Sentencia Penal Nº 30/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 36/08

Procedimiento Jurado 3/07-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM .1/04-Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mataró

S E N T E N C I A N Ú M. 30

Excma. Sra. Presidenta:

Dª.Mª Eugenia Alegret Burgues

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Nuria Bassols Muntada

D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 10 de noviembre de 2008.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús y Damaso contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2008 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm.3/07 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/04 del Juzgado de Instrucción nº.3 de Mataró. Los referidos apelantes han sido defendidos por los Letrados D. Joaquín Bonet Tibau y D. Joan Anguita Ortega respectivamente y han sido representados por las Procuradoras Dª Concepción Cuyas Henche y Dª Hilda Blanco Monteagudo. Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Nicanor y Carlos Jesús ambos defendidos por el Letrado D. Mario M. Gómez Arias y representados por el Procurador D. Francisco Fernández Anguera.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de junio de 2008, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

"PRIMERO.- En el mes de agosto de 2004, los acusados Pedro Jesús , y Damaso , (ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 16.10.04), actuando de común acuerdo en la acción, así como en la intención de obtener un beneficio patrimonial, convinieron en hacerse con el dinero y aquello que de valor encontraran en el chiringuito denominado LASAL, sito en la playa de la ciudad de Mataró (Barcelona).

SEGUNDO.- En dicho chiringuito había trabajo anteriormente en esa temporada, y de forma esporádica, el acusado Pedro Jesús , razón por la que sabía que durante la madrugada vigilaba el local el señor Eladio .

TERCERO.-Para perpetrar su acción, en hora no determinada de la noche del 24 al 25 de agosto, ambos acusados, siempre de mutuo acuerdo, se dirigieron a la Riera Els Molins de Mataró, donde localizaron el vehículo Ford Escort, matrícula R-....-ED , propiedad de Lucas , (tasado en 1420 euros), el cual se encontraba debidamente estacionado y cerrado, procediendo a violentar su cerradura y a extraer el panel que había bajo el volante para intentar ponerlo en marcha y trasladarse a bordo del mismo, sin llegar a conseguirlo porque el automóvil no arrancaba, lo que motivó que se marcharan del lugar.

CUARTO.-Posteriormente, ambos acusados retomaron su plan delictivo del chiringuito LASAL y se dirigieron al mismo en la motocicleta propiedad de Damaso , llevando consigo varios cuchillos, una barra mancuerna de acero, pasamontañas y guantes, que portaban para garantizar el éxito de sus acciones criminales

QUINTO.-Al llegar a las inmediaciones del chiringuito, constataron la presencia de personas en la zona, por lo que decidieron ocultarse y esperar a que el lugar quedara sin gente, situándose tras las piedras que forman el muro de contención de la playa.

SEXTO.-Una vez observaron los acusados que la zona quedaba despejada de personal, se aproximaron sigilosamente al chiringuito, armados, Pedro Jesús con un cuchillo y Damaso con la mancuerna, con la intención, Pedro Jesús , tanto de obtener un ilícito beneficio económico como de acabar con la vida del vigilante Eladio , si ello fuera necesario para conseguir sus propósitos, o aceptando que ese resultado pudiera producirse con su acción, y Damaso con la intención de robar.

SÉPTIMO.-Acto seguido, mientras Damaso se dirigía a la parte trasera del establecimiento para violentar su puerta de acceso, Pedro Jesús abordó a Eladio y, valiéndose de un cuchillo, comenzó a darle diversas puñaladas, hasta que el cuchillo se dobló, momento en que requirió la presencia de Damaso , quien, armado con la barra de hierro, se sumó a la brutal agresión, asumiendo el riesgo de causarle le muerte, y descargando un golpe con la barra de acero en la cabeza de la víctima, mientras Pedro Jesús continuó apuñalándolo con otro cuchillo, llegando a estrangularlo en un momento de la agresión.

OCTAVO.- Como consecuencia de la agresión de que fue objeto, Eladio sufrió numerosas heridas penetrantes por arma blanca, parte de las cuales afectaron a su corazón y pulmones; fractura de cráneo con afectación de lóbulo parietal del cerebro y asfixia mecánica por estrangulamiento, muriendo a consecuencia de todo ello.

NOVENO.-Los acusados, tras acabar con la vida de Eladio y arrastrar el cuerpo unos metros para evitar ser descubierto, se lavaron en la parte trasera del chiringuito y, al comprobar que estaba amaneciendo, se fueron del lugar sin consumar la sustracción del interior del establecimiento.

DÉCIMO.-El ataque se produjo de forma sorpresiva, imposibilitando así la defensa de la víctima, lo que fue aprovechado conscientemente por los acusados.

UNDÉCIMO.-El hecho se perpetró en un lugar aislado, y despoblado por la hora, lo que fue buscado y aprovechado por los acusados para favorecer su comisión.

DUODÉCIMO.- Eladio , nacido el 4.06.38, se encontraba separado de su mujer desde hacía tiempo, teniendo en el momento de los hechos dos hijos mayores, Nicanor , nacido en el año 1967, y Carlos Jesús , nacido en el año 1970.

DÉCIMOTERCERO.-El acusado Damaso presenta un reducido coeficiente intelectual, 76, así como rasgos de personalidad incompatibles con la función militar, lo que determinó que fuera rechazado como soldado voluntario del Ejército Español.

