Sentencia Penal Nº 30/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 12/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00030/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 30/2009

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº 12/2009

P.P.A. Nº 30/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE PLASENCIA

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En Cáceres, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de PLASENCIA, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los inculpados Ofelia , nacida en Madrid, el 28-10-1981, hija de Fernando y de Pilar, provista de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Plasencia, con instrucción y sin antecedentes penales, no habiendo estado detenida por esta causa, estando representada por la Procuradora Sra. Monsalve González y defendida por la Letrada Dª Milagros Vergara Medina, contra Saturnino , nacido en Talayuela (Cáceres), el 11-8-1966, hijo de Casimiro y de Mª Jesús, provisto de D.N.I. nº NUM002 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Plasencia, con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa los días 16 y 17-8-2007, estando representado por la Procuradora Sra. Tapia Jiménez y defendido por la Letrada Dª Raquel Peña Peña y contra Sofía , nacida en Plasencia, el 8-10-1970, hija de Ángel y de Carmen, provista de D.N.I. nº NUM002 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Plasencia, con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenida por esta causa los días 16 y 17-8-09, estando representada por la Procuradora Sra. Tapia Jiménez y defendida por el Letrado D. Ángel Luis Aparicio Jabón y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de actos de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del C.P . De los hechos que han quedado narrados responden los acusados en concepto de autores (art. 28 C.P .). No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer las siguientes penas: A Sofía y Saturnino , la pena, a cada uno de ellos, de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros. A Ofelia , la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Respecto de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, el Fiscal interesa se dé a los mismos el destino legalmente previsto en el art. 374 del C.P . Costas.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a las defensas de los acusados para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, el Mº Fiscal modifica la conclusión primera en el sentido de añadir que la totalidad del dinero intervenido era consecuencia de la venta de droga.

Las letradas Sras. Vergara Medina y Peña Peña las elevan a definitivas.

El letrado Sr. Aparicio Jabón modifica sus conclusiones en el sentido siguiente: incluir solo con carácter alternativo para el caso de que no se absuelva a su defendida de los hechos que se le imputa y solo en caso alternativo habría de apreciarse la concurrencia de la circunstancia de la dilación indebida, elevando a definitivas el resto.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO V. CANO MAILLO REY.

Fundamentos

Preliminar.- El Barrio de San Lázaro pertenece a la ciudad de Plasencia pero no está integrado físicamente en la misma dada su situación y sus entradas, difíciles y estrechas, lo que permite a sus habitantes una vigilancia de quién entra y quién sale de dicha barriada. Las calles de este barrio son pocas, estrechas y abigarradas, lo que impide la libre circulación de coches y dificulta enormemente el aparcamiento de automóviles al estar flanqueadas dichas calles por aceras muy estrechas o por la parte de delante de las casas que casi invaden la calzada. El barrio citado se ve claramente separado de los demás núcleos de población, no sólo por sus entradas sino también por una masa de vegetación en su parte trasera. Si añadimos que los habitantes de esta barriada son de etnia gitana en el 90% y que la vigilancia de las calles y de las personas que circulan por las mismas es muy fácil para los que habitan dentro del barrio, se entenderá la dificultad deambulatoria de personas que no viven en el mismo y que por cualquier circunstancia acuden a él. La vigilancia policial en esta zona está plagada de dificultades dada la densidad de población, lo angosto de las calles y la densidad de personas que circulan por las mismas, así como la proximidad de las casas y que se encuentra a muchísima gente sentada en las aceras, bien directamente sobre las mismas o bien utilizando sillas o sillones, sin contar los círculos de personas que están parados a lo largo de las calles o de las aceras y la pendiente de las rúas; todo ello hace muy difícil que cualquier persona ajena a la barriada entre y pase desapercibida, a lo que hay que unir la comunidad de intereses de los habitantes de dicho barrio en cuanto a avisarse unos a otros de las personas que entran, de los coches desconocidos y de todo lo que pueda alterar la rutina y monotonía diaria de dicha barriada.

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos contra la salud pública en su modalidad de actos de tráfico de sustancia que causa daño a la salud, previstos y penados en el artículo 368 del Cód . Penal de los que responden en concepto de autores los acusados Sofía y Saturnino (del primero), y Ofelia del segundo, sin que concurran en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Apreciando en conciencia la prueba llevaba a cabo en la vista oral de acuerdo al artículo 741 de la norma procesal penal es procedente la condena de los acusados en la forma que se dirá. Sentada esta premisa comentemos algo acerca de las nulidades esgrimidas por las defensas de los acusados, nulidades que fueron desestimadas en la vista oral de acuerdo a las razones que en el acta figuran, pero que requieren una addenda.

