Sentencia Penal Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 2/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00030/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL

Sección nº 002

CABALLEROS, 11, PLANTA PRIMERA Tfno.: 926-295525-55-56Fax: 926-295522Número de Identificación Único: 13034 37 2 2010 0200191

Rollo : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MANZANARES Proc. Origen: 0000001 /2010

Contra: Verónica , Casimiro

Procurador/a: RAFAEL ALBA LOPEZ, RAFAEL ALBA LOPEZ Letrado/a: PABLO MARTIN JURADO, PABLO MARTIN JURADO

S E N T E N C I A Nº 30

=================================== PRESIDENTE

Don Jose María Torres Fernández de Sevilla.

MAGISTRADOS

Don Luis Casero Linares.

Doña Monica Céspedes Cano. ===================================

En Ciudad Real, a doce de Noviembre de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Ciudad Real, la causa número 2/10, por delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de los de Manzanares, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Casimiro , nacido el 28 de Febrero de 1966, natural de Colombia, con NIE NUM000 , vecino de Vicálvaro (Madrid), y su calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 19 de Junio de 2009, situación en la que continúa; y, contra Verónica , nacida el 15 de Marzo de 1978 en Colombia, con NIE NUM003 , en situación legal en España, con domicilio en Avenida DIRECCION001 , número NUM004 , P. NUM005 , NUM006 , de Coslada (Madrid), sin antecedentes penales y, como el anterior, en situación de prisión provisional desde el 19 de Junio de 2009. Habiendo teniendo lugar el juicio el día 8 de los corrientes, causa en la que han sido partes el Ministerio Público, y los mentados procesados, representados por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alba López y asistidos de Letrado D. Pablo Martín Jurado, siendo Ponente Dª. Monica Céspedes Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 C.p ., referido a sustancias que causan un grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia del art. 369.6 c.p., siendo responsable en concepto de autor el procesado Casimiro conforme a los arts. 27 y 28 C.p ., y la procesada Verónica en concepto de cómplice, arts. 28 y 29 C.p ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando imponer a Casimiro la pena de 11 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 42.200 euros, y, a la procesada Verónica la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; con condena en costas. Interesando igualmente el decomiso de la droga y efectos intervenidos en los términos del art. 374 y concordantes del C.p ., dándose a dicha droga y efectos el destino previsto en los arts. 127 y 374 C.p. y 338 LECr.

SEGUNDO.- La defensa, en el mismo trámite de conclusiones, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, y, solicitó únicamente la condena de Casimiro , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.p ., sin la concurrencia del subtipo agravado y concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad de : 1) Estado de necesidad, que habrá de ser considerada como eximente aún incompleta o meramente como atenuante analógica; 2) Grave adicción a la cocaína, ya como eximente, como atenuante cualificada o como atenuante analógica; 3) Confesión, arrepentimiento y colaboración, como atenuante muy cualificada o como analógica, y, 4) Dilaciones Indebidas. Considerando que la pena a imponer, en cuanto a la privativa de libertad, debe ser la mínima de 9 años y un día, como en la sentencias que cita de esta misma Audiencia Provincial, y, respecto de la multa, de un lado no cabría imponer responsabilidad personal subsidiaria alguna, y en cuanto a su cuantía, ha de tenerse en cuenta la recompensa o ganancia obtenida, que, en el supuesto, era de 2.500 €. Terminando por señalar que respecto a la legislación aplicable y penología del tipo debe aplicarse la LO 5/2010, de 22 de junio. Por lo que se refiere a la procesada Verónica , principalmente interesó su libre absolución, ante la inexistencia de conducta ilícita que le sea atribuible, y tras poner de manifiesto la imposibilidad legal de complicidad en el tipo del art. 368 C.p . , subsidiariamente, para el caso de que fuera considerada cómplice, pone de relieve que no se le podría aplicar la pena correspondiente en la base al tipo cualificado, considerando además que concurren las circunstancias modificativas de grave adicción a la cocaína, ya como atenuante cualificada, ya como analógica, y, la de dilaciones indebidas, como atenuante analógica del art. 21.6 C.p .

