Sentencia Penal Nº 30/2008, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 12/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 30/08

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En Salamanca a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas número 516/2007, tramitada por el Procedimiento de la Ley 7/88, Rollo de Sala 12/2008, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Salamanca y seguida por delito de Estafa e Insolvencia Punible contra:

Pedro Francisco , titular del Documento Nacional de Identidad núm. NUM000 , nacido el día 15 de Agosto de 1960, hijo de Inocencio y de Gloria, con domicilio en CARRETERA000 NUM001 , NUM002 de Santa Marta de Tormes (Salamanca), con instrucción, sin antecedentes penales, declarado Insolvente mediante Auto de fecha 5 Noviembre de 2008 por el Juzgado Instructor, y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Doña Pilar Hernández Simón y defendido por el Letrado Don José Ledesma González.

Han sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL; Juan Pablo , Santiago y Gonzalo , representados por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Séptien y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Sánchez de la Parra y Séptien; Magdalena , representada por el Procurador Don Ángel Martín Santiago y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Ángel Sánchez Marcos; Elvira , representada por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Séptien y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Jiménez Sierra; y Lourdes , representada por la Procuradora Doña Maria Jesús Hernández González y bajo la dirección de la Letrada Doña Maria Jesús Iglesias Sánchez; siendo ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud a la denuncia interpuesta por Juan Pablo , Santiago y Gonzalo , el Juzgado de Instrucción núm.2 de Salamanca, incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, y pasadas al Ministerio Fiscal solicitó la apertura del juicio oral, formulando escrito de calificación, siguiéndose los trámites conforme a Ley; y una vez formulado los correspondientes escritos por la acusación particular y la defensa del acusado, se remitió a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Por el Letrado de Juan Pablo y otros, se consideró que los hechos descritos en su escrito de acusación quedaban probados en este acto de juicio oral por lo que eran constitutivos de un delito de Estafa continuada agravada por el importe de lo defraudado y la utilización de pagarés, procediendo imponer al acusado la pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas no satisfechas, accesorias por el delito continuado y agravado de Estafa y la de 2 años de prisión, multa de 16 meses con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas no satisfechas y accesorias legales por el delito de Insolvencia punible, debiendo de restituir a sus defendidos y hacer pago de costas. Por el Letrado de Magdalena , se habían descrito en sus iniciales conclusiones los hechos tal como se infería del resultado de la prueba por lo que el acusado era autor responsable de un delito de Estafa y de otro de Insolvencia punible, solicitando por el primero 4 de prisión y 3 años de prisión por el segundo así como la reparación del daño en el concepto mantenido por responsabilidad civil y abono de las costas. Por el Letrado de Elvira , se confirmó que los hechos descritos tuvieron la correlativa prueba por lo que mantuvo la consideración de responsable de los delitos de Estafa continuada por el importe de lo defraudado y la utilización de pagarés y de otro, de delito de Insolvencia punible, procediendo a imponérsele la pena de prisión de 6 años, multa de 12 meses con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas no satisfechas por el delito continuado y agravado de Estafa y la pena de prisión de 2 años, multa de 16 meses con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas no satisfechas y accesorias legales, por el de Insolvencia punible, debiéndole restituir a Elvira en 32.181,92 €, más pago de costas procesales. Por la Letrada de Lourdes , en su escrito de conclusiones narro los hechos tal como para esa defensa han resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, por lo que mantiene que son los mismos constitutivos de los siguientes delitos: continuado de Estafa; Insolvencia punible y otro de Insolvencia punible del 257 del Código Penal, también, pero del apartado 2º, ya que el anterior lo era del primero , por lo que y en el mismo orden interesó la imposición de las siguientes penas: 6 años de prisión; 4 años de prisión y multa de 24 meses con una cuota de 15 € diarios por los de Insolvencia punible, interesando una indemnización en 30.000 € mas intereses legales desde la comisión de los hechos hasta su ejecución en sentencia.

