Sentencia Penal Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 89/2008 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 89/08

Diligencias Previas nº 2190/05

Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona

SENTENCIA nº 30

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a dieciocho de enero de dos mil diez

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 89/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, por un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248, 249 250.1, 3º, 6ª y 7 del Código Penal , causa seguida contra Franco , de nacionalidad rusa y pakistaní, nacido en Sahiwal (Pakistan), el dia 2 de septiembre de 1963 , hijo de Noor y de Hammeda , sin antecedentes penales, residente legal en España y con domicilio en Barcelona, calle Paseo de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Feixo Bergadá y defendido por el Letrado Sr Catalá Soriano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Sajid Hamib representado por el Procurador Sra Alou Franquesa y defendida por el Letrado Sr. Fontsaré.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Franco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas solicitando la imposición al mismo de las pena de 3 años de prisión accesorias y costas debiendo indemnizar como responsable civil al perjudicado en la cantidad de 678.000 euros.

La Acusación Particular, por su parte, calificó los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal si bien estimando la concurrencia de las circunstancias agravatorias 3º, 6º y 7ª del articulo 250 del CP , solicitando la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión , accesorias y costas con la correspondiente indemnización civil en los términos y conceptos expuestos en su escrito de acusación , cifrando la misma en 750.000 euros.

Las Defensa del acusado negó la relevancia penal de los hechos y solicitó la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica retiró la acusación, mientras que la Acusación pública y la Defensa las elevaron a definitivas., pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto primero debemos poner de relieve los siguientes extremos:

1º) La querella por delito de estafa se interpone en España por Ezequias que había denunciado los hechos en el Reino Unido siguiendo la recomendación de Gabriela , diputada de los Comunes a quien se había dirigido aquél la cual expresa que " resultaría mas apropiado que el delito fuera procesado en España, donde reside el infractor y donde podría argumentarse que las infracciones tuvieron lugar" ( folio 180 in fine") consejo que sigue fielmente la Defensa Técnica del querellante exponiendo en el escrito de formalización de la querella que comparte dicha creencia, obviando, sin embargo, en el relato fáctico toda referencia a que los hechos ( entendiendo por tales los hechos penalmente relevantes) tuvieron lugar en Londres como después argumentaremos, lo que debió ser advertido por el Juez que admitió la querella quien debió exigir precisión sobre dato tan esencial con carácter previo a su admisión.

2º) La imprecisión -o mejor dicho la omisión- sobre el lugar en que presuntamente tuvieron lugar los hechos, se repite no solo en el escrito de acusación de la Acusación Particular sino en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en los que por no decir no se indica siquiera en qué lugar ( de España ) sucedió el delito de estafa que ambas acusaciones consideran constituyen los hechos que relatan, naturalmente construidos a partir de las diligencias de investigación practicadas y entre ellas los ilustrativos documentos obrantes ( traducidos del inglés) a folios 148 a 182. Ello, que no fue tampoco advertido por el Instructor a lo largo de la instrucción o preparación del Juicio. ha comportado la celebración del Juicio Oral en el día de la fecha en el curso del cual se han puesto de relieve los extremos fácticos que integran nuestro relato de hechos probados y que han determinado que antes de concluir la Vista el Tribunal oyera a las partes sobre la competencia del mismo para el enjuiciamiento de los hechos resultantes de la prueba practicada, las cuales se manifestaron en el sentido que costa en el Acta y en la grabación de la sesión.

3º) De dicha documentación (la contenida en los citados folios 148 a 182 ) se infiere claramente que quien llevó a cabo las transferencias bancarias a favor de la sociedad de la que era administrador Franco no fue el querellante Ezequias sino la mercantil Habib Properties Limited, titular de la cuenta bancaria desde la cual se efectuaron lo que, por un lado, permite inferir, puesto que el propio Sr Ezequias expuso en Juicio que quien tenía sociedades en Londres era su hermano, residente en Pakistan, que las cantidades en efectivo las entregó también Habib Properties Limited o terceros ( puesto que confusamente se refirió también a que "buscó inversores" en el Reino Unido) y, por otro lado, que Ezequias , de quien no consta jurídicamente que fuera el administrador único de dicha sociedad ni que tuviera poderes para litigar , no estaba ni está legitimado para ejercer la Acusación Particular por no ser él sino Habib Properties Limited y presuntos e ignotos terceros, el perjudicado por el delito al que se refieren los artículos 109 y 110 de la LECrim .