Tocante a que la entrada y registro en la vivienda de Sofía y de Saturnino es írrita porque los números de la calle no son los correctos, digamos algo que completa lo argumentado en la Sala. Las viviendas de esa vía no tienen números de portal. La vivienda contigua a la registrada en sentido descendente tiene dos plantas y tiene encima del arco del portal dos números adhesivos que dicen catorce, números diminutos y adquiridos en cualquier tienda, sin que esa numeración acredite que en verdad a esa vivienda la corresponde ese número de policía administrativa. Consultado el Catastro (véanse los documentos) se constata que la casa contigua a la registrada figura con el número dieciséis y la de Sofía y Saturnino con el dieciocho, lo que aclara bastante la discordancia puesta de manifiesto por la defensa de Sofía en relación con el Auto judicial (fs. 7 y ss.) de catorce de agosto del año 2007 y el acta de entrada y registro (del f. 15 y ss.) de dieciséis de agosto del mismo año. Ninguna duda cabe de que en esa vivienda residen Sofía y Saturnino , dando cuenta de ello las manifestaciones de los agentes policiales que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos de las personas que entraban y salían de esa casa; esa vivienda está perfectamente identificada (poyete, melocotonero, puerta de forja negra, silla roja bajo el melocotonero), algo reafirmado por las fotografías tomadas cuando esta Sala acudió al lugar, así como por los folios 3 y 35; no olvidemos la identificación que el testigo protegido hace de la vivienda; por último: el día que este Tribunal acudió al lugar, Sofía se dirigió resueltamente a la puerta de la vivienda con las llaves en la mano diciendo que se podía entrar en la misma sin ningún problema. Resumiendo: se registró la vivienda adecuada, que no era otra que la ocupada por Sofía y Saturnino . No se trata de que el mandamiento de entrada y registro hable de un número concreto ni de que haya discordancia con el acta de entrada. No. Lo que cuenta de verdad es que el mandamiento judicial se concedió para registrar el domicilio de Saturnino y de Sofía , fuera el número que fuera y tuviera el número catastral que tuviera; lo que contaba era acertar con el inmueble, con el espacio físico ocupado por la vivienda de los acusados. Y en eso sí se acertó de pleno porque allí vivían Sofía y Saturnino . Que su domicilio tenga una asignación catastral distinta a la del Auto judicial o que no concuerde con lo expresado en la diligencia de entrada y registro no significa nada, además de por lo argumentado, porque el Catastro no da ni quita propiedad al ser una actuación administrativa encaminada a determinar un hecho para distribuir la contribución; más claro aún: la equivocación numérica que esgrime la defensa de Saturnino no tiene trascendencia alguna, dando cuenta de ello el que existe la más completa identificación entre la vivienda vigilada y la que fue objeto del registro (Sª T.S. 3/2/2004 ), sin olvidar que hablamos de un barrio en que es difícil ubicar las viviendas dadas sus connotaciones étnicas y su complicado callejero, datos a tener en cuenta en lo que nos ocupa. La propia Sofía nos dijo en su declaración que conocía a alguno de los policías de verle por el barrio, lo que corrobora lo que antecede al manifestar la acusada que ese Policía que conocía fue uno de los que entró en su vivienda el día del registro.

Solventado este tema (al que se habían adherido las otras defensas) encaremos lo relativo a la nulidad del acta de incautación que obra al folio 51 de las actuaciones y todo lo que afecta al testigo protegido; no puede tenerse en cuenta su testimonio porque las defensas no han podido interrogarlo directamente y no se ha respetado el principio de inmediación.

Como el orden lo es todo empecemos con lo del acta de incautación.

Segundo.- La defensa de Ofelia eleva a la categoría de nula el acta del folio 51 porque lleva una sola firma, porque no ha venido a juicio el Secretario de las diligencias policiales y porque el acta no es auténtica al haber puesto la Policía lo de testigo número uno sin contar con nadie.

Una cosa son las actuaciones policiales y otra su alcance y relevancia, dando prueba de ello los artículos 297 y 717 de la norma procesal penal. Ese acta de incautación es un documento relacionado con la Ley Orgánica 14/94 , algo que la parte olvida, así como que en el proceso todo tiene un tiempo, una forma y un contenido; al folio 31 y ss. de los Autos figura el Auto judicial que confiere al testigo el estatuto de protegido. Llama la atención que las partes critiquen todo lo relativo al testigo protegido cuando el artículo 4 de dicha norma contempla todas las posibilidades posibles en relación con el mismo, así como que las medidas adoptadas que afecten a dicho testigo podrán ser objeto de reforma o de súplica. Llama la atención también que se alegue indefensión por las defensas de los acusados cuando en su mano ha estado ejercitar los remedios y recursos legalmente previstos, ya que no puede alegar indefensión quien no hace uso de lo legalmente previsto en defensa de sus derechos, además de que el cumplimiento de la Ley (la citada) no puede nunca causar indefensión, sin dejar de lado la conducta de las partes. Digamos también que las partes hacen caso omiso de lo legalmente previsto y desdeñan que no hay derechos absolutos. Cual el Tribunal dijo a las partes en la vista oral cuando éstas pretendían ver al testigo, la exposición de motivos de la ley es diáfana, a lo que añadimos las palabras del primer policía que declaró: es muy difícil que el ciudadano colabore con la policía judicial en causas penales como la presente porque los traficantes y vendedores de droga los tienen amenazados.

