribución de pornografía infantil; 12 delitos continuados de distribución de pornografía infantil con penas para unos de 4 años de prisión y para otros de 8 años de prisión.

En sus conclusiones definitivas modificó la alternativa A) calificando los hechos dentro de esta alternativa como: 1.- un delito continuado de distribución de pornografía infantil de los artículos 189.1(b) y 189.3 a y b) y 2 .- un delito continuado de distribución, facilitación de la exhibición, tenencia para la distribución y tenencia de pornografía infantil de los artículos 189.1b, 189.2 y 189.3 a y b) en relación con el artículo 74 CP , interesando por cada uno de los dos delitos continuados la pena de 8 años de prisión y mantuvo en sus términos de la alternativa B del escrito de conclusiones provisionales.

Pues bien, en trámite de informe el propio Ministerio Público aludió a la gran disparidad de ambas alternativas, tanto respecto a la calificación de los hechos como a las penas interesadas, justificándola según que el bien jurídico protegido se considerara la libertad sexual como bien individual y subjetivo de cada menor representado en dicho material, o en relación con bienes genéricos de la infancia.

Hay que convenir con el Ministerio Público que el mantenimiento de semejante calificación alternativa en conclusiones definitivas, resulta un tanto "insólito".

Bien conoce la Sala la preocupación de los Estados y de la Comunidad Internacional por la explotación sexual de los niños, por la proliferación del denominado turismo sexual y de la pornografía infantil por diversos medios y que en ese ámbito se han desarrollado diversas iniciativas para la lucha contra dicha lacra y la protección de la infancia. Así el Consejo de la Unión Europea, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, ha adoptado, el día 29 de noviembre de 1996 , una acción común relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños; también a través de instrumentos como el Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercrimen de 23-XI -2001; el Protocolo Facultativo hecho en Nueva York el 25-05-2000 a la Convención de derechos del Niño (20-XI-1989) en el que se alude a la preocupación por la cada vez más frecuente práctica del turismo sexual, disponibilidad de la pornografía infantil en Internet y otros medios tecnológicos modernos; la Decisión Marco 2004/68 JAI del Consejo de 22-XII-2002 (DOUEL 20-01-2004) para armonizar las legislaciones de los Estados en la lucha contra la explotación sexual de los niños.

A esa armonización de la legislación penal española con las iniciativas internacionales, respondió tanto la reforma operada en el código penal de 1995 por la Ley Orgánica 11/1999 , como la mayor agravación de penas y tipificación de conductas, que con relación a dicha redacción anterior, introdujo la L. O 15/2003 de 25 de noviembre de reforma de algunos preceptos del C.P de 1995, bajo cuya vigencia han sido cometidos los hechos que aquí se enjuician.

Parece que con la actual redacción del artículo 189 del CP operada por la referida ley 15/2003 , el legislador trata de evitar la más mínima fisura en la represión de estas conductas y así introduce la penalización de conductas de consumo como la denominada "pornografía virtual" (párrafo 7) y la de la posesión de material pornográfico para uso propio en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces (párrafo 2).

Ahora bien, todas las conductas en el mismo definidas con relación al denominado delito de "corrupción de menores" han de ser interpretadas de acuerdo con su significado y contenido, evitando interpretaciones extensivas fuera de la norma penal, que tanto respecto a este tipo delictivo como a cualquier otro infringen el principio de legalidad penal.

En lo que estimamos correcta calificación de los hechos, éstos constituyen un delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución o facilitación para la difusión de material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizados menores de edad, varios de ellos menores de 13 años según informe del médico forense obrante en la causa y que ninguna de las partes ha impugnado. Se da el subtipo agravado del párrafo 3 del artículo 189 por dicha circunstancia y también por la del apartado b) del referido precepto.

Dicho material representa actos pornográficos y de pedofilia; relaciones sexuales de personas mayores con menores de edad y menores de trece años, felaciones, penetraciones anales y vaginales así como menores de edad desnudos en imágenes obscenas de incitación sexual.