DÉCIMOCUARTO.-El acusado Damaso era consumidor de cocaína en el momento de los hechos, si bien dicho consumo no afectaba su capacidad de darse cuenta de lo que hacía y de actuar conforme a esa facultad."

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a Pedro Jesús como autor de

a) Un delito de asesinato con alevosía precedentemente definido, con la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, a la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

b) Un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, a la pena de diez meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

c) Un delito de robo con violencia en grado de tentativa con empleo de instrumentos peligrosos en su ejecución, ala pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De igual modo, condeno a Damaso como autor de:

d) un delito de asesinato con alevosía precedentemente definido, con la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, a la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena,

e) un delito de robo de uso de vehículo motor en grado de tentativa, a la pena de diez meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

f) un delito de robo con violencia en grado de tentativa con empleo de instrumentos peligrosos en su ejecución, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambos acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 150.000 euros, más su interés legal incrementado en dos puntos a cada uno de los hijos del fallecido, Nicanor y Carlos Jesús , (lo que asciende a un total de 300.000 euros).

Para el cumplimiento de estas penas se declara de abono el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiera computado en ninguna otra.

Se mantiene la situación de prisión provisional de ambos acusados.

Dése a los efectos intervenidos el destino legal."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, las representaciones procesales de D. Pedro Jesús y D. Damaso interpusieron en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 23 de octubre de 2008 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª. Nuria Bassols Muntada.

Fundamentos

PRIMERO.

La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado es recurrida ante este Tribunal Superior de Justicia, por la vía abierta en el artículo 846 bis c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , la cual dio vida y reguló un recurso de carácter realmente extraordinario, al que, sin embargo, se le denominó recurso de apelación.

Los recursos son interpuestos por los dos condenados en la sentencia dictada por el mentado Magistrado Presidente, a saber, por Pedro Jesús y por Damaso .

En aras a una correcta comprensión de lo que más adelante se razonará, procede dejar constancia de que en la parte dispositiva de la sentencia, tal como ya consta en los antecedentes de esta resolución se condena a los dos acusados: como autores de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, a la pena de veinte años de prisión, e inhabilitación absoluta por el tiempo de condena.; como autores de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa , a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por casa dos cuotas impagadas; y finalmente como autores de un delito de robo con violencia en grado de tentativa con empleo de instrumentos peligrosos en su ejecución, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

En lo que respecta a responsabilidades civiles, ambos acusados son condenados de forma conjunta y solidaria, a indemnizar en la cantidad de 150.000 euros, más su interés legal incrementado en dos puntos a cada uno de los hijos del fallecido.

SEGUNDO.

Como muchos de los motivos de los recursos de apelación interpuestos por ambos condenados son coincidentes, por evidentes razones de economía procesal, facilidad de entendimiento de esta resolución y en aras a evitar reiteraciones injustificadas, es por lo que esta Sala abordará el estudio de dicho motivos análogos, de forma conjunta.

Desde la anterior perspectiva , el primer motivo del recurso lo encarrilan las dos defensas de los citados condenados por la vía del artículo 846 bis c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia especialmente protegido en el artículo 24.2 de la Constitución, por el hecho, según se dice, que la apreciación de la circunstancia agravante específica de alevosía, que en este caso transformó el delito de homicidio cometido por ambos acusados , en asesinato, no se ampara en prueba suficiente.

Es de interés resaltar que en la sentencia de 10 de noviembre de 2007 dictada por esta Sala , siguiendo la doctrina más que consolidada, emanada del Tribunal Supremo, y también de este Tribunal, se razona que: "la alevosía requiere un elemento normativo que se cumple si se acompaña cualquiera de los delitos contra las personas, un elemento instrumental que pueda afirmarse que la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona.

Que la presunción de inocencia supone, que quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla, y, por ello, corresponde a la acusación, aportar la prueba suficiente que demuestre la culpabilidad del o de los acusados.

Que en caso de conflicto entre la convicción en conciencia del Juzgador y una lógica y correcta valoración de la prueba, debe primar esta última consideración.

Que no corresponde al acusado la demostración de su inocencia, sino que del mentado artículo 24.2 de la Constitución Española, y de los artículos 11.1 de la Declaración Universal de derechos Humanos, del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y también del artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se infiere que la presunción de inocencia sólo puede ser enervada con prueba de cargo, que pueda ser calificada de suficiente, aportada regularmente, y apreciada conforme a los predicamentos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

TERCERO.

Una lectura de los motivos del recurso conduce a apreciar que ambos recurrentes inciden en el mismo vicio o defecto procesal , que conduce a la pretensión de abordar las facultades de aquellos a los cuales la Ley ha otorgado la responsable misión de la valoración de la prueba en conciencia , ya que es sabido que esta función está reservada, en exclusiva, al Tribunal de instancia, en este caso conformado por ciudadanos legos en derecho, ( art. 741 de la L.E.CR ) que goza de las ventajas que le proporciona la estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad e igualdad entre partes, sin embargo, dicho proceso tiene que ser fruto de la lógica, las reglas de la experiencia y los principios del saber científico.

Al hilo del lo anterior hay que resaltar que tanto la defensa de Pedro Jesús como la del otro coautor, analizan desde su punto de vista, totalmente subjetivo y parcial, el desarrollo de los hechos que acabaron con la muerte de una persona de forma sorpresiva y brutal.

