Sentencia Penal Nº 30/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 40/2008 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 40/08.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.002/06.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A Nº 00030/2009

En Burgos, a uno de Junio de dos mil nueve

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos, seguida por delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil contra Adelina , con DNI. núm. NUM000 , nacida el 14 de Enero de 1.965, hija de Federico y de Elisa María, natural y vecina de Burgos, con último domicilio conocido en camino DIRECCION000 , NUM001 , de la localidad de Villamayor de Treviño (Burgos), sin antecedentes penales computables y en libertad por esta causa, de la que no fue privada en ningún momento, representada en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda y asistida del Letrado D. Óscar Martínez Saldaña, y Eleuterio , con DNI. núm. NUM002 , nacido el 19 de Abril de 1.956, hijo de José y de Aurelia, natural de la localidad de Bujalance (Córdoba) y vecino de Villamayor de Treviño, con último domicilio conocido en DIRECCION000 , NUM001 , sin antecedentes penales computables y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representad en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda y asistido del Letrado D. Miguel Ángel Alonso Vicario, en la que es parte la acusación pública y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Diligencias Previas núm. 1002/06 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos están acusados Adelina y Eleuterio , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 40/08, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 26 de Mayo de 2.009.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.3 del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.3, 392 y 74 , del mismo cuerpo legal, dirigiendo acusación contra Adelina y Eleuterio , solicitando, para Eleuterio , al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de diez meses, con una cuota diaria de 12,- euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y para Adelina , al concurrir la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , la imposición de la pena de cinco años de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de doce meses, con una cuota diaria de 12,- euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y costas procesales.

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite de calificación definitiva, solicitaron la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.

Hechos

PRIMERO.- Queda probado y así se declara que, en fecha 15 de Diciembre de 2.005, se recibió, en las oficinas de la empresa "Restaurantes Ojeda S.A.", una llamada telefónica por la que la empresa Viajes Ojeda S.L. indicaba la existencia de una persona interesada en el alquiler de uno de los apartamentos que Restaurantes Ojeda S.L. tenía en el edificio Ojeda de la ciudad de Burgos. Dicha llamada telefónica fue realizada por Adelina .

En fecha 16 de Diciembre de 2.005, Adelina se presentó en las oficinas de "Restaurantes Ojeda S.A.", sitas en la c/ Condestable, núm. 2, 3º, D, de Burgos, rellenando el personal de la empresa el correspondiente documento de recepción, en el que se hizo constar que el apartamento alquilado iba a ser ocupado por Eleuterio , como empleado de la empresa "La Catedral S.L." y señalando que los pagos de las rentas y otros cargos derivados del alquiler debían cargarse a la Tarjeta de Crédito VISA ORO núm. NUM003 , (con fecha de caducidad el 2 de Enero de 2.006), tarjeta que en ningún momento fue presentada materialmente por la acusada quien se limitó a señalar el número de la misma. El mismo día 16 de Diciembre, Eleuterio ocupó el apartamento citado.

Junto con el alquiler del apartamento se otorgaba al arrendatario la posibilidad de compra de alimentación en la tienda "Delicatesen Ojeda", cuyo precio se incluía en la factura de alquiler, debiendo ser abonada con la misma.

De esta forma se devengaron los siguientes gastos: a) por alquiler del apartamento, desde el 16 al 31 de Diciembre del 2.005, la cantidad de 681'59,- euros y en la cantidad de 861'13,- euros por compras realizadas en la tienda "Delicatesen Ojeda" del mismo establecimiento por el periodo temporal citado, b) los días 26 y 31 de Enero de 2.006 se emitieron otras facturas por importe de 1.374'05,- ?. y 1.371'76,- ?., respectivamente, correspondientes al alquiler del apartamento y compras verificadas en la tienda "Delicatesen Ojeda" y c) el día 4 de Febrero de 2.006 se emitieron dos facturas por importe de 916'63,- ?. por la renta del apartamento desde el 1 al 20 de Febrero de 2.006 y por 769'89,- ?. Por compras realizadas en la tienda "Delicatesen Ojeda".

