Sentencia Penal Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 11/2008 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00030/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2008 0001039

ROLLO: 0000011 /2008

/

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de OVIEDO

Proc. Origen: nº / SUMARIO 4/08

Contra: Marcelino

Procurador/a: ANA MARIA ALVAREZ-BRISO MONTIANO

Abogado/a: DOÑA MARIA JESUS ANTOLIN ALPERI

SENTENCIA Nº 30/10

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

En OVIEDO, a dos de febrero de dos mil diez.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el presente sumario nº 4/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, correspondiente al Rollo de Sala nº 11/08 seguido por delito contra la salud pública contra Marcelino , nacido en Turón -Mieres- el día 07 de julio de 1958, hijo de Epifanio y de Florentina, titular del D.N.I. nº NUM000 y domicilio en Oviedo, DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , sin constancia de estado, profesión, ni solvencia, con antecedentes penales, en libertad provisional, siendo representado por la Procuradora Dª. Ana María Álvarez Briso Montiano y defendido por la letrada Dª. María Jesús Antolín Alperi. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que el día 09 de marzo de 2006 el procesado Marcelino , mayor de edad con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia de 28 de junio de 2001, firme el 11 de julio de 2001 , por delito contra la salud pública a pena de dos años de prisión; en sentencia de 21 de enero de 2004, firme el 23 de marzo de 2004 , a penas de tres años de prisión y ocho mil euros de multa, también por delito contra la salud pública, y en sentencia de fecha 31 de enero de 2005, firme el 28 de febrero de 2005 , por ese tipo de delito, a la pena de tres años de prisión, se encontraba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Villabona, y cuando iba a comunicar intermodularmente, a través de cristal en locutorios, al cruzarse con la también interna en el Centro, Edurne , le entregó a ésta un pequeño monedero conteniendo 1,90 grs. de hachís y 0,63 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 15,10%, para que fuese consumido por la citada interna, la cual estaba a tratamiento con metadona. La heroína tiene un valor de 28,92 euros y el hachís de 8,47 euros, habiendo sido ocupada por una funcionaria del establecimiento penitenciario que observó la entrega de la droga por parte del procesado y tras requerir a Edurne para que se la entregara después de que ésta la hubiese guardado en un bolsillo de la chaqueta que vestía.

En la época de los hechos el procesado era drogadicto de larga evolución, teniendo con su ocasión moderadamente afectadas sus facultades volitivas e intelectivas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.8º (establecimiento penitenciario) del Código Penal , en referencia a sustancias que causan grave daño a la salud, considerando responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Marcelino para el que, apreciando la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º de aquél Código , solicitó que se le impusieran las penas de once años y seis meses de prisión y multa de 40 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como el pago de las costas.

TERCERO.- La defensa del procesado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, y negando que los hechos fuesen constitutivos de delito, solicitó su libre absolución. Con carácter alternativo alegó la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, art. 21.6º del Código Penal y la atenuante cualificada de drogadicción, del art. 20.2º en relación con el art. 21. 1º y 2º de aquel Código .