Constituyen pues productos de pornografía infantil que conforme han definido algunas de las normas internacionales citadas y entiende el Tribunal Supremo, por todas S.T.S de 8-03-2006 Rec. 1373/2004 que con cita de la S.T.S 1342/03 (LA LEY JURIS.237/2004 ) dice "...aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el código Penal, lo cierto es que comporta, un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas". El T.S viene considerando pornográficas aquellas obras que pretenden la excitación libidinosa y en la que estén ausentes cualquier valor literario o artístico.

Ciertamente, en el presente caso, además de las numerosas imágenes de actos de pedofilia, también los desnudos de menores remitidos por el acusado constituyen la representación de groseras obscenidades tendentes a la excitación del instinto sexual.

El acusado efectuó varias remisiones de material pornográfico vía e-mail a su interlocutor y otra a un usuario del foro sexotabú, pero, en cualquier caso, un solo envío consuma ya el delito en la modalidad típica definida, ello sin perjuicio de que también el número de fotografías y vídeos de pornografía infantil en cuya posesión se encontraba y remitidos, constituya un fuerte indicio de su tenencia para aquellas fines de intercambio y/o difusión.

Así lo entiende la Sala porque para el significado de la voz , debemos buscar el paralelismo con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en relación con el delito de revelación de secretos (art. 197.3CP ).

Al igual que en éste último delito, también en el del art. 189 que analizamos, el bien jurídico está en el objeto sobre el que recae la acción (la libertad sexual del menor o incapaz utilizado para formar el material pornográfico en nuestro caso; o la protección del secreto en el de revelación), no en el receptor de dicho material de cuya protección, siendo estos menores o incapaces, se encarga el precedente artículo 186 del CP.

Consecuentemente la transcendencia está más en función de lo difundido que en el a quien se difunde y como sucede con el delito de revelación de secretos al equiparar los comportamientos de difundir, revelar y ceder, basta un solo acto para la consumación de la conducta.

En este sentido la S.T.S de 4-04-2001 Rec. 574/2001 establece con relación a aquél delito que ["..La acción típica consiste en divulgar los secretos de una persona entendida como la acción de comunicar por cualquier medio, sin que se requiera que se realice a una pluralidad de personas toda vez que la lesión al bien jurídico intimidad se produce con independencia del número de personas que tenga el conocimiento..]

En el delito de corrupción de menores el bien jurídico protegido recae en la libertad sexual del menor o incapaz entendida en el sentido de su derecho a la indemnidad e intangibilidad sexuales como dice la doctrina ( GONZÁLEZ -CUÉLLAR) pero afecta asimismo a sus derechos de intimidad y dignidad.

Como recoge la Exposición de Motivos de la ley 11/1999 [...."los bienes jurídicos en juego, (que) no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos"].

Ahora bien, que un solo acto de distribución sea suficiente para la comisión del tipo en dicha modalidad delictiva no conlleva que una pluralidad de los mismos dé lugar a otros tantos delitos o a la figura de la continuación delictiva del artículo 74 del C.P , porque en las voces facilitación a la difusión, distribuir va implícito ya en una sola acción, el riesgo de expansión penado.

No puede aceptarse la calificación alternativa B) del Ministerio Fiscal en cuanto considera una pluralidad de delitos, tantos como menores afectados por la misma razón de que en la descripción de las conductas típicas, el 189.1b protege el bien jurídico no en su consideración individual y subjetiva de cada niño como sucede con los delitos que pudieran concurrir de abusos y agresión sexual o cualesquier otro contra la integridad, cometidos sobre los menores utilizados para la formación del material.

Como dice la S.T.S de 20-09-2006 para un supuesto en que como en el presente no se enjuiciaba a quien se lucra con este tipo de productos pornográficos sino a quien como consumidor los difunde sin ningún lucro " ... Nos encontramos ante lo que se podría denominar delito solitario, con incidencia sobre el bien jurídico cuando este ya ha sido lesionado, por aquellos que corrompen a los menores en el proceso de elaboración del material..." y en el que (".. El legislador mantiene que el consumo de productos colgados en la red, induce, aunque sea remotamente a la lesión del bien jurídico protegido...").