Los créditos así devengados se cargaron en la tarjeta VISA ORO indicada por Adelina , si bien dichos cargos fueron rechazados al ser la tarjeta propiedad de persona distinta de los acusados. La tarjeta estaba a nombre de Maribel , no pudiendo cobrar la entidad "Restaurante Ojeda S.A." las cantidades a ella debidas.

Para el pago de las facturas originadas por el alquiler y las compras, se libró un cheque nominativo a favor de "Restaurante Ojeda S.A.", con núm.0.101.190- 1/4.201-1 y en fecha 17 de Enero de 2.006 por importe de 4.244'43,- euros contra la cuenta núm. NUM004 de la Caixa de la que eran titulares Adelina y Eleuterio , acompañando al cheque una carga en la que se indicaba que no se presentase al cobro hasta el 20 de Febrero de 2.006, fecha en la que tendría saldo la cuenta

El cheque fue presentado al cobro y resultó impagado por falta de fondos bastantes para su pago en la fecha y cuenta corriente contra la que fue librado, generando gastos por importe de 42'44,- ?.

En la misma fecha de 20 de Febrero de 2.006, señalada por el librador del cheque para su presentación diferida en el tiempo, Eleuterio remitió burofax a la atención Restaurantes Ojeda S.L., en el que se indicaba que "les ruego no pongan al cobro el talón núm. 0.101.190-1/4.201-1, por haber tenido problemas con dicha entidad y se sirvan, como en su día se acordó, presentar el cobro de las cantidades pendientes mediante recibo girado a la cuenta núm. NUM005 de Caja Laboral, y sucesivamente las que se genere de mi estancia hasta el 15 de Marzo de 2.006". En dicha cuenta no existían fondos suficientes para su pago en fecha de presentación de recibo (1 de Marzo de 2.006).

El personal del Restaurante Ojeda S.A., el 24 de Febrero de 2.006, advirtió a Adelina que hasta que no se hubiesen pagado las cantidades adeudadas (5.930'95,- ?.) no se podría hacer uso del apartamento y que el crédito de compra en Delicatesen Ojeda quedaba anulado. La propiedad del apartamento tuvo que efectuar un cambio de cerradura, generando gastos no tasados pericialmente.

Iniciado el procedimiento penal, Adelina procedió a abonar las cantidades debidas al establecimiento Restaurante Ojeda S.A.

SEGUNDO.- Adelina ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 13 de Enero de 2.004, firme en fecha 22 de Marzo de 2.004, por delito de estafa, imponiéndosele la pena de doce meses de Prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Adelina y Eleuterio , como autores responsables, en grado de consumación, de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.3 del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.3, 392 y 74 , del mismo texto legal.

Dicho tipo penal requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 al decir que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980, 28 de Mayo de 1.981, 9 de Mayo de 1.984, 5 de Junio de 1.985, 12 de Diciembre de 1.986, 26 de Abril de 1.988, 24 de Noviembre de 1.989, 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990, 24 de Marzo de 1.992, 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ".

El delito de estafa reviste connotaciones especiales cuando se comete dentro del ámbito hostelero. Así el Tribunal Supremo nos indica que: A) Que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en las infracciones contra la propiedad se encuentra en la tipicidad, de modo que solo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique vulneración de la ley penal, pues las normas establecen medios suficientes para reestablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles (sentencias de 20 de Julio de 1.998 y 6 de Mayo de 1.999 entre las más recientes).