Alegó la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes por denegación de las pruebas de aportación a la Sala del plano del lugar de autos y de la grabación del suceso por las cámaras de seguridad del Centro Penitenciario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369.1.8º de dicho texto legal, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que como valor constitucionalmente consagrado es objeto de ataque con actividades como la de autos, de tráfico de sustancias que tanto son causantes de grave daño a la salud, como es la heroína, como de sustancias que no causan ese grave daño, cual es el caso del hachís, y presupone -el delito- la concurrencia de dos presupuestos, uno objetivo traducido en la tenencia de la droga, y otro subjetivo referido al ánimo tendencial de destinarla al consumo ajeno, siendo ambos requisitos concurrentes en el caso de autos tal y como se expondrá en el siguiente Fundamento de Derecho, teniendo en cuenta, en relación con la calificación jurídico penal del hecho, en primer lugar que cuando, como es el caso, se da la detentación criminalmente relevante de drogas que causan grave daño a la salud y junto con otra que no es de esa pontencialidad menoscabante -ahora heroína y hachís- se debe aplicar la regla 4ª del art. 8 , decantando la calificación a favor de la modalidad más grave del delito, siendo ese el criterio jurisprudencial expresado en las Ss. T.S. de 04-07-02 y 20-02-03 . En segundo lugar, que es de apreciar el subtipo agravado del delito previsto en el art. 369 antedicho porque, aún dentro de la interpretación restrictiva del mismo, se observa, a efectos de la cualificación, la efectiva concreción del peligro que comporta la actividad criminal, que pasa de la abstracción que caracteriza la modalidad básica de la infracción -tenencia preordenada al tráfico- a la realización material y determinada de la conducta típica de entrega efectiva de la droga al destinatario, despreciándose con ello, además del orden y disciplina del Centro Penitenciario cuyo normal funcionamiento es institucionalmente incompatible con la ejecución delictual que nos ocupa, la salud misma de la adquiriente, en la medida en que al ser destinataria de la droga otra reclusa se pone en jaque el elemental fin reeducador que debe cumplir el tratamiento penitenciario, máxime si resulta que tal destinataria es drogodependiente sometida, tal y como ella declaró en el juicio oral, a tratamiento con metadona en el Centro, volviendo a verse abocada con el consumo de la droga a la persistencia de una dependencia gravemente incidente en su salud, desatendiendo aquel tratamiento paliativo en cuyo curso no necesitaba imperiosamente la sustancia tóxica, y de ahí el plus de antijuridicidad del acto enjuiciado.

SEGUNDO.- De aquel delito es responsable en concepto de autor el procesado Marcelino , porque ejecutó los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. La prueba esencial sobre la que el Tribunal ha podido conformar una convicción exenta de duda viene constituida por la declaración de la funcionaria nº NUM003 que se ha expresado en términos claros, precisos y contundentes al referir como presenció que el procesado le entregaba a Edurne la droga que se le ocupó, repitiendo que fue un acto de entrega del interno a la interna, que ésta, una vez recibido el monedero con la droga lo guardó, y finalizando con una definición del acto plástica y descriptiva, al calificarlo como de totalmente descarado. Por ello no es creíble la coartada que da el procesado según la cual a él se le cayó el envoltorio con la droga, siendo recogido, curiosamente, por la reclusa que era su pareja sentimental, pues eso no fue lo visto por aquella testigo y, por otra parte, esa versión del procesado no concuerda siquiera con la que dio su compañera receptora de la droga pues obsérvese que ésta lo que declara es que él le enseñó la cartera y fue a ella a la que se le cayó, a la vez que los dos son inveraces al negar que Edurne ocultara entre sus ropas la droga. Por otra parte, dado que, como se dijo, Edurne era consumidora de estupefacientes, estando a tratamiento con metadona, es razonable aceptar que el procesado quería entregarle aquella sustancia en la ocasión en que los dos se cruzaban en los pasillos del Centro Penitenciario, pues aunque iban a mantener una comunicación entre ellos, la misma iba a tener lugar sin posibilidad de contacto físico, al ser en locutorios aislados con cristal, así lo declara la funcionaria y la propia Edurne .

Llegados a este momento expositivo, relacionado con la valoración de la prueba, es oportuno dar respuesta a la denuncia que realiza la defensa por vulneración de derechos en referencia al rechazo de las pruebas que había propuesto, primero ante el Instructor y después ante la Sala, relativas a la aportación de un croquis o plano del lugar de autos así como de la grabación del suceso por las cámaras de seguridad del establecimiento penitenciario, y al respecto la decisión del Tribunal se mantiene en los mismos términos que ya se expusieron en nuestro Auto de 26 de marzo de 2009 , del rechazo de las diligencias, por innecesarias con el añadido de la consideración de su imposible realización. Es innecesario el plano demandado porque el hecho ha sido descriptivamente ofrecido por la antedicha testigo funcionaria que lo presenció, y se añade la consideración de la imposible realización en referencia a la grabación porque como ya se sugería en aquel Auto, en línea con el del Instructor de 17 de noviembre de 2008 , dicha grabación no existe porque como dijeron los testigos funcionarios nº NUM003 y NUM004 no hay cámara que grabe en ese espacio.

TERCERO.- Concurren las circunstancias agravante de reincidencia y las atenuantes, analógica de dilaciones indebidas y simple de drogadicción, previstas, respectivamente, en los arts. 22-8º, 21.6º y ese mismo precepto en relación con el apartado 2º, todos ellos del Código Penal .

La agravante resulta operativa a la vista de la hoja histórico penal obrante a los folios 151 y 152 del sumario.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas considera el Tribunal, una vez que la defensa denunciaba el vicio a medio del escrito obrante a los folios 107 y 108, que no hubo un desenvolvimiento regular de la tramitación de la causa con observancia de unos plazos razonables en función de su complejidad, que no era mucha. Así, no aparece explicable el largo período de inactividad observado entre mayo de 2006 y agosto de 2007, ni el habido entre octubre de 2007 y abril de 2008, folios 13 y 15, y 23 y 25, a parte de la incidencia que en la tramitación tuvo la vía del recurso que se sustanció a raíz del Auto de 17 de noviembre de 2008 , recurso que no debía ser el a sustanciar por el cauce del art. 766 de la L.E.Crim. -como resolvió el proveído de 4 de diciembre de 2008 - porque ya se había formado sumario ordinario, con las consecuencias que tuvo ya ante el Tribunal donde se regularizó la cuestión, en el Rollo de Sala, conforme se decidía en los proveídos de 26-02-09, folio 17 del Rollo, 12-03-09 , folio 25 y en el Auto de 26-03-09 , todo lo cual supuso una dilación en la fase procesal a sustanciar ante la Sala precisamente por el vicio que venía de la fase instructora. Por ello cabe admitir que lo que hubiesen sido unos márgenes ordinarios en la duración del proceso se vieron desbordados, aunque no con la aparatosidad que permitiría calificar la atenuación amparada en la dilación como muy cualificada.

En cuanto a la atenuante de drogadicción, se considera que el procesado es un toxicómano de larga duración en función del dictamen que obra al folio 91 del Rollo, complementado con el informe médico forense de los folios 143 y 144, del que se concluye, en lo que ahora interesa, que la imputabilidad en la fecha de autos es factible que presentara una disminución parcial, sin que de tales referentes facultativos se pueda llegar a más, es decir, que no se aporta la base de una atenuación más privilegiada que la simple -que admite la doctrina jurisprudencial sobre la base de la politoxicomanía de larga duración en sentencia del T.S. de 05-12-06 - porque no consta (al Tribunal nada se ofreció) que con tal ocasión tuviera una merma de facultades volitivas e intelectivas severas.

Por todo lo que antecede, en el orden penológico, el Tribunal entiende de aplicación las previsiones del art. 66.1.7º del Código Penal , teniendo en cuenta que en la compensación de las circunstancias concurrentes se aprecia la persistencia de un mayor fundamento de la atenuación, porque son dos las atenuantes, y la relativa a la drogadicción no llega, ciertamente, al nivel de cualificación mayor, pero se admite su desenvolvimiento por encima de lo que sería el mínimo exigible para la atenuante simple sin más. De ahí que se rebaje la pena en un grado, quedando la imponible entre cuatro años y seis meses y nueve años, concretándola en cinco, sin añadido de privación de libertad por impago de multa en función del art. 53.3 del Código Penal .

CUARTO.- Las costas procesales causadas deben imponerse al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Marcelino como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO E LA CONDENA y MULTA de CUARENTA EUROS, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.