Así, recuerdan en sus escritos que Pedro Jesús había ya trabajado en el establecimiento en el cual tuvo lugar el mortal ataque, que no aceptan los apelantes que tuviera carácter de traicionero. Lo contradictorio, es que ambos apelantes reconocen ser conocedores de que la víctima del acto criminal, Sr. Eladio , era una persona que estaba en perfectas condiciones para defenderse del mentado ataque. También aceptan en sus recursos que fueron debidamente expuestos en el acto del juicio oral, que acudieron al establecimiento del cual pretendían sustraer el dinero, armados con dos cuchillos y una mancuerna.

En cambio, niegan que el ataque fuera alevoso. Dicha negación es absolutamente opuesta a lo anterior, puesto que es lógico que si los apelantes eran conocedores de la posibilidad de una defensa relevante por parte de la víctima, utilizaran todos los medios necesarios para que esta se hallara desprevenida eludiendo de esta forma la posibilidad de que aquella pudiera responder de manera efectiva a la acción criminal. De otra forma no se comprendería, porque los apelantes iban armados con instrumentos aptos para causar la muerte.

Ambos recurrentes aseguran que primero Pedro Jesús atacó a la víctima (sin sorpresa) con un cuchillo con el cual le lesionó gravemente, y ante la resistencia de la misma llamó al otro acusado, el cual acudió con la mancuerna con la que golpeó al Sr Eladio causándole una fractura- hundimiento cráneo-encefálico susceptible de causarle la muerte.

De lo expuesto se deriva que las propias alegaciones de los apelantes contenidas en el recurso, ponen en evidencia la falta de bondad de sus aseveraciones, pero a ello hay que añadir que la socorrida invocación a la presunción de inocencia sirve de disculpa al autor del recurso para formular una serie de consideraciones y alegaciones que exceden con mucho de las perspectivas de análisis en un recurso extraordinario, de ahí que sea preciso recordar el alcance operativo de tal Presunción:

El Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia de 11-3-96 ) nos enseña que la Presunción de Inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

"1ª.- la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal correspondiente exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos;

2ª.- sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3ª.- de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y

4ª.- la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Son palabras de las S.S. T. S. 76/90, 138/92 y 102/94 ".

Es doctrina reiterada, tanto del T.C. como del TS que: " el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y, frente a ellos, es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquella garantía no es derecho activo, sino reaccional, por lo que no exige un comportamiento positivo por parte de su titular.

Por tanto, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicha presunción constitucional pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquélla, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 de L.E.Cr . )" .

En la sentencia del TS de 23.2.2007 , el recurrente insiste, en un motivo de apelación, fundamentado en el art. 846 bis c) e) LECrim , aduciendo vulneración del derecho de presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Dicha recurrente aducía que debía aplicarse la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del art. 20.1 CP y que no debería haberse apreciado la existencia de alevosía , por lo que los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 CP y no de asesinato del art. 139 CP , y , en este supuesto, el más alto Tribunal razona:

"La invocación del derecho a la presunción de inocencia supone la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda ser calificada como suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonablemente valorada, pero sin posibilidad de proceder en trámite de recurso a un nuevo análisis conjunto de la prueba practicada, lo que corresponde privativamente al Tribunal sentenciador o de instancia a tenor de lo dispuesto en los arts. 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim y concretamente al Jurado (sentencia de 6 de mayo de 2002 )."

Lo expuesto obliga a la Sala a estar a los términos del "factum" que declararon probado los ciudadanos jurados, y que fue redactado por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, al amparo del artículo 52 de la Ley Orgánica que regula dicho proceso especial.

Hay que destacar tres proposiciones del objeto del veredicto que fueron declaradas probadas por el Jurado por unanimidad las cuales fueron incluidas dentro del redactado de aquel a los efectos de decidir sobre la concurrencia o no concurrencia de alevosía en el actuar de los dos apelantes, a saber:

"SEXTO.- Una vez observaron los acusados que la zona quedaba despejada de personal, se aproximaron sigilosamente al chiringuito, armados, Pedro Jesús con un cuchillo y Damaso con la mancuerna, con la intención compartida tanto de obtener un ilícito beneficio económico como de acabar con la vida del vigilante Eladio , si ello fuera necesario para conseguir sus propósitos, o aceptando que ese resultado pudiera producirse en su acción. (hecho desfavorable).

OCTAVO.-Como consecuencia de la agresión de que fue objeto, Eladio sufrió numerosas heridas penetrantes por arma blanca, parte las cuales afectaron a su corazón y pulmones, fractura de cráneo con afectación de lóbulo parietal del cerebro y asfixia mecánica por estrangulamiento, muriendo a consecuencia de todo ello (hecho desfavorable).

DÉCIMO.-El ataque se produjo de forma sorpresiva, imposibilitando así la eficaz defensa de la víctima, lo que fue aprovechado conscientemente por los acusados. (hecho desfavorable)".

El redactado de la proposición sexta, cuando dice que ambos acusados: "se aproximaron sigilosamente al chiringuito", no tiene desperdicio, porque, el mismo, supone la búsqueda de una respuesta sorpresiva por parte de la víctima, o, aún mejor: de una falta de respuesta.