Como dato final digamos que la ley es la que marca la pauta y que todos los ciudadanos hemos de respetarla y acatarla incondicionalmente. Soslayando que la violación del principio de inmediación es puramente retórico al ser el mismo un privilegio para el órgano Sentenciador, digamos que (se expuso en el plenario) hay que sopesar en cada caso las circunstancias concurrentes para decidir qué derechos ceden o cuáles se limitan en pro de otro o de otros, cual es el caso, ya que es el Auto de agosto del año 2007 el que concede ese status al testigo de acuerdo a lo solicitado por la Policía Judicial (f. 30). Comoquiera que lo que cuenta es esa decisión judicial, y comoquiera que lo actuado policialmente ha sido una preparación y un inicio de la instrucción judicial, se está en el caso de no acoger la nulidad de lo policialmente hecho, siendo llamativo que hasta el día de la vista oral no se hayan encontrado tantas y tan graves anomalías. Resumamos: el acta del folio 51 no es nula, como tampoco lo son los folios 49 y 50 porque la Policía puso lo de testigo uno a fin de proteger en principio la identidad del mismo al tiempo que solicitaba del Juez de Instrucción se confiriera al testigo ese status. De no haberse atendido por el Juez de Instrucción lo pedido, todo habría quedado en nada. Como se acogió la petición policial nos encontramos con la situación presente, adecuada y conforme a la normativa.

Tercero.- Las cuestiones precedentes están unidas por su esencia y por su finalidad. Sea el que sea el desarrollo de la operación Lazo, nombre de la actuación policial en ese sentido, lo cierto y verdad es que los registros domiciliarios tuvieron un denominador común: las manifestaciones del testigo protegido en lo relativo a quién había comprado la droga y dónde, supuestos fácticos incardinados en los detallados informes policiales obrantes en Autos y que motivaron los Autos judiciales de entrada y registro, situación contemplada en la Sª T.S. de 12/12/2000 . Cuál razona esta resolución no se suspendió el derecho de la acusada a la inviolabilidad de su domicilio (art. 18.2 de la Carta Magna) en virtud de infundadas sospechas sino sobre la base de una probabilidad rayana en la certeza de que en el mismo se distribuía heroína a los consumidores. Hablamos de que la Policía (recordemos las detalladas declaraciones habidas en la Sala) había interceptado a una persona tras salir del domicilio de Ofelia llevando encima una papelina mezcla de heroína y cocaína. No se ha producido vulneración de un derecho fundamental en ninguno de los dos registros domiciliarios llevados a cabo.

La defensa de Ofelia hace hincapié en que lo que afecta al testigo protegido es algo que no se puede tener en cuenta, tesis que no va a ningún lado por lo ya argumentado líneas arriba.

Tocante a la falsificación del acta del folio 51 ya se ha hablado de ello y tampoco trasciende. En cuanto a que la Policía no dice al Juez quiénes son las personas que cita en su atestado, cerca de seiscientas, digamos algo. El atestado policial es una denuncia y no una actuación procesal, encomendada únicamente a los órganos jurisdiccionales. Lo que cuenta y se le pide al atestado policial es que dé cuenta detallada de la notitia criminis y exponga el por qué se ha actuado así. Eso es lo que se exige de un atestado policial: exactitud en sus afirmaciones, detalles relativos al hecho, persona o personas presuntamente relacionadas con aquél, lugar o lugares en que estos acaecen... . Todos esos detalles anteriores los cumple el atestado policial que inicia las diligencias, atestado que expone lo que se está haciendo, cómo, en dónde y de qué manera, reseñando las personas que están relacionadas con los hechos. La exhibición de fotografías es una manera de encauzar o iniciar la investigación, de la que luego se encarga el Juez de Instrucción.

Este instruye como cree que debe, sin olvidar que en una causa penal están personadas (o suelen estarlo) la persona o personas interesadas, que pueden pedir la práctica de diligencias; otra cosa es que se concedan o no, que sean útiles, pertinentes, posibles o necesarias; pero la posibilidad existe. Y como la posibilidad existe y el derecho estaba ahí, no tiene sentido ni va a ningún lado decir lo que no se ha hecho o se pudo hacer. Concluyamos: el registro domiciliario en casa de Ofelia no es nulo porque se basó en un dato indubitado: la declaración del testigo protegido en lo relativo a que a ella la había comprado una papelina mezcla de heroína y cocaína. A lo que precede añadamos los detalles de la declaración en cuanto a la ubicación de la casa y se comprenderá la legalidad de lo realizado, sin que venga a cuento ni cambie nada el que la vivienda tenga dos plantas y que a la de arriba subiera uno de los policías y no el Secretario, cosa que no es de tener en cuenta porque lo que de verdad es relevante es que el fedatario público estuviera allí cuál la norma exige.