TERCERO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales en cuanto a la primera en el apartado 1.a) introduce la construcción estaba destinada por su propietario a primera vivienda. Lo mismo hace en el apartado b) de esta primera, relativo a la descripción de los hechos y en la segunda matiza en relación al artículo mencionado 250 del Código Penal los párrafos primero y tercero , ya que tan solo aparece mencionado el tercero, manteniendo el resto íntegramente por lo que eleva a definitivas la consideración de la autoría en la persona del acusado Pedro Francisco para el que solicitó la imposición de una pena de 2 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses a razón de 12 € día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de costas. Así como a la responsabilidad civil cuantificada en su escrito de acusación y pormenorizada en relación a cada uno de los afectados por los hechos derivados del delito enjuiciado. Las acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y en el mismo sentido lo hizo la defensa del acusado.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Que el acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador y representante legal de la empresa "Rustcasol S.L." con domicilio social en Calle Espoz y Mina núm.38, Oficina 1, en Salamanca, suscribió diferentes contratos de obra, por cuya razón recibió diferentes cantidades de dinero como anticipo. Así:

a) El 17 de Marzo de 2006, el acusado contrató con Lourdes , la ejecución de obras para la reforma de la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 de la localidad de Villoruela (Salamanca), como consecuencia ésta abonó en concepto de anticipo la cantidad de 30.000 € a la empresa "Rustcasol S.L." que precibió el acusado. La citada empresa se limitó a demoler el interior de la vivienda y a reparar el tejado paralizando después cualquier otra actividad en la obra, que permanece en este estado al presente y que debió finalizarse antes del verano de 2006.

b) El 11 de Junio de 2006, el acusado contrató nuevamente, con Santiago la ejecución de las obras de reforma de la vivienda de su propiedad, sita en la localidad de Ventosa del Rio Almar (Salamanca) por un importe de 82.000 €, recibiendo, en concepto de anticipo la citada obra, la cantidad de 44.000 €, que el acusado incorporó a su patrimonio y sin que se realizase la obra pactada en el plazo acordado, Noviembre de 2006, ni en la fecha actual.

c) Para la ejecución de tales obras, que no realizó directamente, en agosto de 2006, el acusado subcontrató a Juan Pablo , en su condición de representante de la empresa "Jomisaga S.L." la realización de determinadas partidas, en concreto tabiquería, en la obra de Ventosa del Rio Almar, y pese al impago de las partidas realizadas en dicha vivienda, el 26 de Octubre de 2006, el acusado volvió a subcontratar con la misma empresa la realización de obras de instalación de tuberías y electricidad en otra vivienda, la situada en la Calle Arco 2 de Salamanca, trabajos que el acusado tampoco abonó, generándose como consecuencia de los dos impagos anteriores, una deuda de 5.216,28 €, a favor de Jomisaga S.L, que se adeudan al presente.

En Octubre de 2006, en la misma línea de los supuestos anteriores, contrató con Gonzalo la realización de obra de construcción y cubierta de tejado y tabiquería en la obra de Ventosa del Rio Almar, con un presupuesto que ascendía a 13.526,90 €, a cuyo fin y como pago de los trabajos realizados, entregó a Gonzalo el 25 de Octubre de 2006, dos pagarés que resultaron a su vencimiento 30 de Noviembre y 30 de Diciembre de 2006, respectivamente, impagados por falta de fondos.

En la fecha de los libramientos pesaban embargos judiciales contra las cuentas del acusado en entidades Bancarias, en concreto el Banco de Santander contra cuya cuenta corriente a nombre de la empresa del acusado, se libraron los dos efectos.

En las fechas de los hechos descritos, el acusado tenía en marcha diversos procedimientos de ejecución en los distintos Juzgados de Salamanca y Ciudad Rodrigo, en reclamaciones de cantidades por diversos motivos.

d) Asimismo el citado acusado recibió una cantidad como señal de una posible compraventa de la vivienda sita en Espino de la Orbada (Salamanca) CALLE001 núm. NUM004 , concertando un contrato privado según el cual "si por cualquier impedimento legal o administrativo o de cualquier índole no pudiera llevarse a cabo la escritura pública, la parte compradora recibirá la cantidad entregada como señal en este acto".