De la misma forma ocurre con el redactado de la proposición séptima, puesto que el término: "abordó a Eladio y, valiéndose de un cuchillo, comenzó a darle diversas puñaladas , hasta que se dobló...", contrariamente a lo que pretenden los recurrentes, significa que el acercamiento de Pedro Jesús a la víctima fue inopinada.

Finalmente la proposición décima ya impide de forma obvia, que puedan prosperar las pretensiones de los recurrentes puesto que : " el ataque se produjo de forma sorpresiva, imposibilitando así la eficaz defensa de la víctima, lo que fue aprovechado conscientemente por los acusados", supone una redacción que unida a los calificativos resaltados anteriormente que son usados por la jurisprudencia y por la doctrina para describir, precisamente en qué consiste la alevosía, conducen ineludiblemente al rechazo de las pretensiones en el sentido expuesto.

A ello hay que añadir que, el cauce del art. 53 de la LOTJ , permite pedir la alteración de las proposiciones objeto del veredicto y ni los recurrentes ni las partes aquí recurridas pusieron objeción al mismo, con lo cual resulta ahora un tanto contradictorio que los apelantes no reconozcan la suficiencia de dicho relato histórico, puesto que aún cuando en el proceso penal prime el derecho de defensa de los acusados, ello no supone que no se exija un respeto a las normas procedimentales, que se encamine al mantenimiento de la seguridad jurídica y al principio de confianza que también debe de concurrir en el dicho proceso.

En definitiva, han sido ya múltiples las resoluciones del Tribunal Supremo y de esta propia Sala que han insistido en la necesidad de una correcta confección de los hechos objeto de veredicto. Acertada es la expresión acerca de que un feliz redactado del veredicto se erige "en la clave esencial de todo cuanto el juicio por Jurado comporta" (S. del T.S. de 30-1-1998 ), habiendo asimismo destacado la doctrina que toda elaboración del objeto del veredicto debe constituir un acto jurisdiccional de síntesis, reordenación y sistematización del objeto del proceso a fin de facilitar la aproximación decisoria que ha de llevar a cabo el Jurado. También la sentencia del T.S. de 10-2-2003 alude a que "en la confección del objeto de veredicto debe obrarse de modo que los miembros del Jurado tengan facilidad para llegar a un resultado".

Por ello, ante la pormenorizada y acertada redacción del objeto del veredicto por parte de la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, no procede entrar, de la mano del recurrente al análisis de la prueba pericial practicada en el plenario, ni de otras pruebas, puesto que lo anterior, unido a la propia fundamentación contenida en la sentencia ( art 70.2 LOTJ ) que se impugna , excede ya de la pauta exigible legalmente.

Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos de los acusados, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia , perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados (SS. 7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12-10-94 ).

Por consiguiente, deben decaer los dos motivos del recurso analizados.

CUARTO.

Como segundo motivo del recurso planteado también al amparo del artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , plantean los recurrentes infracción por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal , al haberse estimado la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, de aprovechamiento de lugar y tiempo.

Esta circunstancia agravante tuvo como antecedente en la anterior redacción del Código Penal, la llamada agravante de "despoblado" y es obvio que su razón de ser se deriva de una mayor culpabilidad y peligrosidad del autor o autores del ilícito criminal, y asimismo, de una mayor reprobabilidad al existir una mayor facilidad en la comisión del acto delictivo, por la reducción de las posibilidades de que alguien acuda en auxilio de la víctima.

Así, tanto uno como otro recurrentes, hacen un análisis totalmente parcial e interesado del lugar en que se hallaba el establecimiento en que se cometió el crimen.

Al hilo de lo anterior analizan si había gente en el mentado lugar, si estaba oscuro o no etc... Cuando, como se ha avanzado hay que partir del objeto del veredicto, que fue aprobado, por lo que ahora interesa, por los ciudadanos jurados, de los motivos de convicción expresados por dichos ciudadanos al amparo del artículo 61 del Código Penal , y finalmente por el desarrollo de dichos juicios de inferencia desarrollados por el MP al amparo del artículo 70 de la LOTJ .

En el objeto del veredicto redactado por el mentado Magistrado, hay dos proposiciones que se dirigen a deducir la concurrencia de la agravante en estudio, a saber la sexta:

"Una vez observaron los acusados que la zona quedaba despejada de personal, se aproximaron sigilosamente al chiringuito armados, Pedro Jesús con un cuchillo y Damaso con la mancuerna, con la intención compartida tanto de obtener un ilícito beneficio económico como de acabar con la vida del vigilante Eladio , si ello fuera necesario para conseguir sus propósitos, o aceptando que ese resultado pudiera producirse con su acción. (hecho desfavorable).

Para Pedro Jesús :

VOTOS A FAVOR: 9

VOTOS CONTRA: 0

HECHO PROBADO POR UNANIMIDAD

Para Damaso :

VOTOS A FAVOR: 6

VOTOS CONTRA: 3

HECHO NO PROBADO"

Dicha proposición resulta probada por unanimidad, al menos para uno de los recurrentes.

A su vez, la proposición Décimo tercera, rezaba: "el hecho se perpetró en un lugar aislado, y despoblado por la hora, lo que fue buscado y aprovechado por los acusados para favorecer su comisión". En este supuesto la aceptación del hecho fue por 8 votos a favor y uno en contra.

Por lo tanto, como ya se ha razonado más arriba el redactado de la proposición decimotercera iba encaminada a la estimación de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar.