B) Que no es bastante la solicitud de hospedaje --por la apariencia de solvencia y crédito que lleva consigo-- y el impago del servicio para llevar la conducta al ámbito penal de la estafa, de ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo otras connotaciones fácticas que sugieren un dolo antecedente para dar a los hechos cariz penal: unas veces han sido las ficciones de cargo o nombre al inscribirse en el hotel, otras el pago efectuado mediante talón sin cobertura, o bien cuando han intervenido ausencias subrepticias o maliciosas (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1.981 y las numerosas que en ella se citan), precisando el Alto Tribunal que para apreciar el engaño característico de la estafa, no es suficiente con que una persona se ausente de un hotel sin abonar la factura, sino que es necesario que además se pruebe que el débito tuvo por causa directa una actuación falaz y engañosa del deudor --dolo específico-- pues en otro caso siempre cabría pensar, no en un hecho delictivo, sino en un simple incumplimiento del contrato civil de hospedaje, cuya reclamación habría de realizarse a través de la correspondiente vía privada (sentencia de 4 de Octubre de 1.989 ).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 9/04 establece que "como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.001, nº. 1.641/01 , rec. 3.804/99, la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de Marzo de 1.999; 1 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 ).

Así, esta Sala tiene dicho (sentencia de 1 de Marzo de 2.000 ) que "el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera". En efecto, no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo. Con toda precisión esta Sala, en sentencias como la de 26 de Marzo de 2.001, nº. 478/01, rec. 1.505/99 , ha señalado que "en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 del CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala --sentencias de 17 de Junio de 1.986; 14 de Julio de 1.988; 14 de Abril de 1.993; y 18 de Mayo de 1.995, entre otras-- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna".

Por otra parte, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 2.004, nº. 297/04, rec. 2.911/02 , "es doctrina de esta Sala que la figura agravada del artículo 250.1.3º del Código Penal engloba a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Con ello el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto que supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil (sentencias 2.324/01 de 10 de Diciembre y 832/02 de 13 de Mayo ). En ese sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 8 de Marzo de 2.002. Es clara la procedencia de aplicar el subtipo al efectuarse el pago de servicios y materiales, a las empresas que los prestaron, con pagarés sin cobertura en la fecha de sus vencimientos, que es un método de pago que se basa en la confianza en la empresa que los emite y en el que la diferencia entre la fecha de entrega y la de cobro permite mantener durante más tiempo la ficción de pago".

SEGUNDO.- Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones personadas, única prueba libre, motivada y racionalmente valorable por esta Sala al haber concurrido en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

En el supuesto enjuiciado consideramos que los acusados simularon un propósito serio de contratar el alquiler del apartamento y la compra de los alimentos del establecimiento Delicatesen Ojeda, cuando en realidad solamente querían aprovecharse de dichos servicios, fingiendo una solvencia económica que no tenían. Así queda acreditado que en fecha 15 de Diciembre de 2.005, Adelina se puso en contacto telefónico con la oficina de la entidad Viajes Ojeda S.L., manifestando que estaba interesada en alquilar un apartamento para otra persona, resultando ser ésta el otro acusado, Eleuterio , como así reconoce Adelina en el acto del Juicio Oral y ratifica la testigo Piedad , directora comercial de Ojeda, no constando que en el momento de alquilar el apartamento Adelina y Eleuterio tuvieran disposición económica suficiente para sufragar el pago de las mensualidades del alquiler, ni de los alimentos que se adquirieron durante el mismo en la tienda Delicatesen Ojeda, cuyo precio se cargaba junto con la factura mensual del alquiler indicado. Así lo reconoce Eleuterio en el acto del Juicio Oral al decirnos que "él vivía en Santa Cruz y le cumplía el contrato y tenía una hija pequeña; le pidió a Adelina que le buscara un sitio para vivir, él no tenía vivienda ni dinero para pagarla; le proporcionó una fotocopia de su DNI. para hacer el contrato, le proporcionó un número de cuenta corriente para que pasaran los pagos; su situación económica era difícil" y dicha situación era expresamente conocida por Adelina pues la cuenta corriente de la Caixa, núm. NUM004 , contra la que se libra el cheque núm. 0.101.190-1/4201-1, en fecha 17 de Febrero de 2.006 a favor de Restaurante Ojeda S.A. por importe de 4.244'43,- euros, era cotitularidad de ambos acusados (folios 45 y siguientes) no existiendo fondos suficientes para sufragar el pago de las cantidades debidas.

Los saldos de las cuentas bancarias existentes a favor de Eleuterio , tanto en la Caixa (folios 44 y 45) como en la Caja Laboral (folios 174 y siguientes) ponen de manifiesto que nunca podrían haber cumplido con su obligación de pagar el precio del alquiler del apartamento y de los alimentos que adquirían, desconociéndose que clase de ingresos económicos podrían haber tenido, descartándose por ello la existencia de cualquier infortunio sobrevenido como señala Eleuterio al decir en su descargo en el acto del Juicio Oral que dio un número de cuenta porque pensaba que iba a cobrar en ella un dinero que se le debía ("dio un número de cuenta corriente de Caja Laboral, dio ese número para que se cargaran allí las facturas, esperaba que allí le cargaran un dinero pero no lo hicieron", nos dice en el acto del Plenario).

A pesar de dicha situación económica previa, Adelina alquila un apartamento en el edificio de la empresa Ojeda dando los datos necesarios para rellenar la hoja de admisión (folio 4) y aportando fotocopia del D.N.I. de Eleuterio que éste previamente le había entregado. La hoja de admisión recoge que el apartamento es alquilado por la empresa La Catedral S.L., para ser ocupado por Eleuterio , señalando como forma de pago el cargo a la tarjeta VISA NUM003 .

La acusada reconoce haber procedido a contactar y contratar el alquiler, pero niega expresamente haber dado el número de tarjeta VISA que en el documento indicado se recoge y así refiere que "llamó por teléfono y dio los datos por teléfono; no es cierto que diera un número de tarjeta VISA ORO". Sin embargo, Piedad nos indica que "fue Adelina para informarse del alquiler, ella le informó y se interesó por alquilar un apartamento de un dormitorio; su presencia fue física; le enseñaron el apartamento, cree que solo se lo enseñó a ella; le tomó los datos que le facilitó; le explicó las maneras de pago y ella le dijo que lo pagaría con tarjeta de crédito; le dio la numeración y fecha de caducidad de una tarjeta; se le exhiben los folios 4 y 5, esos datos son los que ella le dio, no es su letra porque lo recogió otro compañero, pero ese es el impreso donde se recogen los datos y la Visa; le llamó en varias ocasiones y ella le dijo que lo cargase a la tarjeta de crédito el pago y así se hizo, dijo que era de su empresa La Catedral S.L.; así se hizo el cargo de los primeros días o semanas; de repente vino una señora diciendo que le habían hecho unos cargos en su tarjeta y que ella nunca había estado en esos apartamentos; ella sabía que esa señora nunca había estado allí; les dijeron lo que había pasado con la tarjeta y que lo sentían pero que se tenían que ir del apartamento; antes de eso intentó pagar con un cheque, el cheque se lo dio a ella la acusada; su jefe le dijo que ese cheque no tenía fondos".

La persona a la que hace referencia la testigo es Maribel , titular de la VISA ORO cuyo número es dado por la acusada y en la que se intentan cargar los gastos, dicha testigo nos dice en la Vista Oral que "en Enero de 2.006 le cargaron en una cuenta unos cargos de la tarjeta Visa Oro, se enteró por un extracto del banco; le hicieron dos cargos por Apartamentos Ojeda; no conoce de nada a Adelina , no sabe como pudieron conocer el número de su tarjeta; se ha enterado que Adelina tenía una tienda en la calle Vitoria y que ella ha comprado allí; ella era clienta de la tienda de Adelina , a veces paga en metálico y otras con tarjeta; nunca ha perdido la tarjeta Visa, ni se la han robado".

