Sentencia Penal Nº 30/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 59/2005 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

Sumario nº 1/2005

Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba

Rollo de Sala nº 59/2005

PILAR DE PRADA BENGOA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 30/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

MAGISTRADAS )

Dª PILAR DE PRADA BENGOA )

Dª MªJOSEFA SANTAMARIA SANTIGOSA )

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN )

)

En Madrid a tres de abril de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el sumario nº 1/05, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra los procesados, Federico , con pasaporte marroquí NUM000 , nacido el día 20/08/1979, en Marruecos, hijo de Rahma y Mohamed, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y libertad provisional por la presente causa; y David , con NIE NUM001 , nacido el 03/12/1974, en Marruecos, hijo de Massaoud y Majouba, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y dichos procesados, representados por la Procuradora Dª. Gema Muñoz Minaya, y el Procurador D. Virgilio Navarro Cerrillo, y defendidos por el Letrado Don Gerardo Martín Morales y la Letrada Dª. Paloma García Sánchez, respectivamente; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.4ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor a los procesados (art. 28 C.P .), sin con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó la imposición de la pena de 11 años de prisión, y multa de 1.600 euros, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, aplicación de los dispuesto en los arts. 54 y 55 CP . , y pago de costas por partes iguales. Comiso de la cocaína, dinero y los demás objetos hallados y clausura del establecimiento "Locutorio PAX", en aplicación del art. 129 CP .

SEGUNDO.-La defensa del procesado, David , consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó su absolución.

Alternativamente, mostró conformidad con el escrito de acusación en que se aprehendió la cocaína en una zona aislada al público reservada para los trabajadores por lo que procedería aplicar el tipo básico del art. 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 CP por drogadicción, por lo que la pena sería de 3 años de prisión y multa de 405, 27 euros.

TERCERO.- La defensa del procesado, Federico , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

El procesado, David , con NIE NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 1 de diciembre de 2004 era titular y explotaba el establecimiento comercial Locutorio PAX, sito en la calle San José esquina con la calle Pardo de Santillana, del barrio "El Gorronal", de Collado Villalba (Madrid).

Sobre las 10,15 horas del referido día, Agentes de la Guardia Civil procedieron realizar una inspección administrativa en dicho establecimiento, en el que estaba al frente del mismo, como encargado, el procesado Federico , con pasaporte marroquí NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales; quien al recabarle aquellos que exhibiera la documentación del establecimiento, con el fin de mostrársela les condujo a una dependencia aislada al público y reservada en la que creía que David la guardaba. Lugar en el que en una caja de madera abierta había documentación de diversas personas y encima de la misma se veía un trozo de bolsa de plástico que contenía cuatro trozos de bolsas también de plástico con una sustancia, que resultó ser cocaína, razón por la cual los referidos agentes procedieron a cachear a Federico , encontrándole en uno de los bolsillos una bolsita de plástico que contenía una sustancia, que resultó ser cocaína, y en otro, 440 euros, producto de la recaudación del local.

Los Agentes de la Guardia Civil referidos también encontraron en la parte trasera del mostrador de la entrada del local, dentro de una cajita, un colgante de oro en cuyo reverso figuraba "Sandra 2-6-96", una pulsera con colgante de oro con la figura de un toro y un anillo de oro con la inscripción MJOSE 13-9-03.

No se ha acreditado cumplidamente que la cocaína aprehendida tuviera un destino distinto del propio consumo, de Federico , la bolsita ocupada al mismo, y de David , la cocaína de la caja de madera mencionada, con un peso total ambas de 5,71 gramos y una pureza de 89,80%, valorada en 405,27 euros. Tampoco se ha acreditado que las joyas y la documentación referidas hubieran sido entregadas en pago de droga o depositadas como garantía del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.4ª del Código Penal por el que se ha vertido acusación; acusación en la que se imputa a los procesados -de acuerdo con los hechos objeto de la misma- venir dedicándose en el Locutorio Pax, regentado por David , en el que trabajaba como encargado Federico , "a la entrega de cocaína a terceros a cambio de dinero, encargándose ambos procesados indistintamente a proporcionar la droga a los clientes".

El atestado ratificado en el acto del juicio por los Agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la inspección administrativa del locutorio y la ocupación de las cinco bolsitas de cocaína a las que alude el factum no permite sustentar que dicha sustancia estuviera destinada al tráfico.

a) Ello ya que no existía ninguna investigación previa que permitiera inferir sospechas de que en el Locutorio Pax se traficara con droga sino unas quejas vecinales genéricas sobre la existencia de "trapicheo" de droga -venta a pequeña escala- en el "Gorronal", barrio en el que están enclavados un cierto número de locutorios regentados en su mayor parte por extranjeros; quejas que motivaron que se marcaran unas directrices por la Delegación del Gobierno que fueron las que dieron lugar, entre otras, a la inspección administrativa llevada a cabo en el locutorio PAX -local que incumplía toda la normativa vigente a tenor del acta que se extendió al efecto- (fols. 58 a 60).

b) La cuantía de la cocaína aprehendida -Informe del Laboratorio de Estupefacientes obrante en los folios 141 y ss- está dentro de la que la jurisprudencia considera como de susceptible de inferir que pudiera destinarse al autoconsumo -que Federico ha acreditado, a tenor del informe del SAJIAD obrante en los fols. 136 y 137 del Rollo de Sala; refiriendo éste desde sus primeras declaraciones que David también era consumidor de cocaína. Ascendiendo el total aprehendido a 5,15 grms de cocaína pura, el Tribunal Supremo ha fijado el consumo medio diario en un gramo y medio, para cubrir un consumo de cinco días, lo que fue aceptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 , conforme el criterio del Instituto Nacional de Toxicología (SSTS 1143/1995, de 15 de diciembre,1778/2000, de 21 de noviembre, 281/2003, de 1 de octubre y603/2007, de 25 de junio ).

Sin que resulte significativo de tráfico que los Agentes de Guardia Civil declararan que al haber percibido como Federico tras el mostrador del local efectuó un movimiento sospechoso, descubrieron polvo de cocaína encima de un envoltorio de CD; dado que no se ha analizado nada al respecto, además de que abundaría en la existencia de consumo de dicha sustancia por parte del procesado referido. Tampoco permite inferir el tráfico que Federico les condujera directamente hasta el lugar en que creía que David tenía la documentación del establecimiento, y con ello, al cuarto anejo o auxiliar en que se encontró la droga, que puede verse en las fotografías y croquis adjunto al escrito de defensa; sino al contrario, puesto que si Federico hubiera conocido la existencia de dicha sustancia se hubiera mostrado remiso a conducirles a dicho lugar y hubiera sido él quien les entregara directamente la documentación que recababan para efectuar la inspección.

c) No se aprehendió en el locutorio ni en el cuarto interior referido ningún instrumento u efecto de los usualmente utilizados para el pesaje, la adulteración o la distribución de la droga. Tampoco hubo una investigación concreta previa o simultánea a los hechos sobre actos de tráfico en el local o en las inmediaciones del mismo, por lo que no se puede concluir que los 440 euros ocupados a Federico sean producto del tráfico de droga sino, como refieren en ambos procesados, de la recaudación del día anterior que éste tenía que entregar a su jefe.

Y en cuanto a que en el interior de una cajita de la parte trasera del mostrador de la entrada encontraran los Agentes de la Guardia Civil un colgante de oro en cuyo reverso figuraba "Sandra 2-6-96", una pulsera con colgante de oro con la figura de un toro y un anillo de oro con la inscripción MJOSE 13-9-03; tampoco se puede concluir que sean producto del tráfico y no como se aduce, que alguna hubiera sido perdida en el local y otras entregadas en pago del adeudo de los servicios que prestaba el mismo.

d) Merece especial mención, por su mayor relevancia, la documentación de distintas personas que se ocupó en la caja de madera que hacía de embalaje, encima de la cual, se encontró el trozo de bolsa de plástico que contenía otros cuatro trozos de bolsas de plástico con la cocaína mencionada. El hallazgo de dicha documentación dio lugar a sospechar que pudiera haber sido entregada como fianza del pago de droga y se hicieran averiguaciones sobre las personas a las que pertenecían; Carlos José , de quien se ocupó el documento de identidad, permiso de conducir y tarjeta y cartilla de la seguridad social, Rosendo , del que se aprehendió un permiso de conducir y una tarjeta de crédito y a María , el documento de la afiliación a la seguridad social.

Rosendo testificó que iba al locutorio a hacer llamadas internacionales, que no lleva cartera, la documentación la lleva suelta y no se dio cuenta de que perdió el permiso de conducir porque utiliza el DNI; especificando en el juicio, que conocía a David porque tenía un locutorio, que no le vendió droga nunca y no conoce al otro acusado. A su vez, María refirió en dicho acto que iba a ese locutorio a realizar copias y que ella no compró droga en el mismo.

En cuanto a Carlos José , en cuyas declaraciones se sustentó de modo primordial la acusación, puesto que dicha persona afirmó en el atestado que compraba cocaína a David y que le entregó la documentación -como fianza- cuando no tenía dinero para pagar la cocaína y que cuando se lo pagaba éste se la devolvía; que se la vendía David o alguno de los que tenía trabajando en el locutorio para él, que no le ha pagado nunca con joyas sino siempre con dinero y que guardaba la sustancia estupefaciente detrás de una viga en el cuarto de atrás del locutorio.

Testigo que ratificó dicha declaración el día 25-4-05, ante el Juez de Instrucción, en la que refirió que adquiría la cocaína una vez a la semana a una persona de origen marroquí a la que apodan David que tiene un locutorio en la calle San José de Collado Villalba. La compraba siempre en el locutorio. Preguntado por la defensa porqué decía que allí había una viga si no la hay, contestó que era porque estaba detrás de un armario empotrado y en un lateral había como una viga pues estaba pintado de marrón y que creyó que era esto. Dicho testigo no mantuvo tales afirmaciones en el juicio oral en el que, refirió, que el acusado David no le ha vendido a él droga nunca, que quien le vendía era un tal Abel; que iba al locutorio del acusado y desde allí llamaba por teléfono, que el acusado le prestaba dinero ya que él no tenía y como garantía dejaba al acusado David su documentación.

Dicha declaración sin la ocupación de droga en cuantía suficiente para inferir que estuviera destinada al tráfico ni que existiera una investigación sobre la venta de drogas en el locutorio ni que se ocuparan en el mismo algunos de los efectos a los que alude la jurisprudencia como indicios usuales que permiten sustentar dicho tráfico -la cantidad, pureza, variedad de la droga, el lugar en que se descubra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para elaboración o comercialización, etc.-; no reúne los presupuestos necesarios para permitir sustentar por si sola la condena. Además, de que hubiera requerido que la declaración del testigo referido permitiera un análisis positivo de la credibilidad y fiabilidad de su testimonio de acuerdo con los parámetros marcados por la jurisprudencia, a los que no se ajustan las declaraciones prestadas por dicho testigo.

Estas reglas orientativas y producto de máximas de experiencia común, han sido establecidas por el Tribunal Supremo (entre otras muchas, en las sentencias de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, 29 de diciembre de 1997, 23 de marzo de 1999, y 28 de octubre de 2000 ) en las que viene afirmando, de modo constante, que para fundamentar una sentencia condenatoria es necesario que el Juzgador valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: Las declaraciones del testigo han de resultar creíbles y verosímiles, lo que tradicionalmente se analiza a través de la ausencia de incredibilidad subjetiva -que suele venir derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de móviles espurios, entre los que destacan los de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o cualesquiera otros de índole parecida que arrojen sobre el Juzgador una duda razonable sobre la veracidad de los hechos relatados por la víctima-; credibilidad afectada que en el presente caso por las manifestaciones efectuadas por David el 21-3-05 en las que refirió haber terminado mal con Carlos José porque le debía dinero.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio requiere valorar tanto si lo sucedido es verosímil en si mismo, es decir, en el sentido de posible, como si existen "corroboraciones periféricas" de carácter objetivo que avalen la veracidad de lo manifestado. Corroboración inexistente en el presente caso en el que el testigo aludió a que la droga estaba detrás de una viga que no se ha acreditado que exista en el local de autos.

Las declaraciones del testigo deben ser también coherentes en el tiempo, persistentes en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones; presupuesto que tampoco concurre en el caso examinado en el que Carlos José en el juicio oral no ha mantenido sus anteriores manifestaciones respecto de David .

Por lo que al no reunir la testifical referida los requisitos precedentes examinados y no haberse vertido un sustrato probatorio de suficiente entidad incriminatoria para permitir sustentar la condena, procede acordar la libre absolución de los procesados. Debiéndose añadir, que los hechos en ningún caso hubieran podido ser subsumibles en el art. 369.1.4ª del Código Penal , ya que la ocupación de droga en una dependencia del bar o incluso en el propio bar, como lugar en que se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SSTS 19-12-1997, 15-12-1999, 5-4-2001 y 8-4-2003 ).

SEGUNDO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta, artículo 123 del Código Penal . "No se impondrán nunca las costas a los procesados que resultaren absueltos", artículo 240,2º, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados, David y Federico , ya circunstanciados, del delito contra la salud pública por el que se ha vertido acusación, dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, sus piezas separadas y Rollo de Sala. Declarando de oficio todas las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.