A ello hay que añadir que la lejanía del lugar en donde ocurrieron los hechos que puede perfectamente ser catalogado como paraje deshabitado (en las fotografías que obran en las actuaciones queda reflejado que el establecimiento donde ocurrió el ilícito penal estaba en un lugar rodeado de huertos, en el extremo de una extensa playa, separado de una carretera por la vía del tren).

Lo cierto, es que la antigua agravante del artículo 10.13 del Código Penal , exigía un requisito de carácter objetivo: la soledad, y otro de carácter subjetivo: el que la misma hubiera sido buscada de propósito, o aprovechada de la misma forma, y, en el supuesto que nos ocupa , concurren ambos requisitos, puesto que en el relato histórico de la sentencia, hay constancia, incluso, del hecho de que los acusados esperaron que el lugar quedara prácticamente solitario.

Además las circunstancias del lugar debían de ser conocidas por Pedro Jesús , el cual había trabajado en el establecimiento. El carácter de despoblado se deriva también del hecho probado tercero: "Para perpetrar su acción, en hora no determinada de la noche del 24 al 25 de agosto, ambos acusados, siempre de mutuo acuerdo, se dirigieron a la Riera Els Molins de Mataró, donde localizaron el vehículo Ford Escort, matrícula R-....-ED , propiedad de Lucas , (tasado en 1420 euros), el cual se encontraba debidamente estacionado y cerrado, procediendo a violentar su cerradura y a extraer el panel que había bajo el volante para intentar ponerlo en marcha y trasladarse a bordo del mismo, sin llegar a conseguirlo porque el automóvil no arrancaba, lo que motivó que se marcharan del lugar" ; y a su vez reza el cuarto: "posteriormente, ambos acusados retomaron su plan delictivo del chiringuito LASAL y se dirigieron al mismo en la motocicleta propiedad de Damaso ...".

Es sumamente revelador que para acudir al lugar de los hechos que se observa, como se ha dicho, en las fotografías y planos topográficos obrantes a las actuaciones, procuraran hacerse con un medio de locomoción, ya que ello significa que les quedaba lejos del centro de la ciudad ( vistos aquellos documentos).

Abundando en lo anterior, lo cierto es que, en el CP. de 1973, las circunstancias de lugar y tiempo, como debilitadoras de la defensa de la víctima y facilitadoras de la impunidad del agresor, previstas en el mentado apartado 13ª del art. 10 ,eran conocidas como agravantes de despoblado y nocturnidad. La jurisprudencia exigió como elemento subjetivo de ambas circunstancias que la ausencia de edificaciones o la noche hubiesen sido buscadas de propósito o aprovechadas conscientemente (STS. 22.12.73, 18.5.77, 29.10.79, 30.9.81, 26.4.83, 24.8.86, 25.6.88, 892/96 de 23.11 1996, y 24.9.97 ). Según señala la sentencia 48/98 de 6.4 , en el nuevo Código se amplían las circunstancias de lugar y tiempo a supuestos distintos de los de despoblado y nocturnidad, en los que las características del emplazamiento o del momento cronológico determinan debilitaciones de la defensa del ofendido o impunidad para el delincuente. Será preciso que tales características locales o temporales se aprovechen para llevar a efecto el delito, con disminución del riesgo de defensa de la víctima y del peligro de descubrimiento del delito y de la captura del delincuente por los Agentes de Policía.

En lo que concierne a la compatibilidad de las circunstancias agravantes de alevosía y de aprovechamiento del lugar, es algo irrebatible, en el supuesto en análisis, pues, lo cierto es que mientras la primera se circunscribe en la situación de agresor y víctima, sus características, armas que portaban los autores de los actos criminales, la segunda atiende a las circunstancias físicas del lugar del crimen, aún cuando pudieran tener, en algún supuesto distinto al ahora tratado, cierta conexidad.

De hecho en el relato fáctico de la sentencia impugnada queda claramente diferenciada la descripción de la alevosía, frente al aprovechamiento de las circunstancias del lugar. En lo que afecta a la primera vid: hechos probados séptimo y décimo, en cambio por lo que se refiere a la segunda hay que acudir a los hechos probados tercero, sexto y undécimo (ya transcritos).

Entre las sentencias que estiman la compatibilidad entre la alevosía y el aprovechamiento del lugar se pueden citar las SSTS 2047/2001 de 4 de febrero, 843/2002 de 13 de mayo (disparo efectuado a un taxista para robarle, que precisamente y a instancias del agresor había solicitado que le condujeran a un paraje apartado del término de Paracuellos donde ejecutó el hecho) ó la 700/2003 de 24 de mayo, ó las más antiguas de 23 de marzo 1998 y 17 de noviembre 1998.

Entre las sentencias que se oponen a la compatibilidad se pueden citar la de 8 de junio 1986 y la 803/2002 de 7 de mayo, así como la 510/2004 de 27 de abril , si bien en este último supuesto la razón de su no aplicación se centró a que la sentencia no explicitó con el suficiente detalle la descripción del lugar. La compatibilidad de la alevosía con la agravante de aprovechamiento de lugar o despoblado es posible, según la S TS 2ª 252/2007 del 8 mar., sólo cuando pueda descubrirse en el autor, además de la intención de debilitar o neutralizar la defensa que pudiera hacer la víctima frente a la agresión, la de buscar la impunidad en atención al escenario escogido, apropiado "para no dejar rastro delictivo"."...la jurisprudencia de la Sala nos permite verificar que esta es oscilante en la medida que se pueden contabilizar sentencias en el doble sentido de estimar la compatibilidad -en la mayoría de los casos-, pero también existen resoluciones que estiman su improcedencia. En todo caso, y una vez más, el criterio diferenciador para optar por una u otra decisión debe situarse en el estudio en profundidad de las circunstancias concurrentes en cada caso, ya que en definitiva, como ya se ha dicho por el Tribunal Supremo el enjuiciamiento es una actividad valorativa esencialmente individualizable.

