Sentencia Penal Nº 30/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 56/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 8263/2007

Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Rollo de Sala nº 56/2008

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 30/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

Magistrados

D JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a doce de marzo dos mil nueve.

Visto en juicio oral por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 8263/2007 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguido contra el acusado Fermín , con DNI nº NUM000 , nacido el 13 de diciembre de 1981 en Madrid, hijo de José Miguel y África, sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa los días 12 de diciembre de 2006 y 5 de septiembre de 2007.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Ana Isabel García León; doña Gracia , como acusadora particular, representada por la procuradora doña Pilar Cortés Galán y defendida por el letrado don Lorenzo Navarro García; y dicho acusado, representado por el procurador don Leonardo Ruiz Benito, y defendido por el letrado don José Romero Tamaral; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Al comienzo del juicio se retiró la acusación particular.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de pornografía infantil del art. 189.3 a) en relación con el 1 b) y art. 74 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena; el comiso del material informático intervenido; y el abono de las costas procesales.

A su vez, retiró la acusación por el delito revelación de secretos del art. 197.1 CP , al perdonar la perjudicada doña Gracia al acusado por los hechos por los que se le imputaba dicho ilícito.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, calificó los como constitutivos de un delito relativo a la corrupción de menores por posesión de material pornográfico para uso propio del art. 189.2 en relación con los arts. 66.1.2, 70.1.2 y 71 CP, con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con 20.2 CP, y solicitó la imposición de la pena de 1 mes y 15 días de prisión o multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros.

Hechos

A) En fecha no determinada, pero sobre finales de 2004, el acusado Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Madrid, accedió a la red de Internet mediante una línea ADSL, adscrita al número telefónico NUM003 , con IP NUM006 , de la que era titular su padre, y el uso de un ordenador, en el que tenía instalado un disco duro de la marca Seagate Barracuda 7200.7, modelo ST380011A, con número de serie NUM002 , con una capacidad de 80 Gigabytes.

En dicho ordenador su hermano mayor creó la cuenta de correo electrónico: DIRECCION001 @hotmail.com, que tenía como contraseña: " DIRECCION002 ", e instaló los programas P2P de intercambio archivos con otros usuarios de la red: "Emule" y "Lphant", y el acusado los programas: "Ares" y "Ares lite edition", todos los cuales por defecto crean una carpeta, donde se encuentran los archivos descargados, que permite compartirlos con los demás usuarios de los programas.

El acusado teniendo pleno conocimiento del referido sistema de intercambio comenzó desde la fecha anteriormente indicada y hasta el 7 de diciembre de 2006, en que con ocasión de una diligencia de entrada y registro ordenada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona se le intervino el citado disco duro, a bajarse un total de 4.615 archivos pornográficos (437 de video y 4.178 de fotos), que dejó en las carpetas para compartir, lo que permitió que al menos 95 de dichos archivos de contenido pedófilo fueran descargados por otros usuarios en 1.488 ocasiones, sumando un total de 1,25 Gigabytes trasferidos, y de ellos 6 archivos de video y 13 archivos de fotos en los que patentemente aparecen menores de 13 años de edad que son objeto de abusos sexuales, fueron descargados por otros usuarios 294 y 540 veces, respectivamente, sumando un total de 618 Megabytes trasferidos.

B) En dicho periodo el acusado grabó subrepticiamente a doña Gracia , mientras se cambiaba en el vestuario del restaurante "Puerto Chico" en el que trabajaba de camarera, trasladando dicha grabación a dos ficheros de video en el referido ordenador.

La perjudicada ha perdonado al acusado este comportamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos del aparatado B).

Habiéndose retirado por el Fiscal, tras apartarse como acusadora particular doña Gracia , la acusación por el delito de revelación de secretos del art. 197.1 CP en función de los hechos del apartado B), a la vista del perdón de la perjudicada en el juicio, procede absolver al acusado de dicho ilícito al quedar extinguida su responsabilidad criminal por perdón de la ofendida (art. 130.5 en relación con el art. 201.3 CP ), con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- Hechos del aparatado A).