Cuarto.- Dice la defensa de Sofía que el acta del folio 51 es nula porque no cumple los requisitos administrativos que ley de igual clase exige para su eficiencia, tema que no trasciende en nada en lo que nos ocupa porque será en esa vía en la que se podrán alegar los defectos que (según dice la parte) presenta el acto administrativo. En este proceso penal buscamos otra cosa (la verdad), y ese documento es uno más a valorar en la vertiente procesal penal, con independencia de lo que acaezca con el mismo en la vía administrativa.

Quinto.- Por las defensas de los acusados se nos dice que la droga no existe como tal a la vista de que han impugnado los análisis obrantes en Autos. Como primera premisa digamos que el Mº Fiscal (f. 417) solicitó prueba pericial para el caso de que por la defensa de los acusados se impugnen los citados informes periciales emitidos por la dependencia del área de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cáceres. La defensa de Saturnino y Sofía (fs. 446 y 447) nada impugnó, al igual que la defensa de Ofelia (fs. 467 y 468). La conclusión es evidente: esos documentos no se han impugnado, por lo que su eficacia como documentos oficiales es plena.

Las defensas impugnaron esos documentos al principio del Juicio oral con base en el artículo 786.2 de la norma procesal penal, impugnación extemporánea e ineficaz por lo que sigue: a) Porque en sus escritos de defensa no se dijo nada de esa cuestión pudiendo y debiendo hacerlo; b) Porque al no actuar así y hacerlo de forma extemporánea se ha impedido al Ministerio Público practicar la prueba que había instado caso de cuestionarse esos informes, rompiendo así el principio de contradicción y el de igualdad; c) Porque el número dos del artículo 788 de la norma penal de ritos es taxativa, además de que en el proceso todo tiene un tiempo, una forma y un contenido así como que las formas y los tiempos procesales juegan en el trámite un papel de capital importancia y no pueden quedar al arbitrio de las partes, además de que cada acto procesal trae causa del anterior y da vida al siguiente; y d) Porque esos documentos oficiales hacen prueba per se de acuerdo a lo expuesto y a que las partes no instaron (lo había hecho la Fiscalia) nada sobre ellos. Hora es de recordar que la palabra impugnación tiene una esencia y una enjundia per se, máxime tratándose de un concepto jurídico relevante.

Quiérese decir con lo que antecede que además de no haberse impugnado esos documentos en tiempo y forma (lo que hace que sean eficaces), se pone en duda el contenido de los mismos, lo que nos lleva a otro concepto: el pericial, prueba apreciable por los Tribunales de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de acuerdo al sentido común. De acuerdo a lo que antecede no encontramos tacha alguna en el contenido de los folios 291 y 294 afectantes a Leopoldo y Gervasio porque responden a un criterio científico y se identifican con lo encontrado a los mismos en casa de Sofía . Tampoco se evidencia lacra alguna a los folios 319 y 320, sustancias intervenidas en casa de Sofía y de Saturnino y entregadas voluntariamente por aquélla. Lo que en esos documentos figura especifica los datos que requiere y exige un análisis de ese tipo; no se olvide que hablamos de pericia, no de documentos que no se han cuestionado en tiempo y forma. Y por fin (fs. 366 y 367), ¿qué defecto o anomalía presenta el análisis del papel de aluminio que contenía mezcla de cocaína y heroína, la adquirida en casa de Ofelia ? En verdad que ninguna.

Según la parte esa tacha proviene de que en ese análisis se reseña que es una sustancia caramelizada, mientras que el policía declara que se le encontró al testigo protegido una papelina. Confunde la parte sustancia caramelizada con sustancia quemada, siendo la primera una de las formas de presentación de la mezcla de heroína y cocaína para su consumo. Se trataba de una papelina y no de un chino.

Sin olvidar (Sª T.S. de 18/3/2004 ) que las sustancias que causan grave daño para la salud se determinan por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación (lesividad para la salud, nivel de dependencia que crea en el consumidor, número de fallecimientos que provoca su intoxicación y grado de tolerancia), la mezcla de cocaína y heroína (Sª T.S. 31/10/2005 ) está dentro de esa clase. Recordemos que sólo se considera droga tóxica o estupefaciente aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios (Sª T.S. de 6/10/2005 ), lo que ha sucedido con la droga intervenida al testigo protegido, toxicómano desde hace veinticinco años y que había comprado lo que se le encontró encima en casa de Ofelia ; el interceptar a este testigo con esa cantidad ínfima llevó a la entrada y registro en casa de Ofelia y su posterior declaración a la casa de Mona y Saturnino , donde se encontró lo detallado en el factum.