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que la incompatibilidad de las mentadas circunstancias agravantes solo se podrá predicar en algún caso concreto, en el cual la descripción de las circunstancias necesarias para estimar el aprovechamiento de las menguadas posibilidades de defensa de la víctima y las requeridas para obtener la impunidad que exige la agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar, sea coincidente, circunstancia, que como hemos avanzado no acaece en el supuesto que se trata ya que en el relato fáctico de las sentencias pueda bien diferenciada la descripción de la circunstancia agravante especifica de alevosía de la de aprovechamiento del lugar.

En el presente caso, a la vista del relato de hechos probados no puede cuestionarse que los autores buscaban no solo una mayor facilidad en la comisión con base en la alevosía sino también su impunidad facilitada por las circunstancias del lugar escogido.

Por lo expuesto deben también decaer los motivos del recurso analizado.

QUINTO.

El tercer motivo en el cual coinciden ambos recurrentes redunda en denunciar la infracción legal del artículo 16.2 del Código Penal , por no haber estimado la sentencia de instancia la concurrencia de un desistimiento voluntario, por lo que hace referencia al delito de robo con violencia.

En concreto las proposiciones objeto del veredicto que describen el ánimo de lucrarse que exigen los delitos contra el patrimonio, o contra el orden socio-económico, son la primera, a saber: "PRIMERO.- En el mes de agosto de 2004, los acusados Pedro Jesús , y Damaso , (ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 16.10.04), actuando de común acuerdo en la acción, así como en la intención de obtener un beneficio patrimonial, convinieron en hacerse con el dinero y aquello que de valor encontraran en el chiringuito denominado LASAL, sito en la playa de la ciudad de Mataró (Barcelona) (hecho desfavorable).VOTOS A FAVOR:9 VOTOS CONTRA:0 HECHO PROBADO POR UNANIMIDAD".

; y la sexta ""SEXTO.- Una vez observaron los acusados que la zona quedaba despejada de personal, se aproximaron sigilosamente al chiringuito, armados, Pedro Jesús con un cuchillo y Damaso con la mancuerna, con la intención compartida tanto de obtener un ilícito beneficio económico como de acabar con la vida del vigilante Eladio , si ello fuera necesario para conseguir sus propósitos, o aceptando que ese resultado pudiera producirse con su acción. (hecho desfavorable).Para Pedro Jesús : VOTOS A FAVOR:9 VOTOS CONTRA:0 HECHO PROBADO POR UNANIMIDAD. Para Damaso : VOTOS A FAVOR:6 VOTOS CONTRA:3 HECHO NO PROBADO".

Por otro lado, es indiscutible que el delito de robo no se consumó por imposibilidad sobrevenida, o extrema dificultad, valorada por los dos acusados, condenados por tentativa de robo, y, por ello, es totalmente impropio intentar convencer a la Sala de la concurrencia de un desistimiento en la voluntad de los acusados, para, de este modo, lograr no ser autores, y, en consecuencia, no poder ser penados por aquel ilícito penal.

El hecho noveno de la sentencia dictada, que se deriva de la voluntad del Jurado expresada con unanimidad en relación a la proposición que se formuló por parte del Magistrado Presidente, reza: "NOVENO.-Los acusados, tras acabar con la vida de Eladio y arrastrar el cuerpo unos metros para evitar ser descubierto, se lavaron en la parte trasera del chiringuito y, al comprobar que estaba amaneciendo, se fueron del lugar sin consumar la sustracción del interior del establecimiento".

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 diciembre de 2007 , dice por lo que ahora interesa: " Según establece el Código Penal quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta" (art. 16.2 C.P . )

Dos razones -según la doctrina- sirven de fundamento a este precepto penal. Algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de dicha política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante. Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal.

El desistimiento de la acción -penalmente típica- comenzada, tenía en el Código Penal de 1973 un tratamiento distinto del que se le ha dado en el Código Penal 1995 actualmente vigente. En aquél, se distinguía la frustración de la tentativa (art. 3º CP ,973). En el de 1995 -actualmente vigente- únicamente se habla de tentativa, si bien se distingue la acabada (aquella en que el autor ha practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado) y la inacabada (aquella en que el autor únicamente ha llegado a practicar parte de dichos actos).

Según el art. 3º del Código Penal de 1973 ,- había delito frustrado cuando el culpable practicaba todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producían por causas independientes de la voluntad del agente-. Quiere ello decir que si, practicados todos los actos que normalmente deberían producir el resultado penalmente típico, éste no se llegaba a producir por la conducta desarrollada con tal finalidad por el mismo que los hubiere realizado, no existiría el delito frustrado. El Código Penal vigente, por su parte, dispone, con mayor precisión y rigor técnico, que -quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, (...), impidiendo la producción del resultado-, estableciéndose ,ello no obstante, que "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta" (art. 16.2 CP 1995 ) Por lo demás, respecto de la otra modalidad del desistimiento del delito intentado, el Código derogado establecía en el citado art. 3 que "hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento ".