La señal entregada (1.800 €) se comprometió a devolverla el imputado Pedro Francisco en tres plazos de los cuales solamente abonó el primero, y todo ello a pesar de que la cantidad entregada no era de su propiedad sino entregada como señal de la posible compraventa.

SEGUNDO.- Antes de producirse todos los hechos anteriores, se dictó Sentencia el 11 de Enero de 2005 en Juicio Ordinario 153/05 del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Ciudad Rodrigo por la que se condena Rustcasol S.L a obligación de hacer obras de reparación en vivienda de Elvira y al pago de 19.516,69 € por hechos similares a los descritos anteriormente. Ello dio lugar al proceso de ejecución 80/06 del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Ciudad Rodrigo (Salamanca), a instancia de Elvira , contra Rustcasol S.L. despachándose ejecución por Auto de 24 de febrero de 2006 por importe de 19.516 ,69 € de principal más 5.855 € para gastos costas e intereses decretándose el embargo de los bienes de la sociedad. Posteriormente con fecha 13 de marzo de 2006 se dictó otro Auto despachando ejecución por las costas devengadas en el procedimiento que dio lugar a la anterior ejecución, por importe 5.238,64 € de principal y 1.571,59 € de gastos costas e intereses. Se llevó a cabo diligencia de embargo el día 16 de marzo de 2006 en la persona del empleado de la sociedad Don Benito con requerimiento a Rustcasol S.L. En la misma ejecución se decretó el 7 de abril de 2006 el embargo de las cuentas bancarias del ejecutado, practicándose nueva diligencia de embargo el 26 de septiembre de 2006 con la traba de las cantidades que perciba la empresa por su actividad, entendiéndose esa diligencia con el imputado Pedro Francisco . Sin embargo Pedro Francisco no hizo entrega de ninguna de las cantidades que fue percibiendo a lo largo del año 2006 como administrador de Rustcasol S.L., para pago en la ejecución despachada a favor de Elvira . Incluso por los movimientos bancarios de la cuenta de Rustcasol, se aprecia que en el momento en que se le embargó la cuenta bancaria comenzó a percibir todas las cantidades en mano y no en cuenta como así había venido haciendo. También queda documentado que un día después de ser requerido para manifestar bienes y de notificarse a la empresa el embargo de sus bienes en esta ejecución (16 de Marzo de 2006), se ingresó en su cuenta bancaria 30.000 € (17 de Marzo de 2006) por Lourdes , otra de las denunciantes, extrayendo dicha cantidad de forma inmediata. Haciendo lo propio con los 44.000 € percibidos el 11 de Mayo de 2006 del otro denunciante Santiago , si bien en este acto percibió la cantidad en mano con el correspondiente recibo, ya que así se lo pidió expresamente a Santiago , ya que la cuenta bancaria la tenía embargada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados en el núm.1 de los mismos no son constitutivos de ninguno de los delitos de estafa mantenidos por las diferentes acusaciones. Constituyendo tan solo tales hechos contenidos en el núm.2 de la anterior declaración de hechos probados un delito de insolvencia punible previsto en el art.257.2 del Código Penal que castiga al que realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo.