Tan trascendental extremo, silenciado por la Acusación Particular, tampoco fue advertido ni por el Ministerio Fiscal, ni por el Instructor ni por la Defensa técnica del acusado.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio ( circunscrita a la declaración del acusado, el de su esposa Katerina Ahmed ( que se limitó a coadyuvar la tesis de defensa de éste centrada en un presunto secuestro del mismo en Londres por parte del querellante y terceros en el curso del cual le hicieron firmar los talones posdatados a que hacemos referencia en los hechos probados), el testimonio de Ezequias y la documental antes mencionada ( puesto que ninguno de los testigos propuestos por la Acusación Particular y al parecer residentes en el Reino Unido, de los cuales alguno aparece mencionado o interviniendo en la documentación aportada, compareció a Juicio tal y como había anunciado en su escrito dicha acusación que se comprometió a su comparecencia al acto), resultan claros los siguientes extremos:

a) Que la conducta presuntamente engañosa, elemento primigenio y esencial de la estafa, que, según afirman las acusaciones, hizo nacer en Ezequias la errónea percepción de que el acusado era un empresario solvente y que el negocio que le ofrecía era cierto y rentable, tuvo lugar primordialmente en el Reino Unido, lugar donde reside y donde ejerce su actividad que dijo ser la de ingeniero electrónico, a lo que no es obstáculo el que una sola vez le invitara, en el marco engañoso que aducen, a visitarle a España junto a su familia durante un fin de semana;

b) Es en el Reino Unido donde se habla del negocio y donde recibe información sobre el mismo procedente de España y es, pues, en el Reino Unido donde Ezequias , al parecer inducido a error por la conducta engañosa desplegada por el acusado, efectúa los actos de disposición ( las trasferencias bancarias efectuadas como hemos expuesto no por él sino por Habib Properties Limited y la entrega de dinero en efectivo que alega) que le causan ( no a él sino a Habib Properties Limited y a terceros como hemos dicho) el perjuicio patrimonial típico al que se refiere el artículo 248 del CP .

Y esta afirmación se sustenta en el hecho de que, a efectos de la ejecución y consumación del delito de estafa, resulta totalmente indiferente que para garantizar el éxito de la inversión que se dice efectuada, el acusado le entregara cheques posdatados de una cuenta suya en España cuyo pago reclamado después desde Londres resultó imposible por falta de fondos, puesto que la entrega como garantía de dichos talones - al parecer en Londres- formaría en todo caso parte del engaño orquestrado y nada tiene que ver con el perjuicio típico cristalizado precisamente en la "inversión" "garantizada " por dichos talones.

Así las cosas, parece fuera de duda que el delito de estafa del que se acusa a Franco fue cometido, en su caso, en el Reino Unido y no en España como pensó la diputada de los Comunes Gabriela y como sin ulterior comprobación ni argumentación jurídica entendió la Acusación Particular, siguiéndola en su camino el Ministerio Fiscal y lo que resulta mas sorprendente la Defensa del acusado.

Veamos el porqué de esta afirmación que efectúa la Sala.