Consiguientemente, el voluntario desistimiento del culpable implicaba que a los ojos del Derecho penal no existía siquiera la tentativa del delito. El nuevo Código, por el contrario, mantiene el carácter de infracción penal de dicha tentativa, y aunque llega a la misma conclusión de ausencia de punición, lo hace por la vía de la excusa absolutoria (hay delito, hay delincuente, pero no hay pena).

De cuanto queda expuesto, se desprende claramente que el art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono.

En cambio, el desistimiento (propiamente dicho) dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, revela, sin lugar a dudas que el abandono por parte de los acusados, de la acción contra la propiedad (aquí recurrentes), cuando ya se había dado muerte a la víctima, al aparecer una serie de impedimentos o dificultades para la ejecución del acto criminal contra el patrimonio, no es una decisión libremente tomada en virtud de arrepentimiento u otra razón, sino que es una decisión que se tomó de forma no voluntaria, sino cuasi obligada, cuando los recurrentes comprueban que dado lo avanzado de la madrugada , la comisión del acto delictivo era mucho más arriesgado de lo que inicialmente habían previsto y estimaban aceptable.

Por ello decae también el motivo del recurso.

SEXTO.

Por la vía del artículo 846 bis c) , hay que entender b) ,de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpone la defensa de Pedro Jesús , el cuarto motivo del recurso, con carácter subsidiario, para el caso de no ser estimado el motivo anterior en el que se solicitaba el rechazo de una tentativa de robo con violencia, y, en cambio se invocaba que se considerase que los dos condenados aquí recurrentes habían optado por un desistimiento del mismo delito, a su entender impune ( art. 16.2 del Código penal ).

También con el mismo carácter subsidiario, y por la misma procesal, el otro recurrente, interpone el mismo motivo del recurso, que, en su caso, supone el quinto medio de combate de la sentencia dictada.

En dichos motivos, los recurrentes alegan infracción del artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y también del artículo 62 del Código Penal , el cual declara que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados, a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Es de interés, para una correcta comprensión del tema, resaltar, que lo anterior está íntimamente ligado con el hecho de que en el Código Penal de 1983 , el delito de robo con homicidio era un delito complejo en el cual el legislador había reunido por un lado el robo y por otro el homicidio, castigando tal conjunción con pena más severa que si se contemplasen separadamente ambos factores de criminalidad, derivado del hecho de haber planeado el robo con la posibilidad de matar, razón teleológica que a su vez se extendía a los demás delitos de robo con resultado lesivo, y que conducía a que en el derogado Código Penal, se aplicara una medida de consumación anticipada una vez producido ya el atentado contra la vida o integridad física , aunque no se hubiera perfeccionado el delito patrimonial.

En el Código Penal actual se castigan ambos delitos por separado, de manera que el artículo 139 de dicho texto legal, decreta que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato el que matare a otro concurriendo la circunstancia agravante, en este caso, de alevosía.

Por su lado el artículo 242 del actual Código Penal , castiga al culpable del delito de robo con violencia o intimidación en las personas con la pena de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

El apartado segundo del citado precepto legal, dispone que la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos que llevare, sea para cometer el delito o para proteger la huída y cuando el reo atacare a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

Volviendo al motivo del recurso, los recurrentes aseguran que, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, al apreciar la tentativa delictiva, estaba obligado, o a rebajar la pena en dos grados (art. 62 CP ) o a motivar las circunstancias que conducían a rebajarla sólo en uno.

Las pretensiones del recurrente no pueden ser atendidas, habida cuenta que la pena impuesta por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado para el delito de robo con violencia está correctamente impuesta y suficientemente motivada. Está correctamente impuesta, porque: la Magistrada impone la pena en su mitad superior (art. 242.2 CP ) por los medios peligrosos usados por los autores del brutal acto que aquí se enjuicia. De dicha pena (tres años y seis meses a cinco años) descendió un grado e impuso la pena en la mitad superior, a saber, tres años.

Está suficientemente motivada, porque: la Magistrada en la determinación de la misma alude: "al empleo de instrumentos peligrosos en su ejecución, y... al brutal empleo de las armas que portaban los acusados".

Pero es que, a dicha motivación hay que unir la correspondiente para la determinación del delito de asesinato con alevosía, en el que la Magistrada desarrolla pormenorizadamente la "inhumanidad y brutalidad con que se llevó a efecto en este caso la agresión". Por tanto insistir en ello hubiera sido reiterativo, además dicha "inhumanidad y brutalidad" consta también tanto en los razonamientos emitidos por el Jurado (art. 61.1 d ) de la LOTJ) , como en los hechos probados de la sentencia.

Por ello procede desestimar también dicho motivo del recurso.

SÉPTIMO.

Como último motivo del recurso al amparo otra vez más, del artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegan las defensas tanto de Pedro Jesús , como la de Damaso , infracción del artículo 77 del Código Penal , en lo que atañe a la determinación de la pena.