En referencia primeramente a la absolución por los delitos de estafa denunciados y objeto de acusación hemos de indicar que según doctrina reiterada del Tribunal Supremo en su Sala II, ampliamente citada por las partes acusadoras y acusada en este juicio, y que sintetiza con total claridad la de fecha de 27 de Junio de 2007, nos hallamos ante uno de los llamados "negocios jurídicos criminalizados". Cuando en un determinado contrato, una parte, que no tiene intención de cumplir con las prestaciones, o con lo más importante de ellas, a que queda obligada al concertarlo, simula una voluntad de actuar conforme a lo pactado y en base a tal simulación consigna que la parte contraria cumple con sus deberes contractuales quedando así perjudicada esta y enriquecida aquella que engañó a través de la mencionada situación. El concepto clave, pues, que distingue estas estafas llamadas negocios o contratos criminalizados del simple o mero ilícito civil derivado del incumplimiento de lo pactado no es otro que la intención "ab initio" del no cumplimiento de la propia prestación, que se simula y disfraza de bondad cumplidora mediante un engaño o artificio cualquiera. Ahora bien, ese elemento clave diferenciador ó dolo de engaño inicial, en cuanto elemento interno debe constar acreditado suficientemente mediante pruebas o indicios externos y objetivos que lo acrediten. Y es aquí donde las acusaciones adolecen del suficiente apoyo fáctico. No se olvide que el acusado contrató con las víctimas aquí acusadoras sendos arrendamientos de obras de reforma de unas viviendas que él las había regular y normalmente vendido antes, sin problema alguno. Asimismo, consta que dicho acusado puso en marcha tales obras de reforma, y ejecutó parte de las mismas, discrepando las partes sobre la valoración de lo ejecutado, sin que la valoración aportada vía documental por la acusación pueda aceptarse con la categoría de prueba pericial, pues el autor de tal valoración no compareció al juicio oral a sostener de forma contradictoria la misma, dando la oportunidad a la defensa del acusado y a este Tribunal de oír las explicaciones y aclaraciones que fueran pertinentes. Es más, los propios perjudicados no se consideraron en un principio engañados o estafados en términos penales por parte del acusado, sino que partiendo del carácter meramente civil de su cumplimiento parcial, solicitaron ante los Tribunales de esa naturaleza el cumplimiento forzoso de los mismos. Y otro tanto cabe decir de la compraventa mediando arras celebrada por el acusado.

La falta de pruebas, pues, de ese dolo inicial de incumplir y engañar, que insistimos nunca mencionaron las partes ahora acusadoras en sus previas demandas civiles, mantiene abierta la duda en este Tribunal sobre si el acusado actor con los inicialmente compradores de sus viviendas usadas la ejecución y reforma de las mismas, con la intención inicial de ejecutar tales reformas que vicisitudes económicas no previstas y que él esperaba superar le impidieron cumplir totalmente, pues nada indica en autos que conociese no solo su difícil situación crediticia, sino la imposibilidad de salvar y superar la misma como en otras ocasiones. Por lo que, en aplicación del principio "in dubio pro reo" procede inclinarse por la buena fe y la inocencia del acusado respecto de los delitos de estafa examinados.

SEGUNDO.- Distinta suerte deber correr, sin embargo, el alzamiento impropio del art.257.2 del Código Penal por el que también fue acusado Pedro Francisco . En efecto, este tipo penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos (cfr. SAP Madrid Sección 1ª del 21 de Febrero 2003 ):

a) Existencia previa de una obligación contraída válidamente, cualquiera que sea su naturaleza u origen;

b) Que se trate de una obligación de dar;

c) Que realice la gente algún acto de disposición o generador de obligaciones con el fin de dilatar, dificultar, o impedir la eficacia de una ejecución forzosa de la deuda, tratándose de un delito de mera actividad y no de resultado, por lo que para su consumación no es necesario que las trabas o impedimentos hayan logrado la eficacia perseguida; y

d) Que, como elemento subjetivo del injusto, concurra la intencionalidad o voluntad de actuar por el ánimo de perjudicar a los acreedores ejecutantes, que pueden ser uno o varios.