La alternativa B de la calificación fiscal, amén de no ajustarse a la descripcion de los tipos que cita, tampoco se ajusta al principio de proporcionalidad de la pena, extrayendo unas consecuencias penológicas exacerbadas que como, dice la Sentencia del T.S. antes citada refiriéndose en ella al legislador, ("no guarda paridad con otras conductas más gravemente dañosas contenidas en el mismo artículo de la ley. ")

Hay que decir finalmente que la conducta de posesión de material pornográfico por la que también califica, art. 189.2 , en esa alternativa B) queda incluida ya en la modalidad que aplicamos, al formar parte de una progresión delictiva.

El dolo del acusado en la realización de dicha acción típica radica en el conocimiento que tenía de que se trataba de un material prohibido, de la ilicitud de conductas de su posesión e intercambio como él mismo ha reconocido en el acto del plenario.

TERCERO.- La defensa del acusado, alega la ilicitud de la prueba por su obtención vulnerando derechos fundamentales del acusado como son el del secreto de las comunicaciones del artículo 18 C.E y el derecho a su intimidad.

No existe en el presente caso tal vulneración.

Quien como el funcionario de policía, interlocutor en una o varias comunicaciones revela su contenido no infringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Como ya ha referido la S.T.C 114 de 29-XI-1984 al respecto del delito de revelación de secretos, ("lo sancionado es el empleo de artificios para la escucha, transmisión grabación o reproducción pero siempre sobre la base de que tales acciones impliquen una injerencia exterior, de tercero, en la comunicación de que se trate"); doctrina reiterada con posterioridad y así la Sentencia 34/1996 de 11 Mar. 1996, rec. 2314/1992 del mismo Tribunal, respecto al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones dice que (...pretende garantizar la «impenetrabilidad de la comunicación» por terceros con eficacia erga omnes, tanto para los ciudadanos de a pie como para los agentes de los poderes públicos y abstracción hecha de la «dimensión material del secreto»), añadiendo que (....Este derecho fundamental así configurado se erige en el bien jurídico protegido por los arts. 192 bis y 497 bis CP , erigiéndose en lo que dio en llamarse antijuridicidad material. Apenas incorporados a ese corpus iuris por la LO 7/1984 de 15 Oct., tuvimos ocasión de indicar que los antedichos tipos delictivos ponen el énfasis de la conducta ilícita en el verbo «interceptar», consistente en apoderarse del mensaje antes de que llegare a su destino o interrumpir una vía de comunicación. Por otra parte y desde su perspectiva instrumental, han de utilizarse «artificios para la escucha, grabación o reproducción» y, en cualquier caso, ha de producir «una injerencia exterior» de un tercero en la comunicación (TC S 114/198 4).)

Tampoco existe un deber legal de sigilo o reserva fuera de los casos que sanciona el artículo 199 del código penal , -secretos conocidos por razón del oficio o relaciones laborales y secreto profesional,- que no afectan a quien, funcionario de policía viene obligado a denunciar y perseguir la comisión de hechos delictivos que llegan a su conocimiento como sucedió en el presente caso.

A mayores, dos reflexiones conviene efectuar: 1.- que quien como el acusado decide confiar a otro aspectos de su intimidad o entablar incluso una relación de amistad-amor desconociendo la verdadera identidad de su interlocutor, como sucede en este tipo de relaciones por Internet, conoce o debe conocer sin duda el riesgo que asume también en cuanto a la indiscreción; del mismo modo que tampoco él manifestó al agente su verdadera identidad y circunstancias personales conocidas solo tras su detención. 2.- Que además la grabación y revelación de las conversaciones y correos tuvo lugar por el interlocutor-receptor en el curso de una investigación policial judicializada, con conocimiento, control y habilitación para actuar como agente encubierto al amparo del artículo 228 bis del CP , por el juez instructor, aunque por todo lo razonado, dicha autorización no resultara a la postre necesaria dado el curso de la investigación.