Al abrigo de dicha denuncia pretenden los recurrentes que su actuación delictiva sea calificada como un concurso ideal de delitos, previsto y penado en el mentado artículo 77 del Código punitivo, alegando que el delito contra la vida, fue cometido por Pedro Jesús con el ánimo de obtener posteriormente un beneficio patrimonial.

Consiguientemente, concluye que debería haberse impuesto una pena de veinte años de prisión, en aplicación del citado artículo.

Lo cierto es que lo razonado en el anterior fundamento de derecho, evidencia la imposibilidad de que la citada denuncia pueda prosperar; de lo argumentado, se desprende que estamos en presencia de dos actos criminales distintos que deben de ser penados de forma separada, el delito contra la vida en concepto de consumado, y el delito contra la propiedad en concepto de tentativa. Dadas las pormenorizadas argumentaciones en que la Sala se ha extendido en los fundamentos de derecho anteriores, no procede ahora emitir nuevos elementos de análisis que resultarían reiterativos, y por ende, resta sólo declarar la quiebra de las pretensiones de los recurrentes en el sentido expuesto.

OCTAVO.

Finalmente solamente abordar la resolución de la impugnación presentada contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado por parte de Damaso , que invoca por la misma vía procesal con que se encarrilan los motivos anteriores, infracción del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del mismo cuerpo legal al no estimar la concurrencia de una atenuante analógica en la conducta del mentado recurrente.

El apelante recuerda que en el hecho probado décimo-tercero de los que constan en la sentencia recurrida, reza: "DÉCIMOTERCERO.- El acusado Damaso presenta un reducido coeficiente intelectual,76, así como rasgos de personalidad incompatibles con la función militar, lo que determinó que fuera rechazado como soldado voluntario del Ejército Español."

También invoca el citado apelante lo que el jurado estimó como probado y consta en el hecho decimocuarto de la sentencia que se impugna.

"DÉCIMOCUARTO.- El acusado Damaso era consumidor de cocaína en el momento de los hechos, si bien dicho consumo no afectaba su capacidad de darse cuenta de lo que hacía y de actuar conforme a esa facultad."

Afirma el recurrente que la baja capacidad intelectual de Pedro Jesús , unida al consumo de sustancias estupefacientes y de alcohol, mermaban claramente sus facultades cognoscitivas y volitivas en el momento de comisión de los hechos de forma que el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado debía de haber aplicado la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal a que se ha hecho mención.

También se asegura en dicho motivo del recurso que el apelante, según se infiere de la prueba pericial médica practicada, presenta unos rasgos de personalidad límite, insistiendo en las declaraciones de los médicos forenses en el acto del juicio.

Los intereses del recurrente no pueden prosperar. Sólo procede una lectura de la respuesta que dieron los ciudadanos jurados a los hechos decimoctavo, decimonoveno y sobretodo vigésimo de los del objeto del veredicto, redactado por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

También hay que acudir a la exteriorización de los motivos de convicción en relación a dichos hechos objeto del veredicto que constan en las actuaciones, y si ello no fuera suficiente, el desarrollo del proceso axiológico realizado por la Magistrada Presidente en el fundamento de derecho séptimo rebasa la motivación suficiente para considerar que la conclusión a que llegó el Magistrado en la sentencia es totalmente correcta, habida cuenta el relato histórico que se le entregó, derivado de la voluntad del jurado, después de una valoración de la prueba practicada que no se ha denunciado como arbitraria ni contraria a la lógica o a la razón.

Al hilo de lo anterior, es de ver, que la Magistrada- Presidente del Tribunal del Jurado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica del TJ , razona: " Tampoco concurren en el acusado Damaso circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. Así, aunque los jurados han declarado probado el hecho decimoctavo ("EL acusado Damaso presenta un reducido coeficiente intelectual, de 76, así como rasgos de personalidad incompatibles con la función militar, lo que determinó que fuera rechazado como soldado voluntario del Ejército Español") a través de los informes del Ministerio de Defensa y las declaraciones de los peritos Dres. Nicolas y Luis María , es lo cierto que tal circunstancia carece por sí sola de solidez suficiente como para servir de base a una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Por otro lado, a pesar de declarar probado el hecho decimonoveno ("El acusado Damaso era consumidor de cocaína en el momento de los hechos"), en virtud de la analítica practicada (pág. 829), entienden no probado que dicho consumo afectara el día y hora de los hechos, a su capacidad de darse cuenta de lo que hacía y actuar conforme a esa facultad (hecho probado vigésimo).

Basan esta conclusión en las propias declaraciones del acusado, Damaso , quien manifestó "que el día de los hechos consumió cocaína a las 19,30 horas" de donde los jurados infieren que el propio lapso de tiempo transcurrido desde entonces hasta que los hechos enjuiciados tuvieron lugar impide que las drogas ingeridas afectaran a su capacidad".

Las anteriores consideraciones conducen a decaer el último motivo de apelación y con él la totalidad del recurso, procediendo la plena confirmación de la sentencia recurrida, sin expreso pronunciamiento en lo que afecta a las costas causadas en esta apelación.

Por consiguiente,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Doña Concha Cuyas Henche, en nombre y representación de Pedro Jesús , y por la procuradora Doña Hilda Blanco Monteagudo, en nombre y representación de Damaso , contra la sentencia dictada en la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa jurado nº 3/37, de fecha 16 de junio de 2008, la cual debe de ser confirmada en su integridad, todo ello sin hacer especial pronunciamiento, en lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.