De lo indicado y así acreditado se infiere que ambos acusados, conociendo su situación patrimonial (pues ambos son cotitulares de la cuenta de la Caixa contra la que posteriormente Adelina libra el cheque por el total pago, cheque que no es atendido al no existir fondos bastantes para ello en dicha cuenta), celebran el contrato de alquiler del apartamento en el edificio destinado al efecto por la empresa Ojeda, no teniendo en ningún momento la intención de proceder al pago de las mensualidades ni de los alimentos adquiridos en Delicatesen Ojeda que debían ser cargado con el recibo del alquiler y simulando una posición económica desahogada al contratar el alquiler para presunto personal de la empresa La Catedral S.L. y dar un número de Visa Oro en la que cargar los gastos ocasionados. Esta actividad desplegada constituye el engaño previo y suficiente para lograr el desplazamiento patrimonial a favor de los acusados quienes, por otro lado, persisten en el mantenimiento del engaño inicial mediante el libramiento de un cheque contra la cuenta corriente de la Caixa, de la que ambos son titulares y que no tenía fondos bastantes para hacer frente al pago de la deuda contraída (folios 12 y 15), falta de fondos reconocido por los acusados (burofax remitido por Eleuterio a Restaurantes Ojeda y obrante al folio 17).

Por todo lo indicado procede la emisión de sentencia de condena.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus calificaciones provisionales y en la exposición de hechos indicó que "para poder cargar en la cuenta de la antes citada tarjeta firmaron éstos tickets del datáfono en la tarjeta de crédito, simulando la firma de su titular". Ello justificaba la acusación formulada por un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Sin embargo, en las calificaciones definitivas, introdujo modificación en este extremo e indicó, como consta en acta del Juicio Oral, que "en el párrafo primero de la página segunda, sustituir por "para el cobro de las antes indicadas facturas introdujeron el número de la tarjeta Visa antes señalada y facilitada por la acusada en el datáfono", lo cual excluye la consideración de esta acción como constitutiva del delito de falsedad en documento mercantil inicialmente imputado (artículos 390.3 y 392 del Código Penal ) y la convierte en la acción de engaño calificadora del delito de estafa, pues ninguna manipulación verificaron los acusados en el documento obtenido en el datáfono.

CUARTO.-Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 250.3 del Código Penal , al haberse cometido mediante la entrega por parte de los acusados de un cheque contra la cuenta de la Caixa de la que ambos eran cotitulares.

QUINTO.- Del delito citado son responsables criminalmente, en concepto de autores y en grado de consumación, Adelina y Eleuterio , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

SEXTO.- En su ejecución ha concurrido en la acusada Adelina la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22. 8 del Código Penal , al quedar acreditada la existencia de sentencia condenatoria, también por delito de estafa, emitida por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 13 de Enero de 2.004, firme en fecha 22 de Marzo de 2.004, en la que se le impuso la pena de doce meses de Prisión.

Procede apreciar de oficio en ambos acusados la atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima (artículo 21.5 del Código Penal ), constando por las propias manifestaciones del testigo Geronimo , como legal representante de Restaurante Ojeda, que "les han pagado el total de la deuda, rondaba los 6.000,- euros; ha sido pagada; el abogado le dijo que, contra todo pronóstico, el individuo que habían denunciado había pagado para evitar ir a la cárcel; cree que dijo que era la mujer quien lo pagó". Dicho pago debe ser imputado y beneficiar a los dos acusados, produciendo en ambos los beneficios de la atenuante mencionada.

Ello permite aplicar la pena establecida en el artículo 250.3 en su mitad inferior (de uno a tres años de Prisión), sin necesidad de una mayor motivación, fijando la cuota de Multa en seis euros, también mínimo habitualmente fijado por esta Sección.

SEPTIMO.- Que, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria al haber percibido los denunciantes el total de la deuda contraída, como antes hemos señalado.

OCTAVO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eleuterio y Adelina , como criminalmente responsables, en concepto de autores y en grado de consumación, de un delito de estafa cometido mediante cheque sin fondos, ya definido, concurriendo en ambos la atenuante de reparación del daño causado y, además, en Adelina la agravante de reincidencia, a la pena para cada uno de ambos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6,- ?.) Y UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA QUE QUEDASEN SIN PAGAR, Y COSTAS PROCESALES.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.