Sentencia Penal Nº 30/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 41/2006 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

ROLLO nº 41/2006

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 1605/1994

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba.

S E N T E N C I A Nº 30/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

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En Madrid, a ocho de abril de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 41/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba (Madrid), seguida, por los supuestos delitos de Prevaricación, Fraude, Tráfico de Influencias e Infidelidad en la custodia de documentos, contra Jaime , con D.N.I. nº NUM000 , vecino de la localidad de Galapagar (Madrid), sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto y defendido por la Letrada Doña Marta Galdis Candela, contra Sergio , con D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en la localidad de Galapagar (Madrid), sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Begoña Lluva Rivera y defendido por la Letrada Doña Inmaculada Torregrosa Ramón, contra Luis Enrique , con D.N.I. nº NUM002 , con domicilio en la localidad de Galapagar (Madrid), sin antecedente penales, representado por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto y defendido por la Letrada Doña Marta Galdis Candela y contra Ángel , con D.N.I. nº NUM003 , con domicilio en la localidad de Galapagar (Madrid), sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto y defendido por la Letrada Doña Marta Galdis Candela. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Jesús , Plácido , Jose Ignacio , Luis Manuel y Irene , representados por el Procurador Don José María Muñoz Ariza y defendidos por el Letrado Don Juan Carlos González del Olmo.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de tráfico de influencias, previsto y penado en el artículo 404 bis a) del Código Penal , como un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal , ambos delitos en concurso medial previsto en el artículo 71 del Código Penal , y como un delito de infidelidad en la custodia de documentos, previsto y penado en el artículo 364.2 y último párrafo, del Código Penal , preceptos todos ellos previstos en el Código Penal de 1973 aplicable al presente caso por constituir la Ley penal más favorable, reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados Sergio Y Jaime , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al acusado Sergio por el delito de tráfico de influencias en concurso con el delito de prevaricación de la pena de arresto de 11 fines de semana a sustituir cada arresto fin de semana por 4 cuotas de multa en cuantía de 15 euros, inhabilitación especial para cargo o empleo público durante 9 años y 1 día y multa 100.000,- pesetas (601,01 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días, para el acusado Jaime por el delito de prevaricación solicitó la imposición de la pena de 6 años y 1 día de inhabilitación para empleo o cargo público y por el delito de infidelidad en la custodia de documentos solicitó la imposición de la pena de 1 año de prisión, 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, multa de 150.000,-pesetas (901,52 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 día de prisión, y a ambos acusados al pago por mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite califico los hechos procesales como constitutivos de los delitos de tráfico de influencias, previsto y penado en el artículo 404 bis a) del Código Penal , de prevaricación, previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal , de fraude, previsto y penado en el artículo 401 del Código Penal , delitos estos en concurso medial, y de infidelidad en la custodia de documentos, previsto y penado en el artículo 364.2 y último párrafo del Código Penal , preceptos todos ellos previstos en el Código Penal de 1973 aplicable al caso de autos por constituir la ley penal más favorable, reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, al acusado Jaime del delito continuado de prevaricación para el que solicitó la imposición de la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, del delito de fraude para el que solicitó la imposición de la pena de 8 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público y multa de 100.000,- pesetas (601,01 euros) y del delito de infidelidad en la custodia de documentos para el que solicitó la imposición de 2 años y 4 meses de prisión menor, ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de 200.000,-pesetas (1.202,02 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de prisión en caso de impago, al acusado Luis Enrique por el delito continuado de prevaricación para el que solicitó la imposición de la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el delito de fraude para el que solicitó la imposición de la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de 100.000,- pesetas (601,01euros), con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, al acusado Ángel por el delito continuado de prevaricación para el que solicitó la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el delito de fraude para el que solicitó la imposición de la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de 100.000,- pesetas (601,01 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, y al acusado Sergio por el delito de tráfico de influencias para el que solicitó la imposición de la pena de 6 meses de arresto mayor, 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de 930.320.- pesetas (5.591,34 euros), por el delito continuado de prevaricación para el que solicitó la imposición de la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y por el delito de fraude para el que solicitó la imposición de la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de 100.000,- pesetas (601,01 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, y a todos ellos al pago por cuotas de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa de los acusados Sres. Jaime , Luis Enrique y Ángel , en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- la defensa del acusado Sr. Sergio , en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

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En el año 1988 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar otorgó a Encarna licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela H-8, sita en la Avda. Toscana, nº 64, de la Urbanización Parquelagos de dicha localidad, autorizando dicha Corporación Municipal el día 8 de mayo de 1989 el cambio de titularidad de dicha licencia de obras a favor del acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ostentaba el cargo de Interventor General de la mencionada Corporación.

Con fecha 18 de diciembre de 1991 el acusado Sergio , una vez concluidas las obras en la parcela de su propiedad, solicitó la concesión de la licencia de primera ocupación, solicitud que dio lugar a la incoación, por decreto del Alcalde, el acusado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, del correspondiente expediente administrativo, recabándose el informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento sobre la procedencia o no de la concesión de

tal licencia de primera ocupación. En fecha 13 de mayo de 1992 el aparejador municipal, Simón , emitió un informe desfavorable al haberse efectuado obras no amparadas por la licencia concedida, por lo que debía solicitarse nueva licencia que amparase tales excesos, acompañada del correspondiente proyecto y presupuesto a fin de legalizarlas.

El informe emitido por el aparejador municipal se incluyó en el expediente administrativo incoado al efecto y que como tal fue remitido a la Secretaría General del Ayuntamiento de Galapagar y no recibió impulso procesal alguno quedando paralizado su trámite de forma que no fue requerido el acusado Sergio para la subsanación de los defectos que impedían la concesión de la licencia de primera ocupación que finalmente obtuvo por silencio administrativo, no constando que dicho expediente fuera entregado al Alcalde, que en ese tiempo era el acusado Jaime , ni que este lo retuviera con fines ilícitos o no lo hubiera devuelto, ni que ocultase o sustrajese documentos pertenecientes a dicho expediente.

El acusado Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el periodo de tiempo antes mencionado desempeñaba el caro de Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Galapagar, formaba parte de su Comisión de Gobierno y actuaba como instructor en los expedientes que por infracción urbanística se incoaban e instruían.

El acusado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeña el cargo de Concejal Delegado de Obras y Servicios del Ayuntamiento y formaba como tal de su Comisión de gobierno, teniendo competencias en materia de obras públicas y servicios comunes.

Fundamentos

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PRIMERO.- Procede resolver como cuestión previa la solicitud efectuada por las defensas de los acusados que entienden de aplicación el instituto de la prescripción del delito al haberse formulado la querella en fecha 1 de octubre de 1994, teniendo fecha de entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Collado Villalba el día 11 de noviembre de 1994 , y no haberse dirigido el procedimiento contra los acusados Sres. Jaime y Luis Enrique hasta septiembre de 2000, en que se les tomó declaración como imputados, declaración que en tal condición prestó el Sr. Sergio en diciembre de 2000 y en mayo de 2001 el Sr. Ángel , habiéndose de esta forma completado el plazo de prescripción previsto en el artículo 113 del Código Penal de 1973 , aplicable al caso de autos por ser la Ley penal más favorable, a los delitos imputados a los acusados.

El Tribunal Constitucional en Sta. 157/90 declara que, con carácter general, la institución de la prescripción tiene su justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica (Art. 9.3 de la Constitución) complementándose en el ámbito penal con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución), además de las finalidades de reeducación y reinserción social cuando recae sobre presuntos ilícitos sancionados con penas privativas de libertad (art. 25.2 de la Constitución) implicando, en definitiva, la renuncia del estado, en cuanto titular de ius puniendi, al ejercicio de su derecho a sancionar.

La institución de la prescripción, cuya naturaleza jurídica ha sido discutida por la doctrina, constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de la comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste, durante el periodo de tiempo legalmente establecido, que varia en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos, como expresa el vigente artículo 131 de dicho cuerpo legal que viene a reproducir lo establecido en el anterior artículo 113 del mismo texto legal, y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ahí que la jurisprudencia reconozca a este instituto una naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, cuando se manifieste con claridad los requisitos que le definen y condicionan (Sta. del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1988 y 22 de septiembre de 1995 , entre otras).

El plazo de prescripción de los delitos se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, tal como establece el vigente artículo 132.2 del Código Penal y el artículo 114 del anterior texto legal, y, tratándose de supuestos de paralización del mismo, cuándo el órgano jurisdiccional dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento, que revelen que la investigación avanza, pues no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción (Sta. del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1998 , entre otras). Declara el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 5 de febrero de 2003 que si en la denuncia o querella con que puede iniciarse el proceso penal, aparecen datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente "...hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de la interrupción...", de forma que interrumpen el plazo de la prescripción las decisiones judiciales que constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos, esto es la Ley exige actos procesales dirigidos contra el culpable de manera concreta e individualizada (Sta. del Tribunal Supremo de fecha 20 de mayo de 1994 )

En el presente caso por los hechos ocurridos entre 1992 Y 1993 se formulo querella en fecha 1 de octubre de 1994, que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción en fecha 11 de noviembre de 1994 , querella esta en la que aparecían perfectamente identificadas las personas contra las que se dirigía la misma, imputándolas de forma concreta e individualizada determinados comportamientos, comportamientos que dicha querella calificaba como delictivos.

Por auto de fecha 15 de marzo de 1995, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba (Madrid) admitía a trámite la querella formulada y acordaba la practica de diversas pruebas de carácter documental con contenido instructorio sustancial, pues se solicitaba al Ayuntamiento de Galapagar la remisión del expediente administrativo a que se refería la querella. Con fecha 11 de junio de 1996 el Juzgado dictó auto por el que acordaba el Sobreseimiento Provisional de la causa, resolución que fue objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto tanto por el Ministerio Fiscal como por los querellantes. Recurso de reforma que fue desestimado por el Juzgado por auto de fecha 27 de enero de 1997 que, a su vez, admitía a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente. En fecha 16 de junio de 2000 la Sección Primera de esta Audiencia Provincial resolvió el recurso de apelación estimando el mismo y ordenando al Juzgado la práctica de las diligencias señaladas por dicha Sección, resolución que ponía de relieve la irregular tramitación de la causa y el "injustificable" retraso sufrido en la misma.

Por Providencia de fecha 17 de julio de 2000 se acordó la practica de tales diligencias, citándose a los querellados a fin de prestar declaración en calidad de imputados y a presencia judicial, y así el Sr. Jaime prestó tal declaración en fecha 11 de septiembre de 2000 (folios 116 y siguientes de la causa), el Sr. Luis Enrique prestó tal declaración el mismo día (folios 120 y siguientes de la causa), el Sr. Sergio prestó declaración en calidad de imputado a presencia judicial y con intervención de todas las partes procesales personadas el día 28 de diciembre de 2000 (folios 181 y siguientes de la causa) y la misma diligencia fue practicada con el Sr. Ángel en fecha 7 de mayo de 2001 (folios 215 de la causa).

Lo relatado acredita que, como dice la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en su resolución de fecha 11 de septiembre de 2002 , los supuestos responsables de los hechos denunciados estaban perfectamente identificados y además se estuvieron practicando diligencias de instrucción de contenido sustancial hasta el día 11 de junio de 1996 en que se produce una paralización de la causa hasta la resolución dictada por la mencionada Sección Primera de esta Audiencia Provincial en fecha 16 de junio de 2000 que se reanudó tal instrucción, habiéndose personado los acusados en el 2000, por lo que en dichas fechas aun no había transcurrido el plazo previsto en el artículo 113 del Código Penal de 1973 para entender completada la prescripción de los delitos imputados.

El artículo 113 del Código Penal de 1973 establecía que prescribirán a los 5 años los delitos respecto de los cuales la ley "... señalaré cualquier otra pena..." -esto es pena de hasta 6 años de prisión, pues el mismo precepto señala como plazo de prescripción el de 10 años cuando la ley señale al delito pena que "exceda" de seis años-, pues bien el Código Penal de 1973 , aplicable al caso de autos como ley penal mas favorable, no castigaba ninguno de los delitos que se imputan a los acusados con pena superior a 6 años de prisión, por lo que, no cabe apreciar la prescripción alegada al no haber transcurrido el tiempo señalado en la Ley para estimar completada la misma, procede pues desestimar la cuestión previa planteada por las Letradas de la defensa, sin que ello suponga se ha producido una vulneración a la tutela judicial efectiva ni al ejercicio de defensa ni al de igualdad de armas pues como ya se ha dicho los acusados se han personado en el procedimiento y han podido y de hecho han solicitado la practica de cuantas diligencias de investigación han estimado pertinentes para el ejercicio de su derecho de defensa.

SEGUNDO.- La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sta. se 20 de julio de 1998 , entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, "válida" por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, "lícita", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y "suficiente", en el sentido no sólo de que se hayan utilizado "medios" de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia 150/1989, de fecha 25 de septiembre , indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

Pues bien a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación de los acusados como autores de los delitos que les imputan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

Y así de los hechos que se declaran probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm .) no ha resultado acreditada la existencia de un delito de tráfico de influencias, previsto y penado en el artículo 404 bis a) del Código Penal de 1973 aplicable como ley penal más favorable al caso de autos, que la acusación pública y privada imputan al acusado Sergio , pues no pueden considerarse como acreditados los hechos que por dichas acusaciones imputan al referido acusado al que atribuyen la acción típica de "influir", prevaliéndose de su cargo de Interventor General del Ayuntamiento de Galapagar y por tanto en su condición de funcionario público, y con el propósito claro y contundente de conseguir directamente un beneficio económico, representado por el impago de las tasas a que venía obligado de conformidad con la ordenanza fiscal reguladora de la licencias de obras y de primera ocupación de una vivienda, en el Alcalde de dicho Ayuntamiento, el también acusado Jaime , dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara de forma reiterada que requisitos del tipo delictivo que se imputa al acusado además de la condición de funcionario público del autor y del destinatario de las influencias y de la finalidad de obtención de un beneficio económico, propio o de tercero, es la concurrencia de un acto concluyente, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que la resolución o actuación sea debida a la presión ejercida (Stas. del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001 y de 5 de abril de 2002 , entre otras), actos estos de influir y de prevalimiento que en ningún caso deben ser confundidos con la mera recomendación, insinuación o sugerencia sutil o difusa, a la que la propia jurisprudencia (Sta. del T.S. de 20 de marzo de 1998 , entre otras) ha negado virtualidad para integrar este ilícito penal, ya que dichas pruebas no han resultado suficientes para acreditar la conducta típica imputada y enervar en definitiva la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, y ello no solo porque este niega rotundamente, ratificando y manteniendo así las declaraciones prestadas a presencia judicial a lo largo de todo el procedimiento, que en su condición de Interventor General del Ayuntamiento de Galapagar, tratará de influir en el Alcalde, Teniente de Alcalde o Concejales de dicho Ayuntamiento, con la finalidad de le fuera concedida la licencia de primera ocupación de su vivienda, pese al informe desfavorable emitido por los técnicos del Ayuntamiento y sin abonar las tasas legales exigidas al efecto por las ordenanzas municipales, sino también por la declaración prestada en el acto del juicio oral por los demás acusados y por los otros testigos que depusieron en dicho acto.

Declara el acusado Sergio en el acto del juicio oral que desconocía el informe emitido por el técnico del Ayuntamiento, Sr. Simón , ya que en ningún momento se le dio traslado del mismo, ignora si en virtud de tal informe se instruyó algún expediente administrativo, ni quien fuera la autoridad o funcionario encargado del impulso o tramitación del mismo, por ello, manifiesta que "poco va influir" si "no tiene conocimiento de que hay un informe y ni una paralización", "no tenía problema alguno". Declara que en cualquier caso dado que la licencia que amparaba las obras realizadas en su vivienda le fue concedida en 1988, de conformidad con las ordenanzas municipales vigentes en ese momento, no era preciso solicitar la licencia de primera ocupación de la vivienda, ya que dichas ordenanzas comienzan a regir a partir de enero de 1990 y así le consta porque el Secretario General del Ayuntamiento había emitido respecto de viviendas que se encontraban en la misma situación que la suya, certificado en el que hacía constar que las mismas no estaban sujetas a licencia de primera ocupación (folio 410 de la causa), hecho este reconocido por el testigo Sr. Hugo , Secretario General del Ayuntamiento de Galapagar en aquella época, en la declaración que prestó en el acto del juicio oral. No obstante, declara el acusado, en el año 1991 solicitó la licencia de primera ocupación de su vivienda, necesaria para la contratación de suministros de agua, energía eléctrica (folio 158 de las actuaciones), emitiendo el Secretario General del Ayuntamiento, Sr. Hugo , el 8 de mayo de 1992 un informe en el que se hacía constar que dicha licencia de primera ocupación se hallaba en tramitación (folio 186 de las actuaciones), sin que conste en autos resolución administrativa

alguna dictada respecto de tal solicitud, pero es más en autos no consta ni siquiera copia del expediente que debía tramitarse al efecto, pues si bien a los folios 45 y 46 de las actuaciones consta informes emitidos por el Técnico Municipal encargado de supervisión del cumplimiento de los requisitos para dicha concesión, no obstante consta en la causa a los folios 155 y 156, informes del Secretario General del Ayuntamiento, Sr. Hugo , en los que se manifiesta que no "aparece tramitado ningún expediente de legalización de obras...... consecuentemente no existe ningún acuerdo de la Comisión de Gobierno que trate de aquella legalización...". Lo que desde luego no consta en autos ni resulta acreditado en el acto del juicio oral por prueba alguna es que el acusado fuera requerido para la realización de actividad alguna que permitiera la concesión de la licencia de primera ocupación que solicitaba, sin que resulte acreditado que tal omisión se debiera a la presión o al influjo por prevalimiento ejercitada por el acusado sobre el resto de los acusados, para de esta forma obtener el beneficio antes dicho.

Los acusados Sres. Ángel y Luis Enrique declaran en el acto del juicio oral que ignoraban todo los relacionado con la licencia de primera ocupación solicitado por el acusado Sr. Sergio , ya que dicho asunto nunca fue objeto de debate en la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, careciendo dichos acusados de competencia en temas urbanísticos, pues la competencia del Sr. Jesús abarcaba las denominadas obras públicas -iluminación de calles, arreglo de baches en la vía pública, etc.- , y el Sr. Luis Enrique declara que como miembro de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento nunca conocía de la referida licencia de primera ocupación pues la misma no tenía competencia alguna al efecto, si bien el Secretario General del Ayuntamiento, Sr. Hugo , le emitió un certificado en el que hacía constar que su vivienda al estar amparada por una licencia de obra anterior a 1989, no requería de licencia de primera ocupación (folio 410 de las actuaciones).

El acusado Sr. Jaime , declara en el acto del juicio oral que como Alcalde del Ayuntamiento de Galapagar conocía al acusado Sr. Sergio ya que este desempeñaba el cargo de Interventor General del mismo, manteniendo con él únicamente relaciones profesionales y no de amistad o cualquier otra. Manifiesta que supo del expediente incoado con motivo de la solicitud de licencia de primera ocupación realizada por el acusado Sr. Sergio ya que al igual que los todos los demás expedientes incoados en esta materia requiere el Decreto de iniciación del mismo, decreto que redacta el Secretario del Ayuntamiento, que él firma y una vez incoado el expediente, el trámite habitual es que dicho expediente pase a los servicios técnicos del Ayuntamiento para que emitan el correspondiente informe, limitándose su actuación en el expediente a esa firma inicial y a la firma final del decreto de primera ocupación, que realizaba una vez que el Secretario del Ayuntamiento consideraba que el expediente estaba finalizado por haberse cumplimentado en todos sus trámites, no interviniendo en todo este proceso ni la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, ni el Teniente de Alcalde, ni ningún concejal.

Declara el acusado Sr. Jaime que no conoció ninguno de los dos informes emitidos por el aparejador del Ayuntamiento Sr. Simón y que figuran a los folios 45 y 46 de las actuaciones, pues como ha dicho con anterioridad era el Secretario y los Servicios Técnicos los encargados de la tramitación del expediente, de forma que cuando estos último detectaban desajustes entre lo realizado y lo permitido emitían su informe en tal sentido (folio 371 de las actuaciones) y el Secretario del Ayuntamiento comunicaba mediante oficio al particular dicho informe (folio 372 de las actuaciones) a fin de que este procediese conforme se indicaba en el mismo, tras lo cual y una vez finalizado correctamente el expediente intervenía el declarante firmando el Decreto, redactado por el Secretario, al que antes ha aludido. Ignora que ocurrió con el expediente objeto de autos pues el Secretario no se lo entregó en ningún momento para la firma del decreto de primera ocupación. En ningún caso, manifiesta el acusado, el Sr. Sergio se digirió a él para interesarse por tal expediente, ni le requirió la realización de una actuación determinada ni siquiera le hizo sugerencia alguna al respecto, en cualquier caso como ya ha declarado él ignoraba los informes desfavorables emitidos por el Sr. Simón , sobre todo teniendo en cuanta que el último de ellos, que figura al folio 46 de las actuaciones, se efectuó en septiembre de 1995, cuando él ya no ostentaba el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Galapagar, no obstante consta en autos (folios 127, 128, 158 de las actuaciones) que el expediente no solo no se inició sino que ni siquiera consta en el Archivo del Ayuntamiento, del que es responsable el Secretario del Ayuntamiento, a pesar que los responsables políticos ya eran otros y continuaban los mismos técnicos que habían intervenido en dicho expediente, esto es, en ningún momento se trato de reconstruir el expediente que no se encontraba, y conforme declaran los testigos que ejercitan la acusación particular era conocido entre todos los miembros del Ayuntamiento de Galapagar que el acusado Sr. Sergio se jactaba de que tal expediente iba a quedar paralizado y se "oyó decir que el Sr. Sergio había presionado a algunos funcionarios incluso al Alcalde para que paralizara el expediente o se obtuviera una resolución favorable...", declara el testigo Sr. Jesús que en el año 1995 ostentó el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Galapagar pese a lo cual él no incoó expediente de infracción urbanística al Sr. Sergio , en el mismo sentido declara el testigo Sr. Plácido quien en el acto del juicio oral declara que fue el Aparejador Municipal quien le informa del informe emitido por el mismo y que el le manifiesta que había presiones para que se "cambiara o intentara solucionar el asunto de dicho informe negativo".

El testigo Sr. Simón declara que no le consta y que desde luego a él no le pidió nada, que el Sr. Sergio "presionara para que el informe no saliera adelante", manifiesta que con el Alcalde (Sr. Jaime ) no comentó nada del informe, manifiesta que no sufrió coacción alguna para modificar su informe.

El testigo Don. Hugo declara en el acto del juicio oral que en esas fechas ostentaba el cargo de Secretario general del Ayuntamiento de Galapagar, declara que en el año 91 el Sr. Sergio solicitó una licencia de primera ocupación de la vivienda sita en la Urbanización Parque Lagos, lo que determinó la instrucción del correspondiente expediente que pasó a los servicios técnicos del Ayuntamiento para que emitieran informe al respecto, en este caso concreto el Sr. Simón , Aparejador Municipal, emitió informe desfavorable, manifestando que "...una vez hecho el informe se pasa al Alcalde para que ordene la siguiente tramitación...", declara que el "trámite de subsanación de defectos normalmente lo firma el Alcalde", no obsten en autos consta al folio 372 oficio de subsanación de defectos respecto de otro expediente, firmado exclusivamente por el testigo. Tras el informe emitido por el Sr. Simón el testigo, manifiesta en el acto del juicio oral, el expediente "se elevó al Alcalde para que ordenara lo que hubiera que hacer con ello, si la subsanación o la legalización de la obra", tras lo cual el expediente ya no volvió a su mesa. El Alcalde, el acusado Sr. Jaime , ya no le devolvió el expediente y él tampoco "se lo pidió porque tampoco tenía porque pedirlo". Declara que ningún funcionario le comunicó que estaba recibiendo presiones del Sr. Sergio para paralizar el expediente. Manifiesta que la custodia del expediente era competencia del funcionario que lo tramitaba, si bien en este caso concreto era del Alcalde pues estaba en su poder, aunque el Alcalde no era el encargado de requerir al administrado, pues dicha competencia era del funcionario que tramitaba el expediente, tampoco era competencia del declarante, pese a ello reconoce su firma en el folio 372 de la causa al igual que la obrante al folio 410 de las actuaciones en la que certifica que determinadas viviendas quedan exentas de la licencia de primera ocupación.

Respecto de los informes emitidos por el Aparejador Municipal, Sr. Simón , obrantes a los folios 45 y 46 de la causa, declara el testigo Sr. Hugo , que respecto del informe de 1995 no puede asegurar que ocurrió con el mismo, si se incorporó o no al expediente, si bien como se introdujo por el Registro General llegaría directamente al Alcalde "porque hay que darle cuenta". Reitera que en todo caso el expediente estaba en poder del Alcalde, Sr. Jaime , porque así se lo había solicitado, no obstante cuando fue requerido judicialmente para que informara sobre el mismo, no indicó dicho extremo sino que se limito a informar que no había habido acuerdo de la Comisión de gobierno respecto de la licencia de primera ocupación solicitada por el Sr. Sergio (folio 155 de las actuaciones) y de que el expediente incoado no aparecía en el archivo (folio 156 de las actuaciones) escritos estos fechados el 27 de junio de 1995. Manifiesta que no recuerda si le fue notificado al Sr. Sergio el informe emitido por el Aparejador Municipal.

El testigo Sr. Gabino , que desempeñaba el puesto de Arquitecto en el Ayuntamiento de Galapagar, declara en el acto del juicio oral que no le consta que el Sr. Sergio ejerciera presión alguna ya a funcionarios ya a autoridades a fin de obtener la licencia de primera ocupación solicitada, e igualmente declara que ignora que el mismo solicitase al Alcalde la paralización de dicho expediente administrativo, cuya tramitación, según manifiesta el testigo, la realizaba la Secretaría General del Ayuntamiento y que en todo caso la notificación al Sr. Sergio debió de ser por escrito pues "todo se hacía por escrito". Por último el testigo Sr. Ángel Daniel declara en el acto del juicio oral que "la competencia de la custodia de los documentos le correspondía al secretario municipal al ser federatario público y en el momento que no hay custodia, no se puede declarar sobre la integridad de esos expedientes".

En definitiva, la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar le presunción de inocencia del acusado, motivo por el cual procede la absolución de éste del delito de tráfico de influencias del que venía siendo acusado.

TERCERO.- Tampoco de los hechos que se declaran probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm .) ha resultado acreditada la existencia de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal de 1973 que como ya hemos dicho con anterioridad es el que resulta aplicable al caso de autos, pues como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia la conducta típica de este delito consiste en dictar una resolución injusta en asunto administrativo a sabiendas de su injusticia, resoluciones estas que constituyen actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho, ahora bien, no basta que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación, ya que la resolución ilegal no es, solo por ser ilegal, una "resolución injusta", sino que la injusticia supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal. La jurisprudencia ha repetido que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo penal de la prevaricación, cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa.

En cuanto al contenido de esa injusticia es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de considerarla como la absoluta falta de competencia legalmente exigida del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento o de fundamento, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (Sta. del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 ), en el propio contenido sustancial de lo resuelto, porque el fondo de la resolución contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (Sta. del Tribunal Supremos de 23 de octubre de 2000) o, cuando de forma patente y clamorosa se desborda la legalidad, o si existe una patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (Stas. del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2001 y de 25 de enero de 2002 , entre otras).

Sujeto activo del delito ha de ser un funcionario público o autoridad, conforme a la definición de que tales nos ofrece el vigente artículo 24 del Código Penal que viene a reproducir lo establecido en el artículo 119 del Código Penal de 1973 y el requisito de carácter subjetivo que ha de concurrir viene recogido en el término "a sabiendas", que emplea el precepto penal para recoger el dolo directo que la comisión del delito exige, esto es el conocimiento del sujeto activo del contenido injusto o arbitrario de la resolución administrativa y la intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado (Stas. del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1993, 1 de abril de 1996, de 3 de febrero de 1998, de 19 de octubre de 2000, de 17 de mayo de 2002 y de 25 de mayo de 2004 , entre otras).

Por otro lado el Tribunal Supremo, a partir del Pleno de la Sala celebrado el 30 de junio de 1997 , ha venido admitiendo la posibilidad de la comisión de este delito por omisión, especialmente tras la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. La jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1994 , entre otras) señala que el tipo objetivo se integraría por: a) que la no evitación del resultado que implica la omisión sea equivalente a su causación; b) que el resultado que no se ha evitado sea típico; y c) que se haya infringido un especial deber jurídico que le era exigible para la evitación del resultado por su posición de garante. Esto es, se realizará la imputación objetiva del resultado cuando el sujeto que se hallaba en posición de garante hubiese podido evitarlo mediante la acción que le era exigible y ha omitido.

Pues bien, la prueba practicada en el acto del juicio oral y la obrante en autos, no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar le presunción de inocencia que ampara a los acusados del delito de prevaricación, y así no resulta acreditado que al acusado Jaime , en calidad de Alcalde del Ayuntamiento de Galapagar, le fuera entregado el expediente administrativo instruido con ocasión de la solicitud de licencia de primera ocupación efectuada por el acusado Sergio , ni que lo retuviera sin darle el trámite ordenado reglamentariamente o no lo hubiera devuelto al Secretario de la Corporación Municipal, con el fin de que el otro acusado obtuviera mediante la institución del silencio administrativo dicha licencia de primera ocupación, pese al informe desfavorable emitido por el Aparejador Municipal, Sr. Simón , no resultando acreditado que ocultase o sustrajera tal informe, beneficiando de esta forma al Sr. Sergio que evitaba el pago de de los gastos derivados del proyecto y presupuesto de las obras no amparadas por la licencia de obras que ostentaba sino también las correspondientes tasas e impuestos aplicables al caso.

El acusado Jaime , niega de forma tajante que requiriera al Secretario del Ayuntamiento para que le hiciera entrega de expediente alguno en relación con la solicitud efectuada por el acusado Sergio , no existiendo prueba alguna de dicha entrega, salvo la declaración practicada en el acto del juicio oral por el Secretario de la Corporación Municipal, Sr. Hugo , declaración ésta que adolece de grandes lagunas y contradicciones lo que la dota de poca credibilidad.

Declara el Sr. Hugo en el acto del juicio oral, en el que depuso como testigo, que tras la solicitud por el Sr. Sergio de la licencia de primera ocupación se inicio un expediente administrativo "como en todos los casos", manifiesta, no obstante en autos consta al folio 127 de las actuaciones certificado emitido en fecha 31 de julio de 2000 por la entonces Secretaria General del Ayuntamiento de Galapagar, en el que se manifiesta que no consta que se haya tramitado expediente alguno en relación con tal solicitud. Declara dicho testigo que incoado el expediente administrativo este se pasaba a los servicios técnicos a fin de que emitieran el correspondiente informe y "una vez hecho el informe se pasa al Alcalde para que ordene la siguiente tramitación", no obstante a preguntas de este Tribunal manifiesta que la tramitación de los expediente se realizaba "o por los funcionarios o por las autoridades administrativas. El Secretario ordena que se haga una diligencia o decreto que luego pasa al Alcalde y este lo firma es el que ordena. El Alcalde, en la práctica, no tramitaba el expediente, le correspondía por Ley". Emitido el informe por el técnico, nos dice el testigo, si es favorable se concede la licencia y si es desfavorable porque las obras no se ajustan al proyecto aprobado, se notifica al interesado para que procede a la correspondiente subsanación, trámite éste "que normalmente firma el Alcalde", no obstante al folio 372 de la causa consta escrito firmado únicamente por el declarante como Secretario General del Ayuntamiento en el que se comunica al particular el informe emitido por el técnico del Ayuntamiento para que procede a la subsanar las deficiencias detectadas por éste último para poder conceder la licencia de primera ocupación, manifestando al respecto el testigo que con este escrito solo se notifica al administrado las deficiencias observadas por el técnico del Ayuntamiento para que legalice la obra y el Alcalde intervendría "cuando se ordena la licencia municipal o tramítese el expediente".

Declara el testigo que el informe emitido por el Sr. Simón se incluyó en el expediente administrativo y se dio traslado de este al Alcalde para que "ordenara lo que hubiera que hacer", si bien el Alcalde nunca le devolvió el expediente y el no se intereso ya por él ni requirió información alguna al Alcalde sobre el mismo. Reconoce el testigo que el técnico del Ayuntamiento emitió dos informes que obran a los folios 45 y 46 de las actuaciones y manifiesta que el primero de ellos que no tiene sello alguno del registro del Ayuntamiento, se incorporó al expediente administrativo, y el segundo de ellos en el que si consta sello del registro del Ayuntamiento ignora lo que ocurrió con el mismo "no sabe que ocurrió exactamente" y "que se metería al registro porque no se había resuelto nada con el primero". Reitera que en todo caso el expediente estaba en poder del Alcalde, a pesar de ello, en ningún momento informó al juzgado de instrucción cuando fue requerido para ello sobre tal extremo (folios 155 y 156 de las actuaciones). Manifiesta no recordar si se efectuó o no la correspondiente notificación al Sr. Sergio del informe emitido por el técnico del Ayuntamiento, pese a que el Sr. Sergio tras solicitar la licencia de primera ocupación y no recibir notificación alguna acudió a él para que emitiera un informe en el que hiciera constar que había solicitado tal licencia (folio 186 de las actuaciones).

Por otro lado, reconoce el testigo haber expedido un certificado (folio 410 de las actuaciones) en las que hace constar que las obras amparadas por licencia otorgada en 1988, no están sujetas a licencia de primera ocupación, y hay que recordar que las efectuadas por el acusado Sergio se encuentran amparadas por la licencia que le fue concedida a Encarna , autorizándose en 1989 el cambio de titularidad de las mismas.

Todas estas contradicciones y la constatación de la enemistad existente entre los acusados y el testigo, pues en autos consta testimonio de sentencias en la que se condena a dicho testigo y al testigo Sr. Simón , entre otros, como autores responsables de hechos delictivos (folios 465 y siguientes de las actuaciones y documental aportada y obrante al rollo de Sala), hacen dudar a este Tribunal de la consistencia del recuerdo de los hechos en el testigo.

El Sr. Simón , aparejador municipal que emitió el informe, en la declaración que prestó en el acto del juicio oral en el que depuso como testigo, manifiesta "que supone que su informe iría a la Secretaria", pues ese era el trámite para todos los informes que se emitían, manifiesta que no comentó nada de dicho informe con el Alcalde, el acusado Jaime , y que no le consta que el Sr. Hugo , que desempeñaba el cargo de Secretario General del Ayuntamiento entregará su informe al Alcalde.

Todo ello motiva que surjan en este Tribunal dudas más que razonables sobre la participación de los acusados en el delito de prevaricación que se les imputan, participación que respecto de los acusados Ángel y Luis Enrique no se ha propuesto, como se debía, ni practicado prueba alguna que acredite la intervención de los mismos ni en el inicio, ni en la tramitación, ni en la resolución del expediente incoado en virtud de la solicitud del acusado Sergio de la licencia de primera ocupación de su vivienda, ni por acción ni por omisión, ni siquiera ha resultado acreditado por prueba alguna la competencia que ambos pudieran tener respecto de tal expediente salvo la genérica de formar parte de la Corporación Municipal presidida como Alcalde por el acusado Jaime , habiendo negado los acusados su participación en los hechos que se les imputa y no existiendo prueba alguna incriminatoria para los mismo salvo la declaración del testigo antes referenciado que como ya hemos dicho adolece de grandes lagunas y contradicciones lo que la dota de poca credibilidad, duda que en virtud del principio "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, han de ser resueltas a favor de los acusados, por lo que procede la libre absolución de estos por el delito de prevaricación del que venían siendo acusados.

CUARTO.- Imputan, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, al acusado Jaime , la comisión de un delito de infidelidad en la custodia de documentos, previsto y penado en el artículo 364.2 del Código Penal de 1973 que como ya se ha explicado con anterioridad resulta aplicable al caso de autos, pues bien el Tribunal Supremo respecto de este tipo delictivo tiene reiteradamente declarado que a efectos de tipificación de este delito de infidelidad en la custodia de documentos, existe ocultación de documentos por funcionario público cuando con daño para la Administración pública o para un tercero, se produce la paralización del trámite obligado a que responda el documento, y que ocultar, a efectos de este delito, es equivalente a guardar, no entregar, o, incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento, impidiendo que surta los fines a que responde su contenido y destino (Stas. del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1990 y 9 de octubre de 1991 , entre otras).

El daño a tercero o a la causa pública, nos dicen las Stas. del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1992, 9 de junio de 1993 y 10 de septiembre de 1997 , entre otras, no ha de ser necesariamente económico sino que también se produce daño cuando la ocultación del documento produce un estado de alarma general y desconfianza en los servicios del Estado, de modo, que el bien jurídico protegido es el de la "causa pública" que se ve lesionado con la conducta de ocultación cuando se llegan a apartar los papeles y documentos de los canales normales de circulación impidiendo que lleguen a su destino y ello, como dice la Sentencia del Tribunal Supremos de 5 de marzo de 2003 , sin perjuicio de la finalidad ulterior buscada por el autor de la ocultación, ni de que ese impedimento para alcanzar su destino tuviere un carácter definitivo o, tan solo, temporal, siempre que haya requerido operaciones de búsqueda y localización para dar el debido cumplimiento a los fines que el Servicio tiene encomendados.

Se trata de un delito especial propio, que no puede ser cometido por particular, al menos como autoría directa dice el Tribunal Supremo, en el que es suficiente que el funcionario que oculto los documentos o papeles, según la terminología empleada por el artículo 364 del anterior Código Penal , tenga la posibilidad de hecho de interferir en su curso, en su registro, en su notificación, etc. por encontrarse estos bajo la custodia del organismo a que pertenece, aun cuando no le estén específicamente encomendadas estas tareas (Stas. de 2 de marzo de 1995 y 22 de septiembre de 1993, entre otras).

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado nos encontramos que ni las pruebas obrantes en autos ni las practicadas en el acto del juicio oral, antes analizadas, acreditan de forma contundente, clara y fiable que el acusado Jaime , ocultara el expediente instruido en virtud de la solicitud de licencia de primera ocupación instada por el acusado Sergio , con la finalidad de paralizar el trámite administrativo correspondiente y lograr de esta forma que el acusado Sr. Sergio obtuviera la licencia de primera ocupación de su vivienda sin realizar la adecuación instada por el aparejador municipal y sin el abono de los gastos y tasas a que reglamentariamente venía obligado y todo ello con daño de la causa pública, y ello no solo porque ambos acusados niegan de forma contundente tales hechos, sino que tampoco de las declaraciones testificales prestadas por los Sres. Simón y Gabino se acreditan los mismos, pues estas ponen de relieve que la competencia habitualmente para la recepción de los escritos y de los requerimientos de subsanación de excesos de obra, le correspondían al Secretario General del Ayuntamiento, y como ya se ha dicho reiteradamente el Aparejador Municipal que emitió el informe desfavorable, Sr. Simón , declara en juicio que no le consta que el secretario del ayuntamiento entregara su informe al Alcalde, entonces el acusado Jaime , ni que dicho Secretario le comentara que él había entregado al acusado dicho informe. De la declaración testifical prestada por el Sr. Hugo , Secretario General del Ayuntamiento de Galapagar, antes analizada de forma extensa no se llega a tal conclusión, ni siquiera a la de que tras la solicitud de licencia de primera ocupación realizada por el acusado Sr. Sergio se instruyera expediente administrativo alguno, y al respecto habrá que recordar la información remitida por el Ayuntamiento de Galapagar a requerimiento judicial en el que se manifiesta que no consta que se haya tramitado expediente alguno al respecto (folio 127 de las actuaciones), pero es más ni siquiera consta que tras el segundo informe desfavorable emitido en septiembre de 1995, fecha en la que el acusado ya no ostentaba el cargo de Alcalde de Galapagar, se instruyera expediente alguno o se realizara actividad administrativa alguna encaminada a lograr tal finalidad y ello pese a que este último informe se pasa por el registro general del Ayuntamiento y se remite a la Secretaria General del mismo.

El testigo Don. Ángel Daniel , que depuso en el acto del juicio oral, declara que hasta 2003 no existía en el Ayuntamiento de Galapagar "tal archivo como científicamente se describe, sino que eran almacenes de papel" (documentos obrantes al rollo de Sala), estando mezclado tanto el archivo general como el de secretaría y tanto expedientes finalizados como en tramitación. Declara este testigo que el competente para la custodio de los documentos es el Secretario General del Ayuntamiento, al ser federatario público "y en el momento que no hay custodia, no se puede declarar sobre la integridad de esos expedientes".

Esto es, no existiendo prueba alguna incriminatoria para el acusado de este delito de infidelidad en la custodia de documentos, salvo la declaración del testigo Sr. Hugo , analizada amplia y extensamente en los Fundamentos Jurídicos anteriores de esta resolución y que como ya hemos dicho en los mismos adolece de grandes lagunas y contradicciones lo que la dota de poca credibilidad, surge en este Tribunal una duda razonable de si el expediente administrativo lo tuvo el acusado en algún momento en su poder y lejos de ordenar la tramitación que reglamentariamente le correspondía, lo "ocultó", paralizando el trámite obligado a que respondía tal documento, duda que en virtud del principio "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, han de ser resueltas a favor del acusado, por lo que procede la libre absolución del mismo por el delito de infidelidad en la custodia de documentos de que venía siendo acusado.

QUINTO.- Por último respecto del delito de fraude, previsto y penado en el artículo 401 del Código Penal de 1973 aplicable al caso de autos, la jurisprudencia (Stas. 21 de octubre de 1996, 25 y 7 de mayo de 1997 y 3 de abril de 2998, entre otras) exige como elementos integrantes del mismo: a) que el sujeto activo del delito sea un funcionario público, entendiendo por tal el que participa en funciones públicas, según la definición del artículo 119 de dicho texto legal, y debiendo de tenerse por funcionario tanto al de carrera, como al de empleo, quedando excluido de tal consideración de funcionario público la persona que, sin una relación de dependencia, presta servicios en la Administración, en virtud de un contrato de arriendo de los mismos; y 0) que el sujeto activo participe como particular, con ánimo de lucro, en cualquier contrato o negocio en los que también deba intervenir por razón se su cargo, al servicio de la entidad administrativa, de la que como funcionario público depende.