Pues bien, tales elementos concurren en el presente caso, toda vez que consta que iniciado el proceso civil de ejecución mencionado en los hechos probados, y conocedor el acusado del embargo de sus bienes y cuentas bancarias, tanto porque se hallaba personado por medio de Abogado y Procurador en dicho proceso, como porque el empleado administrativo del mismo que compareció en el juicio oral manifestó que la diligencia de señalamiento de bienes para embargo que se le exhibía como las demás notificaciones del juzgado que él recibía las dejaba encima de la mesa de su jefe para conocimiento del mismo, llevó a cabo la rápida extracción del dinero depositado en sus cuentas --más de 30.000 €-- así como el cobro en mano de más de 40.000 € a fin de evitar que esos embargos en marcha supusieran el cobro de sus deudas por parte del ejecutante que las inició. No se trata, pues de que escondiese o se alzase con sus bienes, en el caso, el metálico mencionado, sin que conste que careciese de u ocultase otros bienes colocándose en insolvencia parcial o tal, sino más específicamente de que dispuso del metálico citado --lo extrajo del banco inmediatamente a su ingreso, o exigió recibirlo en mano-- para impedir la eficacia de un embargo ya decretado, a fin de dar al traste con la ejecución de una sentencia condenatoria que le constaba podía verse cumplida de mantener, como normalmente hacía, ingresado en sus cuentas el dinero en cuestión. No debemos olvidar que al fin y al cabo el acusado mientras recibía esos pagos trataba de seguir adelante con la ejecución de otras obras que ya tenía en marcha. Ahora bien, a la vez le constaba la iniciación de la ejecución judicial del proceso citado, y sin duda, la presumible iniciación de otras, por lo que esas distracciones de dinero de sus cuentas corrientes --inmediatamente de su ingreso o impidiendo este al exigir su entrega en mano-- deben subsumirse ex art. 8.1ª Código Penal en el citado art. 257.2 Código Penal cuyo bien jurídico y finalidad legal no es otro que evitar la frustración del proceso de ejecución iniciado o de presumible iniciación, y con ello proteger el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos, viniendo a ser la contrapartida a la responsabilidad patrimonial establecida en el art. 1911 Código Civil (Cfr . STS 29 Noviembre 1999 ). Siendo así que en el presente caso se cumplen tales elementos, como hemos visto, por lo que procede la condena acordada.

CUARTO.- Del anterior delito es responsable en concepto de autor el acusado Pedro Francisco , en cuanto que en su calidad de representante legal de la entidad Rustcasol llevó a cabo materialmente los mismos, como se desprende de la documentación bancaria unida a los autos, así como de la declaración del perjudicado en el juicio oral, y del propio acusado que nunca negó la ocultación del dinero indicado, y si solo el conocimiento del embargo existente, conocimiento que como hemos visto fue real y existente.

QUINTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Por aplicación de los arts. 257.2, 66.6ª y 53 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de un año de prisión, y doce meses de multa a razón de 6 € diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago, de un día de arresto por cada dos días de multa impagados. En atención en cuanto a aquella a las circunstancias del hecho y del culpable, pues la cantidad distraída no es de notoria o especial constancia, ni elevado el número de perjudicados. Y en cuanto a esta en atención a la actual situación económica precaria del acusado.

SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, por aplicación de los arts.109 y siguientes del Código Penal no ha lugar a estimar las cantidades solicitadas por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil en cuanto las mismas no derivan de esa ejecución penalmente frustrada mediante el alzamiento indicado, sino del simple incumplimiento civil de unos contratos, incumplimiento cuyas consecuencias no pueden, pues, ventilarse en esta vía penal. En definitiva, al haberse dictado sentencia absolutoria por los delitos de estafa, cualquier pronunciamiento sobre responsabilidad civil por este tipo penal queda automáticamente excluido. Y en cuanto al alzamiento de bienes, por las características de este delito, en el que la actividad típica consiste en sustraer del patrimonio del deudor bienes para evitar la realización y cobro de los acreedores, su consecuencia reparadora de conformidad con el art.109 del Código Penal debe ceñirse a la restructuración del patrimonio del deudor para en su caso verificar sobre el en el procedimiento adecuado el cumplimiento de las normas civiles sobre ejecución de los créditos (cfr. STS. 2ª de 24 de Mayo 2007 ).

OCTAVO.- En virtud de lo dispuesto en el art.123 del Código Penal y art.239 y ss de la Ley de E . Criminal, se declaran de oficio las costas por el delito continuado de estafa de que ha sido absuelto, imponiéndose solo las costas del alzamiento impropio de bienes por el que ha sido condenado.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que absolvemos a Pedro Francisco , del delito continuado de estafa de que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables respecto del mismo, declarando de oficio la mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Que condenamos al mismo como autor de un delito de alzamiento impropio de bienes del art.257.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y DOCE MESES DE MULTA a razón de seis euros (6 €) diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de arresto por cada dos días de multa impagados, con imposición al mismo de la otra mitad de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de Insolvencia de fecha 5 de Noviembre de 2008 .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.