Los hechos declarados probados en el apartado A) constituyen un delito de corrupción de menores por distribución de material pornográfico infantil del art. 189.3 a) en relación con el 1 b) CP, y no para uso propio del art. 189.2 CP , que postula la defensa.

Como señala la STS 1058/2006, de 2 de noviembre : "...la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil ".

A su vez el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

Desde esta perspectiva, la calificación de pornográfico de los 4.615 archivos digitales, de los cuales 437 eran de video y 4.178 de fotos, y dentro de ellos numerosos de contenido pedófilo, encontrados en el disco duro del ordenador utilizado por el acusado, resulta incuestionable en atención a su contenido que se encuentra reflejado en las fotografías y CD del informe de la Guardia Civil al que posteriormente nos referiremos.

La acción típica del art. 189.1.b CP admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.

En este caso, los programas "Emule", "Lphant", "Ares" y "Ares lite edition" que estaban instalados en el ordenador que utilizaba el acusado, pertenecen a los denominados P2P, que implica una red informática entre iguales (peer-to-peer en inglés, que puede traducirse de par a par o de punto a punto), la cual se caracteriza por no tener clientes ni servidores fijos, sino una serie de nodos que se comportan simultáneamente como clientes y como servidores respecto de los demás nodos de la red.

Las redes de ordenadores P2P aprovechan, administran y optimizan el uso de banda ancha que acumulan de los demás usuarios en una red por medio de la conectividad entre los mismos usuarios participantes, obteniendo como resultado un rendimiento superior a las conexiones y transferencias que con algunos métodos centralizados convencionales (servidores).

Su finalidad es compartir toda clase de archivos en cualquier formato digital que contienen: audio, video, texto, software o datos; y empleándose también para telefonía VoIP.

La STS 292/2008, de 28 de mayo , considera que tiene encaje en el término "distribuir" porque a la vez que admite la descarga de archivos digitales ajenos, al guardarlos en la carpeta que crean por defecto, permite compartirlos con los demás usuarios de los programas, facilitando de esta manera su difusión.

El alegado desconocimiento de la función de compartir de dichos programas en el que se apoya la calificación de la defensa, no puede ser acogido, pues, además de ser de conocimiento general para cualquier usuario de los mismos, y que en el caso del acusado era intenso por el tiempo de su utilización (más de dos años) y la cantidad de archivos pornográficos descargados a los que ya hemos hecho referencia, en todos ellos aparecen junto a las descargas propias, las ajenas realizadas por los otros usuarios, y más concretamente en el programa "Emule" en su página principal aparece visible las descargas de otros usuarios de los archivos guardados, según indicaron los guardias civiles NUM004 y NUM005 .

Dichos agentes ratificaron en el juicio su informe obrante a los folios 410 a 757, los cuales aunque no tengan una titulación universitaria relacionada con la informática, poseen los suficientes conocimientos técnicos, por los cursos de análisis informático impartidos por la Guardia Civil para pertenecer al Equipo de Investigación Tecnológica de la Policía Judicial, para mediante la comprobación del contenido del disco duro, localizar los archivos pornográficos y dentro de éstos los fueron compartidos, según el detalle que documentan abundantemente, el cual se ha descrito en el relato fáctico.

De otra parte, no puede considerarse que las conclusiones del informe sobre los archivos compartidos sean presunciones, sino datos objetivos extraídos de la información obtenida del propio programa "Emule", pues de los demás programas no pudieron conseguir dichos datos; y su consideración personal sobre la especial gravedad de algunos archivos pedófilos, no pueden por menos que compartirse por esta Sala a la vista de sus imágenes en las que patentemente aparecen menores de 13 años de edad que son objeto de abusos sexuales.