Como existe droga en sentido físico, y como la misma está perfectamente delimitada en su cualidad y caracteres, podemos entrar ya en el fondo del tema enjuiciado, recordando otra vez que el haber interceptado al testigo protegido permitió dar el paso siguiente con base en la droga que el mismo manifestó que había comprado a Sofía y a Ofelia . Por si fuera poco la entada y registro practicada en el domicilio de Saturnino y Sofía , que dio como resultado lo ya reseñado, ello se corrobora más aún por las sustancias intervenidas a las dos personas que consumían en casa de la pareja acusada, sustancias que habían comprado a Mona momentos antes.

Sexto.- Solventadas todas las cuestiones anteriores es hora de encarar el fondo del asunto, comenzando por Sofía y Saturnino . Su condena es lo procedente de acuerdo a las razones que siguen, relativas a la primera.

- La entrada y registro en su domicilio está ahí y sus resultados son indiscutibles, sin que valgan las razones de los acusados de que no saben cómo llegó allí esa droga ni la balanza. Sofía dice que su pareja consumía y que en casa podría haber tres gramos como mucho, sin que supiera cómo o quién había puesto allí la cantidad encontrada. Acreditado por las declaraciones habidas en la vista oral que la entrada y registro se hizo en legal forma, ya que se describió incluso el orden de entrada en la vivienda, así como que Sofía entregó voluntariamente la droga que tenía en casa, es obvio que la misma estaba destinada a la venta a terceros con ánimo de lucro, sin olvidar que en uno de los paquetitos encontrados ponía "para Mona ", nombre por el que se conoce a la acusada.

- Dice Sofía que no sabe cómo llegó allí la balanza de precisión, balanza que tenía restos de polvo blanco. Es inverosímil la manifestación de la acusada en ese sentido, ya que algo que está en el domicilio de una persona (donde ésta desarrolla su vida diaria) no se desconoce, máxime si hablamos de una vivienda con la distribución que tenía la de Sofía y a la que no accede cualquiera. Los restos de polvo blanco en la balanza corroboran que la misma se dedicaba a pesar y dosificar la droga.

- El testigo protegido explica con detalle cómo era la casa de Sofía , qué había en la misma, dónde estaba, qué señales y enseres tenía (fs. 45 y 162 y ss., declaración judicial contradictoria), y quién era la persona que le vendió la droga, especificando sus rasgos físicos, algo que determinó una exhibición de fotografías en sede policial, exhibición que dio como resultado la identificación de Sofía , fs. 3, 35 y 38. Identificada la persona que vendió la droga al testigo protegido, se siguieron los pasos ya reseñados y se encontró la sustancia descrita en los hechos probados. Estamos (no se olvide) en plena aplicación del artículo cuatro apartado quinto de la Ley Orgánica 19/1994 , lo que nos lleva a decir que el testigo protegido acudió a la vista oral y mantuvo sus declaraciones, especificando que a casa de Sofía fue varias veces a comprar, que en casa de Ofelia también compró y que hace veinticinco años que es toxicómano. Desde su lugar de declaración identificó a Ofelia como la persona a quien compró una papelina mezcla de heroína y de cocaína y a quien antes había descrito como rubia y gordita y a la que había pagado diez euros. Al folio 161 y ss. de los Autos se encuentra la declaración judicial del testigo protegido (amplia y detallada) que se reitera en la vista oral de manera tajante, segura y convincente, lo que lleva a tener a la misma como medio de prueba de acuerdo (ya se ha dicho) al artículo cuatro apartado cinco de la Ley Orgánica 14/1994 .

- Las declaraciones de los funcionarios policiales en la vista oral fueron taxativas, detalladas y minuciosas. Recordando que en lo entregado libremente por Sofía había una indicación escrita que decía "para Mona "; rememorando que todos los funcionarios están seguros de que esa era la casa que deseban registrar; especificando que además de la droga encontraron la balanza y los recortes típicos para preparar las papelinas; adicionando que dentro de la vivienda, en un patio techado se encontraban dos personas fumando una mezcla de cocaína y heroína, personas que declararon en la Comisaría (fs. 77 y 80) que la sustancia adquirida se la habían comprado a Mona (testigo Gervasio ) y que Maruja llevaba vendiendo una semana (testigo Leopoldo ), terminemos: la tesis solapada de las defensas desaparece al estar basada la misma en una premisa falsa e improbada a más de artificiosa: la droga la puso allí la Policía, ya que antes de que llegara la Comisión judicial un funcionario anduvo por casa de Sofía "enredando", tocando cosas y abriendo cajones.