Es de común conocimiento que la estafa es un delito de resultado y que el perjuicio, como resultado típico cuya producción consuma el delito, debe cristalizar en un perjuicio patrimonial. Sin embargo, el concepto de patrimonio del que parten la doctrina y la jurisprudencia obliga a afirmar, como lógica consecuencia, que el perjuicio típico puede cristalizar tanto en un menoscabo material del patrimonio mediante la salida del mismo de un elemento o activo patrimonial ( dinero) como la asunción de obligaciones o en la frustración en algunos casos puntuales de concretas expectativas de contenido patrimonial. En este sentido la jurisprudencia ha entendido que el perjuicio típico descrito en el artículo 248 se concreta en la disminución del patrimonio del sujeto pasivo engañado el cual se produce entre otros supuestos cuando el sujeto pasivo ha quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera siendo especialmente significativa al respecto la STS de 21 de octubre de 1998 : "quien incorpora a su patrimonio una obligación-suscrita por engaño- sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado"

La causación del perjuicio ( que, junto al engaño, el error y el acto de disposición, forma parte del tipo objetivo) no requiere ni engloba el pretendido enriquecimiento o real beneficio económico del autor, al constituir el primero solo el especial motivo de la acción requerido, junto al dolo, por el tipo subjetivo y al no constituir el segundo un elemento exigido por el tipo, el cual en caso de producirse, constituirá el agotamiento del delito

En consecuencia, el delito de estafa, que no es formal sino de resultado, se consuma con el perjuicio (STS de 30 de enero de 2001 ) o lo que es lo mismo, en el momento en que el sujeto pasivo ( del engaño) realice el acto de disposición patrimonial, esto es, en el momento en el cual el titular del patrimonio vea trabada su facultad de disposición sobre el elemento patrimonial de que se trate por la salida del mismo de su esfera de poder económico sin que pueda ser directamente reintegrado a la misma por su única voluntad (STS de 25 de febrero de 1999 y de 3 de mayo de 2002 ).

Solo en los supuestos, puntuales y excepcionales, en los cuales acto de disposición y perjuicio sean separables espacio-temporalmente, el momento consumativo deberá serlo necesariamente el del perjuicio efectivo o material ( salida del efecto del ámbito de poder patrimonial). Tal sucede, por ejemplo, en el caso de que el acto de disposición se concrete en la entrega de un cheque al portador o nominativo en el cual el sujeto puede dar ordenes al banco de no pagarlo y el sujeto pasivo puede aun desistir de cobrarlo, supuesto en el que, excepcionalmente, el momento consumativo se extiende o prolonga en beneficio de la tentativa acabada y, por tanto, abre la vía a un posible desistimiento activo por parte del autor que evite con su conducta positiva el perjuicio-resultado.

No sucede así en el caso que nos ocupa. Por un lado, la entrega de parte del dinero en efectivo, en Londres según expresa manifestación en Juicio de Ezequias , integra ya el perjuicio típico al que venimos haciendo referencia y, por otro lado, la transferencia de las cantidades que concretábamos en los hechos probados desde Londres a una cuenta en España del acusado integra también el perjuicio típico porque, a diferencia del cheque que constituye una orden de pago que puede ser anulada o desistirse del cobro del mismo, la transferencia ( acto de disposición) es un pago, es decir, un desplazamiento casi instantáneo de un efecto ( dinero) de un patrimonio ( cuenta bancaria de Habib Propiertes Limited) a otro ( el de Western Distributer Group S.A y en definitiva al del acusado) y, por lo tanto, el perjuicio típico. Que ello es así, resulta de la experiencia común: la orden de transferir un dinero de una cuenta a otra conlleva sin solución de continuidad que aquél dinero se reste o sea "desaparezca" del haber de dicha cuenta para telematicamente integrarse en la cuenta bancaria del destinatario pasando a formar parte de su esfera de dominio y disponibilidad patrimonial.

Observemos dos datos que abonan este entendimiento:

a) En estos casos, no es factible el desistimiento activo - solo viable en la tentativa acabada- por parte del autor como sucede en el ejemplo del cheque ( no lo cobra) porque la transferencia ( acto de disposición del sujeto pasivo engañado) supone la integración automática en el patrimonio del autor del delito del dinero transferido, por lo que debemos concluir que la transferencia integra el perjuicio y consuma el delito.

b) Si voluntariamente el autor del delito ( de estafa) devuelve al sujeto pasivo el dinero que éste mediante transferencia ha integrado en su patrimonio lo que solo es posible mediante un acto positivo del autor ( y nunca por voluntad única del "engañado") procederá la aplicación de la atenuante de reparación del daño pero, desde ninguna perspectiva jurídica, afirmaría nadie que tal conducta hace devenir el delito consumado en tentativa acabada por la meridiana razón de que el perjuicio y por lo tanto la consumación tuvo lugar en el momento en que se efectuó el acto de disposición.