En este delito no cabe apreciar la continuación delictiva del art. 74 CP que imputa la acusación, al considerar que cada acto de distribución de la pornografía infantil constituye un hecho independiente, pues como señala la STS 767/2007, de 3 de octubre , -que abordó este problema en un recurso del Fiscal basado en infracción legal por inaplicación del citado precepto-, el bien jurídico (la protección de la infancia), su carácter genérico y la estructura del tipo, viene a configurar en él una infracción de simple actividad (STS 913/2006, de 20 de septiembre ), que al igual que en el delito de tráfico de drogas, el mayor perjuicio o cantidad de lesión ocasionada al bien jurídico por la reiteración delictiva debe proyectarse en la determinación de la pena, mediante su individualización.

TERCERO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Fermín por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El acusado en el juicio, refrendando sus declaraciones anteriores (folios 359 a 362, 398 a 400, 763 y 764), reconoció la intervención del disco duro de su ordenador y CD?s de videos grabados con ocasión de la entrada y registro en su domicilio, acordada por auto de 7 de diciembre de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona (folios 341 y 342), cuya acta figura en el folio 346, y facilitó su dirección de correo electrónico y su contraseña.

También admitió que siendo consciente de su contenido descargó los archivos digitales pornográficos a los que se refiere el aludido informe de la Guardia Civil, empleando para ello los programas P2P aludidos -dos de los cuales ("Emule" y "Lphant") los había instalado su hermano Sergio, según señalo éste en la vista, no así los de "Ares", y creó la dirección de correo electrónico referida utilizando ambos nombres-, así como la grabación de los videos en los CD?s ocupados.

Respecto de la difusión al compartir de archivos mediante el programa "Emule" nos remitimos al contenido del anteriormente aludido informe de la guardia civil.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurre la pretendida eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

El acusado tuvo un problema derivado del consumo de cocaína por el que el 26 de diciembre de 2006 acudió al CAID de Usera, por consejo del doctor don Juan Carlos que lo conocía desde su nacimiento, y desde hacía algunos años le había notado comportamientos extraños.

En dicho centro fue diagnosticado de abuso de cocaína, comenzando el tratamiento mediante controles de fluidos desde el 15 de enero de 2007 al 8 de julio de 2008 con resultado negativos, asistiendo a las citas programadas con el equipo terapéutico, que con el tiempo al ver que tiene una evolución favorable, se reducen las visitas con la psicóloga, hasta el 7 de julio de 2008 en que dejó de asistir, por lo que se le dio de baja el 10 de octubre (folios 762 y 821 de la causa, y 57 y 58 del rollo de Sala), ratificados en el juicio por la doctora doña Joaquina , quien puntualizó que su diagnóstico era de abuso, no de dependencia.

El abuso de cocaína no constituye un motivo suficiente para apreciar la eximente incompleta postulada, ni incluso una atenuante, porque no guarda una relación directa con el delito cometido, ya que la opinión del doctor Juan Carlos de la posibilidad de la extensión de una adicción (droga) a otra (sexo), no puede ser compartida porque, además de la contraria de la doctora Joaquina , tiene un punto de partida erróneo cual es que existe una adicción, cuando en realidad no existe la dependencia que la caracteriza, según los parámetros mundialmente reconocidos, sino un abuso, y presupone que detrás de la misma subyace un importante trastorno de personalidad que genera un descontrol del sujeto en todas las áreas, lo que no se encuentra acreditado.

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala, atendiendo, a que a pesar de la difusión generada por el número de descargas, la única forma acreditada de difundir la pornografía infantil fue el sistema de compartir con otros usuarios del programa Emule los archivos digitales previamente bajados, la actitud colaboradora del acusado con la policía, el reconocimiento parcial de los hechos imputados, y la ausencia de antecedentes anteriores, estima que deben imponérsele la pena mínima: cuarto años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

SEXTO.- Procede imponer al acusado la mitad restante de las costas procesales, a tenor del art. 123 CP ; así como decretar el comiso del material informático intervenido, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fermín como responsable en concepto de autor de un delito un delito de corrupción de menores por distribución de material pornográfico infantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso el comiso del material informático intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al referido acusado del delito de revelación de secretos que inicialmente se le imputaba, al haberse retirado la acusación por perdón de la perjudicada, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a