Invoca asimismo la defensa la inexistencia de delito por tratarse de un "delito provocado" dado que el acusado bajaba de la red dicho material y lo remitía al agente por correo electrónico porque éste se lo solicitaba.

También esta línea de defensa está abocada al fracaso. Cuando el funcionario de la Guardia Civil buscó al nick " Pelos " en el canal de IRC había tenido ya conocimiento de que éste remitiera material pornográfico a otro usuario. Cuando el día 27 de octubre del 2005 entabló conversación con el referido " Pelos " éste le remitió el material pornográfico que se describe en los hechos probados. Es decir, el agente interviene para el descubrimiento de un delito que se estaba cometiendo. La acción típica y dolo del sujeto activo ya había surgido, era anterior a su intervención. Los posteriores envíos del acusado aun cuando fueran "sugeridos" por el agente en el curso de la investigación no constituyen delito provocado, porque como reiteradamente tiene dicho el Tribunal Supremo, por todas Sentencia de Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 19 Feb. 2003, rec. 2289/2001 [..." no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse , que tiene lugar cuando la actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace espontáneamente (véanse, entre otras muchas SSTS 8jul.1994, 2 Oct. 1994, 14 feb y 30 Dic 1995, 21 Ene 1997, 9 Dic. 1998, 3 Feb y 16 Abr. 1999 ) ].

CUARTO.- Breve consideración procede hacer respecto a la competencia objetiva de este Tribunal para enjuiciar los hechos.

Sobre la competencia de la jurisdicción española, no cabe duda. La jurisdicción universal para la persecución de este tipo de delito, viene expresamente recogida en el artículo 23.4 de la L.O .P.J. en línea con las normativas adoptadas por la Comunidad Internacional, algunas de ellas ya referidas.

La competencia objetiva de esta Audiencia Provincial, en detrimento de la Audiencia Nacional, viene atribuida tanto por el criterio de la Ubicuidad aprobado en pleno de la Sala Segunda del TS celebrado el 3 de marzo del 2005 (Jur 2005, 73172) en los términos siguientes: «El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa»; como porque la forma de distribución aquí realizada, a través de los correos electrónicos remitidos a un interlocutor que recibía los archivos en esta Provincia como si de correspondencia por carta se tratara, guarda paralelismo a efectos de determinar el lugar de comisión del delito con los supuestos de injurias o calumnias postales, para los cuales el TS viene considerando que el delito no puede entenderse consumado hasta que se produce esa recepción (SSTS 17-04-1890, 4-07-1942 y ATS 2-03-1970 ).

Respecto a la pena a imponer, el subtipo agravado que concurre en este caso por haberse utilizado a menores de 13 años en la realización de dicho material y por el carácter particularmente degradante y vejatorio de algunas de las imágenes remitidas, (art. 189.3 a y b) sanciona los hechos con pena de 4 a 8 años de prisión.

No concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendidas las propias del caso, así como las de su autor; fundamentalmente el tipo de conducta realizada en un contexto de consumo de dichos productos, que no puede equipararse a la de quienes bajo el mismo precepto produzcan, vendan o difundan para lucrarse con ellos, se estima ajustado al reproche de culpabilidad de acuerdo con el artículo 65 del CP la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Procede asimismo el decomiso del ordenador intervenido como instrumento del delito y de todo el material pornográfico incautado objeto del mismo, procediendo respecto a éste a su destrucción.

QUINTO.- Se imponen al condenado las costas del proceso (art. 123 CP)

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Raúl , como autor responsable de un delito de corrupción de menores del artículo 189.3 a ) y b) en relación con el artículo 189.1 b) del C.P , consistente en la distribución y facilitación a la difusión de material pornográfico para cuya producción se han utilizado menores de edad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Se acuerda el decomiso del ordenador y material pornográfico intervenido procediendo respecto a éste último a su destrucción.

Abónese para el cumplimiento de la pena el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa.

Se imponen al condenado las costas del proceso.

Notifíquese la presente resolución al/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.