Actos de disposición ( entrega de dinero en efectivo en Londres y transferencia de dinero desde Londres y desde una cuenta de una entidad bancaria inglesa) , consiguiente perjuicio-resultado y, en consecuencia, consumación del delito que, al igual que el engaño típico generador del error, tuvo lugar en el Reino Unido y no en España.

TERCERO.- Declaran el artículo 8 de la LECrim que la jurisdicción es siempre improrrogable y precisando tal principio el artículo 21 de la LOPJ taxativamente establece el principio de territorialidad de la ley española y por lo tanto los límites de la jurisdicción cuando sanciona que "los Juzgados y los Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte."

En materia penal este principio se concreta en el artículo 23 de la misma Ley en el que se determina que " en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles....".

A juicio del Tribunal, el hecho objeto de acusación, por las razones que exponíamos en el anterior Fundamento de Derecho, no fue cometido en territorio español ni, desde luego, en buque o aeronave española.

El apartado 2 del articulo 23 de la LOPJ , que consagra como excepción a la territorialidad el principio de personalidad, determina que igualmente la jurisdicción penal española " conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren determinados requisitos" que a continuación enumera.

Es evidente que el Sr Franco no es español ( ni antes ni después de la comisión del hecho que se le imputa) sino que ostenta una doble nacionalidad paquistaní y rusa.

Y asimismo el apartado 3 del citado artículo, que excepciona el principio de territorialidad a favor del principio de interés del Estado en razón de la materia, permite el conocimiento por parte de la jurisdicción española de hechos cometidos fuera del territorio nacional por españoles o extranjeros cuando sean susceptibles de tipificarse según la ley penal española, siempre que se trate de los delitos descritos en los apartados a) a i) del precepto entre los que no se halla el delito de estafa.

Finalmente en aplicación del principio de Justicia universal se excepciona en el apartado 4 del precepto, el principio de territorialidad de la jurisdicción penal para los delitos cometidos fuera del territorio nacional por españoles o extranjeros que se expresan en los epígrafes a) a g) del mismo entre los que tampoco se halla el delito de estafa.

Juzgar y emitir un fallo, absolutorio o condenatorio, por los hechos que incomprensiblemente han llegado a conocimiento de este Tribunal vulneraría el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción por lo que, su resolución ( de un conflicto para el que no tiene jurisdicción) sería nula de pleno Derecho como lo son todas las actuaciones practicadas por un órgano judicial español a tenor de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 238 de la LOPJ : "los actos procesales serán nulos de pleno derecho...., cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción..." .

Y siendo así, "el Juzgado o Tribunal podrá de oficio" ( al no haberse hecho a instancia de parte).., "antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso" ( como lo sería una sentencia condenatoria o absolutoria)" y siempre que no proceda la subsanación" ( la que es inviable jurídicamente) "declarar, previa audiencia de las partes" ( lo que se ha cumplido antes de concluir el Juicio) por falta de jurisdicción "la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular" (artículo 240.2 LOPJ ), NULIDAD de TODAS LAS ACTUACIONES que declaramos.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del CP y 239 y ss de la LECRim.

.Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS la FALTA DE JURISDICCION de este Tribunal para pronunciarse sobre los hechos objeto de enjuiciamiento y al propio tiempo DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS la NULIDAD DE PLENO DERECHO del auto de incoación de DILIGENCIAS PREVIAS y de todo lo posteriormente actuado, con retroacción de las actuaciones al momento de interposición de la querella con devolución de las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia para que el Instructor se pronuncie con relación a la querella presentada por el Procurador Sr Pich Martínez, en nombre y representación de Ezequias contra Franco .

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos