Sentencia Penal Nº 30/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 190/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00030/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: 554/2007 CR

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000025 /2007

SENTENCIA Nº 30

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª. Mª COVADONGA HORTAS ÁLVAREZ

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En PONTEVEDRA, ocho de Febrero de dos mil ocho

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 554/2007, el recurso de apelación interpuesto el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 2 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y como apelados: D. Héctor , representado por el Procurador Sra. FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO y defendido por el Letrado Sra. CARMEN FERREIRO RODRIGUEZ; D. Jose Ignacio , representado por el Procurador Sra. PATRICIA CONDE ABUIN y defendido por el Letrado Sra. NIEVES LORENTE RIVAS; Dª Catalina , representado por el Procurador Sra. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON y defendido por el Letrado Sr. VICTOR LORENZO ABELLEIRA ARGIBAY; y D. Bartolomé , representado por el Procurador Sr. A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI y defendido por el Letrado Sr. JUAN CARLOS JANEIRO TROITIÑO, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª COVADONGA HORTAS ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 5 de Junio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Catalina , Héctor y Jose Ignacio como autores de un delito contra la salud pública por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 363,3 y 367 del Código Penal a la pena, para cada uno de ellos, de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, industria, comercio u oficio de comestibles durante 1 año y 6 meses, así como al abono de las costas procesales causada en la parte correspondiente.

Que debo absolver y absuelvo a Catalina , Héctor y Jose Ignacio del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 363,2 y 5 del Código Penal , declarando de oficio la parte correspondiente de las costas causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Bartolomé del delito contra la salud pública previsto en los artículos 363,3 y 363 2 y 5 del Código Penal , por el que compareció como acusado, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas procesales causadas."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "UNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 8 de agosto de 2005, sobre las 15,45 horas, Catalina llegó a la zona del puerto chico, sita en la parte trasera del puerto de Marín, en Placeres y colocó la furgoneta de su propiedad Ford Courier color blanco matrícula QE .... Q acercándola a la rampa de carga y descarga, lugar donde llegó a las 16 horas, la planeadora Neresan, propiedad de Héctor , bajando de la misma éste y Jose Ignacio que procedieron a descargar de la planeadora cuatro salabardos con 167 kgs de vieiras (767 piezas) y una bolsa de loneta que contenía útiles para submarinismo y una botella de aire comprimido. A continuación Catalina , Héctor y Jose Ignacio procedieron a introducir los salabardos en la furgoneta con la finalidad de distribuir las vieiras a terceras personas para consumo, y ante la llegada de un vehículo policial el hombre no identificado que tripulaba la planeadora abandonó el puerto.

Sometida una muestra de las vieiras intervenidas a análisis, se constató la presencia de la toxina neurotóxica ASP, en la cantidad de 213 microgramos de ácido domoico por gramo, cantidad dañina para la salud al exceder notoriamente de la permitida para el consumo humano de 20 microgramos por gramo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalizacion del recurso a los apelados, se presentaron escritos de impugnación por las representaciones procesales de D. Héctor , D. Jose Ignacio y Dª Catalina , en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmacion.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se pasaron al Ponente para dictar la resolución procedente.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra en la que condena a Catalina , Héctor y Jose Ignacio como autores de un delito contra la salud pública por imprudencia grave de los art. 363.3 y 367 del C.P absolviéndolos de los delitos de los art. 363.2 y 363.5 del C.P , el Ministerio Fiscal interpone Recurso de Apelación por aplicación indebida del art. 367 del C.P interesando la revocación de la misma y en su lugar se dicte otra condenando a los penados como autores de un delito del art. 363.2 y 363.3 del C.P por dolo eventual a la pena para cada uno de ellos de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios y ello en base a que entiende que la conducta de los acusados es dolosa, por dolo eventual, y no gravemente imprudente como sostiene la juzgadora a quo, ya que en relación al elemento subjetivo del tipo, el mero hecho de que los acusados no conocieran el grado de toxicidad de las vieiras, pues lógicamente no las habían analizado, no implica que su conducta sea gravemente imprudente como considera la sentencia apelada sino que entra en juego la figura del dolo eventual y ello porque en Galicia es notoriamente conocido que el tráfico de este molusco se encuentra sometido a control reglado por la Administración desde hace ya 15 años de manera que al ser público y notorio que las vieiras deben ser necesariamente tratadas para su evisceración por las entidades reglamentariamente autorizadas a este fin, no puede compartirse que la evisceración artesanal constituya meramente la infracción grave de una norma objetiva de cuidado sino que el sujeto actúa con temerario desprecio al grado de toxicidad que ésta pueda presentar tras la evisceración, lo que no le aparta de su propósito de ponerlas en el mercado.

Concluye el escrito de recurso afirmando que existe dolo eventual porque en estos casos los sujetos nunca hacen ellos mismos los análisis del grado de toxicidad por carecer de medios técnicos para ello y asumen el riesgo de que queden restos de toxina en la vieira.

Por las defensas de los acusados se impugna el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Indiscutidos los hechos declarados probados de la sentencia impugnada debe partirse necesariamente de los mismos a fin de resolver el recurso planteado que se centra en la indebida aplicación al supuesto de autos del art. 367 del C.P en relación con el Art. 363.3. C.P .

En el caso de autos la sentencia recurrida describe como hechos probados que los acusados procedieron a introducir los salabardos (con 167 Kg. de vieiras) "en una furgoneta con la finalidad de distribuirlas a terceras personas para consumo" y que "sometida una muestra de las vieiras intervenidas a análisis se constató la presencia de la toxina neurotóxica ASP en la cantidad de 213 microgramos de ácido domoico por gramo cantidad dañina para la salud al exceder notoriamente de la permitida para el consumo humano ..." concluyendo en el párrafo ultimo de su fundamento jurídico primero que " aun considerando que el acusado conocía la imposibilidad de extraer la vieira, como se extrae de la declaración del primero de los peritos que refiere la existencia de un sistema de control por el que se puede conocer en cada zona cómo está la vieira" dado " que no se habían analizado las piezas no se puede considerar probado que el acusado fuera consciente del estado de aquellas, pudiendo aceptarse que creyera que eran aptas para el consumo", por lo que opta por la aplicación al supuesto del Art.367 del C.P . relativo a la comisión por imprudencia grave en relación al Art. 363.3 del C.P que castiga al productor, distribuidor o comerciante que ponga en peligro la salud de los consumidores traficando con géneros corrompidos, y en el que el dolo se configura como el conocimiento por parte del sujeto activo de la idoneidad de la conducta para afectar a la salud o como conocimiento de la nocividad del producto; en este sentido como expone la sentencia de AP. de Pontevedra secc.3ª de 16 de febrero de 2006 confirmando las condenas de los acusados por los delitos de los Art. 363.2 y 5 C.P " ... que el acusado marinero de profesión conocía que estaba prohibida la venta sin el control referido y puede inferirse que conocía que estaban afectadas por la toxina ASP habida cuenta las circunstancias antes referidas pues no es preciso que tenga un conocimiento exacto y puntual propio de la analítica"; por su parte la sentencia de esta misma sección de fecha 13 de septiembre de 2006 , que a su vez cita la de 17-6- 2005 y 21-7-2004, a la que hace referencia el Ministerio fiscal, señala " es claro que los acusados conocían la prohibición de la venta libre de vieira por los peligros que la sustancia tóxica detectada puede ocasionar a la salud pese a lo cual procedieron a su captura con fin a su venta" .

Por su parte la sentencia del T.S de 18-12-1981 que también se cita en el recurso " ...cuando ya estaban en malas condiciones para la alimentación ( cuya circunstancia le constaba y conocía)...", en un caso de venta de quesos en mal estado , el TS en sentencia de 17 de junio de 1986 , y frente a la alegación de la defensa de que " era muy difícil por no decir imposible que el vendedor tuviera conocimiento de esa incipiente parasitacion , por no apreciarse a simple vista la presencia del parásito , de modo que exigida en la modalidad del delito aplicada : venta de géneros corrompidos, el conocimiento de tal corrupción faltaba a todas luces el elemento intelectual del dolo " razona el T.S " si tal razonamiento es en si mismo correcto es inviable aplicado al factum ... pues .... El juzgador de instancia afirma su convicción acerca del conocimiento del mal estado de la mercancía por parte del procesado en dos hechos... "; por tanto, en este sentido, la aplicación al supuesto de autos del Art. 367 C.P resulta adecuada pues tras la valoración de la prueba practicada que no ha sido cuestionada, la Juzgadora concluye la falta de acreditación del conocimiento de esa nocividad .

Expuesto lo anterior, y limitado el análisis del elemento subjetivo a los extremos del recurso planteado por el Ministerio Fiscal que parte de que la evisceración manual de las piezas antes de su comercialización, al no garantizar un límite de toxicidad por debajo del legal, supone un riesgo aceptado por los acusados que cometerían el delito por dolo eventual, el recurso debe ser desestimado pues en el mismo se plantea un supuesto de hecho que no resulta de la sentencia de instancia pues no señala que la condena de los acusados por imprudencia grave se fundamente en la posible evisceración manual que llevarían a cabo posteriormente antes de la comercialización de las piezas, hipótesis en la que cabría valorar la adecuada aplicación del tipo imprudente o doloso por dolo eventual como apunta el Ministerio Fiscal; pero aun entendiendo que la venta en las condiciones señaladas en la sentencia de instancia se realiza con infracción de las normas sanitarias relativas a la evisceración controlada, esta cuestión no ha sido valorada ni tampoco el posible conocimiento de la misma por parte de los acusados ni sus consecuencias en el ámbito de la imputación subjetiva, sin que proceda realizar interpretaciones extensivas en su perjuicio, siendo así que supondría una nueva valoración de la prueba practicada y la modificación de hechos probados que no han sido cuestionados y que no es posible realizar en esta segunda instancia.

TERCERO. Se declaran de oficio las costas causadas.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado nº 25/07 (Rollo de apelación nº 554/07), confirmando la resolución recurrida, declarando de oficio las costas del recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.