- En casa de Sofía había un espacio dedicado a "fumadero", de lo que da cuenta el techado del patio de luces y el que allí se encontraron los dos testigos reseñados. La preparación de ese habitáculo hace pensar que la dedicación a la venta de droga era habitual, ya que se habilitó el patio cubriéndolo de uralita para que allí pudieran consumir los compradores de la sustancia estupefaciente. Prueba de su uso es la presencia en ese sitio de los testigos reseñados, que además de estar fumando tenían en su poder "una papelina" adquirida a Mona momentos antes. Y decimos comprado a la misma porque nadie viene desde Cabezuela del Valle a Plasencia para adquirir artículos de aseo personal ni alimentos en casa de Mona (caso del testigo Gervasio ) al ser ello ilógico y absurdo, siendo más cierto que la sustancia que le intervinieron se la había comprado a Mona , que la cogió de encima de una chimenea que hay en el comedor (f. 77).

- En el caso de Leopoldo (f. 20) la situación es idéntica. Compra droga a Mona , se va "al corral" a consumir un "chino", entran varios policías nacionales en la vivienda, tanto de uniforme como de paisano y le han intervenido (a él) la sustancia... también ha visto cómo la Policía le intervenía a Mona sustancia estupefaciente que ella misma entregó voluntariamente (f. 80). La venta de drogas en ese domicilio era algo habitual y conocido, corroborado por la presencia en el mismo de los dos clientes- testigos; personas que estaban consumiendo y que habían comprado droga a Mona incluso en otras ocasiones (dice Gervasio al folio 77). Los testigos mintieron en la vista oral. Mintieron porque el tiempo ha transcurrido, porque han meditado sobre lo dicho ante la policía y porque los detalles concurrentes lo corroboran: Gervasio viene desde Cabezuela del Valle a casa de Mona (a Plasencia) a comprar artículos de aseo personal y alimentos; Leopoldo se desplaza desde Ceclavín a Plasencia para ir a un desguace, y luego se dirige a casa de Mona para adquirir una botella de agua. Inverosímiles ambas manifestaciones, corroboramos lo que antecede en lo relativo a que estas dos personas eran clientes de Mona , a quien acababan de comprar droga que les fue intervenida (fs. 76 y 78) cuando llega la Policía a casa de la acusada y los sorprende consumiendo en un patio que aquélla y su pareja habían habilitado como fumadero.

La pena a imponer a la acusada Sofía de acuerdo al artículo 368 del Cód . Penal es la de cinco años de prisión y multa de treinta mil euros a la vista del valor de la droga, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose el comiso del dinero encontrado, de la balanza y de las joyas siguientes:

un anillo con un león, reseñado con el n° 24.

un colgante jarra, reseñado con el n° 3

un anillo piedras rojas, reseñado con el n° 33

un anillo rojo, reseñado con el n° 32

una pulsera, reseñada con el n°20.

unos pendientes en forma de corazón con colgante, reseñado con el n° 15.

una pulsera, reseñada con el n° 13

una cadena, reseñado con el n° 7.

un pendiente, reseñado con el n° 43

un anillo sello, reseñado con el n° 31.

una cadenita, reseñado con el n° 28.

una caja pendientes con unos pendientes, reseñado con el no i

una cadena con medallita, reseñado con el n° 27

una alianza, reseñado con el n° 36

un anillo solitario, reseñado con el n° 34

una cadena, reseñado con el n° 39

una pulsera con monedas, reseñadas con el n° 42

un anillo con piedra malva, reseñado con el n° 16

un anillo con inicial con piedra negra, reseñado con el n° 35

una cadenita con corazones, piedras azules, reseñado con el n° 8.

un colgante tipo camafeo, reseñado con el n° 12.

un pendiente lágrima, reseñado con el n° 44

unos pendientes pequeñitos, reseñados con el n° 47.

una pulserita, reseñado con el n° 14

Del resto de las joyas intervenidas en el registro los acusados han presentado facturas de adquisición muy anteriores en el tiempo a los hechos que ahora enjuiciamos y, por ello no consideramos acreditado que su adquisición haya sido consecuencia del dinero que han conseguido recaudar mediante su actividad ilícita de tráfico de estupefacientes a efectos del comiso, a diferencia de las joyas incluidas en la anterior relación que, no habiéndose justificado su adquisición, y siendo de un estilo completamente distinto a las anteriores, entendemos que pueden ser o bien pagos realizados por la entrega de droga a consumidores, o bien directamente adquiridas con el producto de tales ventas.

Las joyas a las que nos referimos son las siguientes:

siete aros dorados (semanario) reseñado con el núm 17.

un anillo con un sello con moneda, reseñado con el n° 30.

una pulsera con inicial JUM, reseñado con el n°22

una pulsera con piedras azules, reseñada con el n° 45.

un collar con piedra turquesa, reseñado con el n° 46.

una pulsera, reseñada con el n° 37

un cordón oro, reseñada con el n° 26

una pulsera con letras, reseñada con el nº 40.

un anillo pequeño, reseñado con el n° 9

unos pendientes de aro, reseñado con el n° 41.

un cordón oro con colgante con alacrán, reseñado con el n° 25.

una pulsera de águila, reseñado con el n° 23

un cordón con bola y cruz, reseñado con el n° 18.

una pulsera con moneda, reseñado con el n° 29.

un sello pequeño, reseñado con el n° 1

una pulsera corales, reseñada con el n° 38

una esclava Juani, reseñada con el n° 21.

unos pendientes, reseñado con el n° 5.

unos pendientes con piedra negra, reseñados con el n° 4

un anillo con herradura piedra roja, reseñado con el n° 2

un cordón con corazón pequeño, reseñado con el n° 19

una cadena con tres colgantes, reseñado con el n° 6.

unos pendientes margarita, reseñado con el n° 10.

Existe una factura que, al ser de fecha anterior en pocos días a la entrada y registro y carecer los acusados de recursos económicos significativos diferentes de los que obtenían de la venta de estupefacientes consideramos que se refiere a joyas adquiridas con el producto de la venta de la droga y por tal motivo se han incluido en la relación de joyas cuyo comiso se decreta. Las joyas a las que se refiere esa factura son las siguientes:

un anillo piedras rojas, reseñado con el n° 33

un anillo rojo, reseñado con el n° 32

unos pendientes en forma de corazón con colgante, reseñado con el n° 15.

un anillo solitario, reseñado con el n° 34

un anillo con piedra malva, reseñado con el n° 16

La pena atiende a las circunstancias del hecho, a la continuidad del delito en el tiempo, a la preparación de la casa para la venta, a la cantidad de droga encontrada, al haberse convertido la venta de la misma en la manera de mantener a la familia; a que a Sofía no se la conoce actividad alguna; al valor de las sustancias encontradas; a la cantidad de joyas adquiridas sin que haya en la familia una fuente de ingresos... .

A los efectos decomisados se les dará el destino legalmente previsto, destruyéndose la droga caso de existir aún parte de la misma y abonándose a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, haciendo frente la misma a un tercio de las costas procesales.

Séptimo.- Dice la defensa de Saturnino , pareja de Sofía , que la convivencia entre ambos no acredita que aquél supiera nada de la droga encontrada en la vivienda, enunciado harto difícil de creer. Parte la defensa del acusado de que en verdad no se ha acreditado el consumo de Saturnino , pero que el mismo (dijo este en la Sala) consumía cuando tenía dinero y a escondidas de Sofía para no tener problemas con ella; precaución inútil al manifestar aquélla en la Sala que sabía del consumo de su pareja. Dejando de lado este dato fijémonos en otro; dice el acusado que tenía guardados tres gramos para él, algo en lo que coincide Sofía , añadiendo que era lo único que debía de haber en casa. Pues bien, ¿en dónde están esos tres gramos de droga? ¿Por qué no han aparecido individualizados y separados? Un consumidor protege su género y lo cuida, máxime si lo dosifica.

El hecho anterior acredita que Saturnino sabía que en su casa se guardaba droga en la cantidad expresada y encima de la chimenea; y sabía además (y estaba de acuerdo) que en su casa se vendía droga. Los tiempos en que Sofía tenía un negocio abierto al público quedaron atrás (f. 178 y ss.). En la Sala nos dijo el acusado que trabajaba en varias cosas, chatarra, camarero, lotero (ganaba cien euros a la semana), algunos meses ganaba ciento cincuenta mil pesetas entre unas cosas y otras... . Pero no acredita ningún medio de vida, lo que choca con la adquisición de las joyas a la vista de las fechas de las facturas presentadas, lo que indica en principio una disponibilidad económica que no se explica ni se concreta.

A estas compras de joyas se une el que Saturnino no trabajaba de manera continuada y que pasaba todo su tiempo en casa; recordemos la silla ubicada bajo el melocotonero y que Saturnino estaba sentado a la puerta de su vivienda cuando llega la Policía, aunque luego entra en la vivienda. Desde su posición sedente tuvo que ver llegar a su casa a Leopoldo y a Gervasio en momentos diferentes, pues dicen ambos que no se conocían entre sí. Y tuvo que darse cuenta de que permanecían un tiempo en el interior de la vivienda, algo que a un padre de familia le alerta y le hace pensar y averiguar quiénes son las personas que aparecen en su casa, entran en ella y permanecen en su interior, dónde están la pareja e hijos de Saturnino ; ¿Cómo no impidió Saturnino la entrada en su casa a dos personas que aparecen en distintos momentos? Aún sabiendo que iban a comprar viandas, cosas de aseo y una botella de agua, ¿no le puso en guardia la tardanza de los compradores en salir de su casa? Unas transacciones comerciales de esa entidad no requieren mucho tiempo. Está claro: Saturnino sabía a lo que venían esas personas y sabía que venían a comprar droga, además de conocer de antemano que si no salían de la vivienda era porque estaban utilizando el fumadero habilitado en el patio de la vivienda (tapado con placas de uralita), obra que no pudo pasar inadvertida al acusado.

Añadamos a lo que antecede la actitud de Saturnino , que no trabaja, no se mueve de casa, no aporta dinero para que la familia viva, y ve que en su domicilio entran joyas que se van comprando durante años, al tiempo que se da cuenta de que a su domicilio acude mucha gente. Si en su casa debían de estar únicamente los tres gramos que Saturnino destinaba a su consumo y éstos no aparecen separados ni individualizados; si en esa vivienda se encuentra una cantidad de droga; si la pareja que reside en esa casa no tiene ingresos conocidos; si esa vivienda es visitada frecuente y habitualmente por drogadictos habituales; si en esa casa se ha habilitado un "fumadero" para los clientes (recordemos lo de los dos testigos); si Sofía y Saturnino no son consumidores de droga; si en esa casa se compran joyas en ciertos períodos de tiempo y por ciertas cantidades de dinero, y si en esa vivienda se realiza un registro policial en el que está presente la pareja, es obligado preguntar a Saturnino en qué basa su desconocimiento de lo que acaecía en su casa.

La respuesta es clara. El acusado estaba al tanto de todo, colaboraba en todo, ayudaba en lo que fuera necesario y sabía lo que en su vivienda se guardaba y se vendía, participando de las ganancias, viviendo de ellas y manteniendo una actitud de total consentimiento y conocimiento en cuanto al hacer de Sofía .

La pena a imponer a Saturnino es la misma que para su esposa a la vista de que concurren las mismas circunstancias y datos colaterales, siendo su labor fundamental para que la venta diaria y habitual de sustancias estupefacientes continuara y se mantuviera. Se le abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y hará frente a un tercio de las costas procesales.

Octavo.- Las alegaciones de la dirección técnica de Ofelia ya se han comentado y no vamos a incidir en ellas. En cuanto al fondo del asunto esta Sala entiende que la acusada debe de ser condenada, ya que la declaración del testigo protegido fue explícita, clara y tajante, además de identificar claramente la C/ DIRECCION001 como la rúa en la que se encontraba la vivienda de una chica rubia y gordita, persona que le vendió la droga. Identificada esa persona por fotografía y registrado su domicilio con el resultado que obra en Autos, añadamos que fue identificada otra vez en el Plenario por el testigo protegido, lo que no nos deja dudas acerca de que la acusada vendió esa droga en ese día al declarante, lo que la coloca como autora de un delito contra la salud pública, corroborado por la entrada y registro en su domicilio. No se ha encontrado más que la cucharilla, es cierto, pero no hay duda de que Ofelia había vendido sustancia estupefaciente al testigo protegido, a lo que adicionamos que no se la conoce un medio de vida, unos ingresos más o menos fijos o un empleo remunerado.

Si añadimos los análisis de la droga (ya comentados) cerraremos el tema de la autoría de Ofelia con la imposición a la misma de cuatro años y medio de prisión, multa de 30 euros de acuerdo al valor de la droga, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, individualizando la pena de acuerdo a la habitualidad de la venta, al peligro en potencia de la misma, al haber convertido este comercio ilícito en el medio de vida familiar y en que la cucharilla encontrada e impregnada de una sustancia indica y constata lo anterior.

Por las mismas razones expuestas en el caso de Sofía y de Saturnino para decretar el comiso de parte de las joyas intervenidas en su domicilio procede decretar el de las halladas en casa de Ofelia , en este caso en su totalidad ya que, a diferencia de los otros, no consta que pudieran proceder de recursos económicos diferentes de la venta de droga que realizaba en su domicilio.

La acusada hará frente a un tercio de las costas procesales de esta causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Sofía , Saturnino y Ofelia como autores (cada uno de ellos) de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

A Sofía y a Saturnino (a cada uno de ellos) a CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de treinta mil euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose el comiso del dinero encontrado en su vivienda, de las joyas reseñadas en el fundamento sexto de esta resolución y de la balanza de precisión, dándose a los efectos decomisados el destino legalmente previsto y destruyéndose la droga caso de conservarse parte de la misma, abonándose a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, imponiéndoles a cada uno un tercio de las costas procesales de este trámite.

Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Ofelia como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de treinta euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose el comiso de la cuchara y de todas las joyas encontradas en su domicilio, abonándosele el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa e imponiéndola un tercero de las costas procesales de esta causa, dándose a los efectos decomisados el destino legalmente previsto.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado en las piezas separadas de responsabilidad civil de los acusados Sofía y Saturnino .

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia dictada en la pieza separada de responsabilidad civil de la acusada Ofelia .

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.