Pues bien, los indicados requisitos no se aprecian en la actuación de los acusados por la acusación particular como responsables criminalmente de este delito de fraude y así respecto de los acusados Ángel y Luis Enrique no se ha propuesto, como se debía, ni practicado prueba alguna que acredite que los mismos se interesaran directa o indirectamente en el expediente incoado como consecuencia de la solicitud de licencia de primera ocupación realizada por el acusado Sergio . Dichos acusados que ignoraban todo lo relacionado con tal asunto pues carecían de competencias para intervenir en el mismo y no fue objeto de debate o consideración alguna por la Comisión de gobierno del Ayuntamiento de Galapagar, al respecto habrá que recordar que el testigo Sr. Hugo , Secretario general del Ayuntamiento de Galapagar declara en el acto del juicio oral que del mismo no se dio cuenta a tal comisión e ignora si en algún Pleno del Ayuntamiento se solicitó información al respecto, manifiesta tal testigo que el "Sr. Ángel , como Concejal de Obras y Servicios... imagina que intervenía para la tramitación del expediente sancionador o subsanación de obras...", a pesar de que resulta acreditado que la competencia de dicho acusado se limitaba a las denominadas "obras públicas", esto es de servicios generales de la localidad, viales, etc., y respecto del acusado Sr. Luis Enrique , nos dice el testigo, que cree que era instructor de los expediente pero que no recuerda exactamente y que "supone" que ambos acusados conocían el informe desfavorable, tantas veces referenciado, emitido por el técnico municipal porque "supone que se lo habría dicho el Alcalde", no obstante resulta acreditado en autos que dicho acusado -Sr. Luis Enrique - como perteneciente a la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento no tenía competencia alguna al respecto, si bien él si solicitó y obtuvo del Secretario del Ayuntamiento, Sr. Hugo , un certificado (folio 410 de las actuaciones) en el que se hacía constar que su vivienda al estar amparada por licencia otorgada en 1988, no estaba sujeta al trámite de obtención de licencia de primera ocupación, manifiesta que en ningún caso conoció o se interesó por la solicitud de licencia de primera ocupación instada por el acusado Sr. Sergio , no habiendo, la acusación particular que es la que imputa este delito a dichos acusados, propuesto, como debía, y practicado prueba alguna que desvirtúe tales declaraciones, corroboradas por las pruebas documentales obrantes en autos y por las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio oral, por ello, al no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que ampara a dichos acusados, procede la libre absolución de los mismos del delito de fraude del que venían siendo acusados.

Respecto de los acusados Jaime y Sergio de las pruebas obrantes en autos y de las practicadas en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crem .) no resulta acreditado la concurrencia de concierto alguno entre dichos acusados que tendría como fin que el segundo de ellos obtuviese la licencia de primera ocupación de su vivienda sin proceder a la subsanación de los excesos de obra puestos de relieve en el informe emitido por el aparejador municipal y de esta forma eludir el pago de los gastos y tasas a que venía obligado.

Como ya se ha dicho repetidamente a lo largo de la fundamentación de esta sentencia, no ha resultado acreditado que el acusado Jaime , en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Galapagar, se interesara en modo alguno ya por la solicitud de licencia de primera ocupación instada por el otro acusado ya por el expediente administrativo que debió incoarse al respecto pero que de conformidad con lo que se acredita al folio 127 de las actuaciones no consta que se procediera a tal incoación. Niega el acusado tal acción en todas las declaraciones que ha prestado a lo largo de la instrucción, pero es que la misma no se acredita ni por la prueba testifical pues si bien todos los testigos que han depuesto en el acto del juicio oral, declaran que consideran o entiende que el acusado en su condición de Alcalde debió conocer de tal informe desfavorable (folio 45 de las actuaciones) ya que era conocido por todos en el Ayuntamiento, ninguno de tales testigos declara de forma rotunda que su conocimiento deviene de su propia manifestación al Alcalde o de manifestación efectuada por persona perfectamente identificada, pues los testigos nos dicen "el tema era conocido, como que el Interventor indicaba al aparejador y Técnicos municipales que no iba a pagar un duro mas", "se lo comunicaron desde el Secretario hasta los técnicos, arquitectos del propio ayuntamiento", "el expediente... supone que estaría en el Departamento Técnico, no lo puede indicar", " los servicios técnicos y por parte del Secretario, en el sentido de que se hacían unas actuaciones por parte del Sr. Sergio ", nos dice el testigo Sr. Jesús . El testigo Plácido manifiesta en el acto del juicio oral "que se entero a través del Aparejador municipal que es el que hace el informe y esa es la filtración que el declarante tiene", respecto de las presuntas presiones que efectuaba el Sr. Sergio para que se cambiara dicho informe desfavorable manifiesta "que entre los técnicos municipales se hablaba y se decía que tenían ciertas presiones", "al declarante le dijo el Sr. Simón que había esas presiones" manifiesta que no tiene constancia que entre los acusados Sr. Jaime y Sr. Sergio existiera concierto alguno para que no se tramitara el expediente y se "quedase guardo en el cajón". El testigo Sr. Jose Ignacio declara en el acto del juicio oral que es el portavoz de su partido quien le comunica estos hechos pero que él "no oyó nada personalmente".

Las declaraciones de los testigos Sres. Simón , Hugo y Gabino ya han sido analizadas extensamente a lo largo de esta sentencia, pero todos ellos niegan que ninguno de estos dos acusados se digiriera a ellos para tratar de influir en el devenir del expediente que debió incoarse como consecuencia de su solicitud de licencia de primera ocupación, de forma que no resulta acreditado por prueba alguna que dichos acusados realizarán la acción típica del delito que se le imputa. Habrá que tener en cuenta que el acusado Sergio , desempeñaba el cargo de Interventor General del Ayuntamiento y como tal conocía la normativa tributaria aplicable al caso, normativa que de conformidad con la documentación que obra al rollo de sala remitida por el Ayuntamiento de Galapagar, acredita que la Ordenanza fiscal reguladora del Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras fue aprobada por el Ayuntamiento de Galapagar el 30 de diciembre de 1989, entrando en vigor el 1 de enero de 1990, normativa que impone la obligación de contribuir con el impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, en el momento de iniciarse dicha construcción, instalación u obra, no pudiendo ser aplicada con carácter retroactivo, y en autos consta que la licencia de obras que amparaba la realizada por el acusado Sr. Sergio fue otorgada en 1988 (folio 188 y siguientes de las actuaciones) concediendo el Ayuntamiento el cambio de titularidad a favor del acusado en mayo de 1989 (folio 147 de las actuaciones) y que respecto de esta viviendas el Secretario General del Ayuntamiento de Galapagar había emitido informes (folio 410 de las actuaciones) que estaban exentas de la licencia de primera ocupación, constando igualmente en autos que dicho acusado la solicitó para la contratación de servicios tales como agua, luz, etc.

En definitiva, como decíamos, tampoco en este caso y respecto de este delito, la prueba practicada ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria, haciendo surgir en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor de los acusados, por lo que procede la libre absolución de éstos respecto del delito de fraude que les imputaba la acusación particular.

SEXTO.- Las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

ABSOLVER a Sergio , Jaime , Ángel y Luis Enrique de los delitos de Prevaricación y Fraude de los que venían siendo acusados en la presente causa, y ABSOLVER a Sergio del delito de tráfico de influencias del que venía siendo acusado en la presente causa, y ABSOLVER a Jaime del delito de infidelidad en la custodia de documentos del que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.