Hechos

De la prueba practicada en el juicio oral ha resultado probado, y así se declara por unanimidad:

1.- El día 18 de Junio de 2009 agentes del cuerpo de la Guardia Civil, que a la altura del km 170.000 de la A-4 había dispuesto un control antiterrorista, sobre las 18.30 horas procedieron a la identificación del vehículo marca Peugeot 406, matrícula .... YFH , propiedad de Adela , conducido por el procesado Casimiro - nacido el 28 de Febrero de 1966, de nacionalidad colombiana, con NIE número NUM000 , en situación legal en España, sin antecedentes penales -, vehículo en el que viajaba la también procesada Verónica - nacida el 15 de Marzo de 1978, de nacionalidad colombiana, con NIE número NUM003 , en situación legal en España, sin antecedentes penales -, ambos haciéndose acompañar por los menores Ezequiel - nacido el 26 de Noviembre de 1996, hijo de Casimiro -, y Natividad , nacida el 28 de Marzo de 1995, hija de Verónica , con la finalidad de "que el viaje se viera como algo familiar".

2.- Por los agentes intervinientes se realiza un registro al vehículo, encontrándose en el interior de una silla porta-bebés sita en el asiento trasero, entre los menores ocupantes del mismo, tres paquetes que resultaron ser, uno de ellos, 2.003,90 gramos netos de cocaína, con pureza medía del 24,8%, otro paquete de 995,82 gramos netos de cocaína y pureza media del 27,4%, y, un tercer envoltorio con 195,51 gramos netos de cocaína y pureza media del 66,9%. Valores de riqueza, los anteriores, a los que deduciendo el 5% con el que se trabaja por los técnicos como margen de error, determinan una cantidad total de 740,85 gramos de cocaína pura. La sustancia intervenida alcanza un valor de 42.212,72 euros en el mercado clandestino, y fue colocada en el interior del vehículo por el procesado Casimiro .

3.- En el registro practicado a Verónica se encontró un envoltorio conteniendo 2.01 gramos de cocaína con una riqueza media del 61,7%, destinada a su autoconsumo.

A Casimiro se le interviene el teléfono móvil LG, con número de IMEI NUM007 con tarjeta SIM de la compañía Orange número NUM008 ; así como 500 euros en billetes de 50 euros, y, siete tarjetas de teléfonos móviles distintos. También le es intervenida una factura de taxi, número 0192, a nombre de Segismundo - que no figura en ninguna base -, NIE NUM009 - que se corresponde con el Clara -, trayecto Córdoba-Madrid, de fecha 17 de Junio de 2009, por importe de 488 €.

Por su parte la menor Natividad portaba un ticket de pago de combustible de la estación de servicio Las Palmeras, de Córdoba, de fecha 13 de Junio de 2009, por importe de 33,05 euros, así como cuatro tarjetas de teléfono móvil distintas.

4.- La sustancia intervenida estaba destinada al tráfico ilícito, extremo que conocía Natividad , igualmente consciente de que su presencia y la de los menores en el vehículo, daban una imagen o apariencia de normalidad y licitud al viaje.

5.- Tanto Casimiro como Verónica han tenido un consumo repetido de cocaína, el primero al menos en los 2-3 meses anteriores a la extracción de una muestra de cabello, (que se tomó el 21 de Septiembre de 2009), y, la segunda, al menos en los 6-7 meses anteriores a dicha extracción que tuvo lugar el 17 de Septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Demuestran los hechos más arriba descritos y acreditan la intervención en ellos de los acusados las pruebas personales - y por lo que a la sustancia intervenida se refiere, la documental obrante en las actuaciones, expresamente admitida por las partes -, todas ellas practicadas en el juicio y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; pruebas valoradas según preceptúa el art. 741 LECr ., exponiéndose a continuación las razones del resultado de dicha valoración.

No tiene cuestión la comisión del delito y la participación en el mismo del procesado Casimiro , dado el expreso reconocimiento de los hechos, que unido a su tozudez hacen innecesaria una muy exhaustiva argumentación al respecto. En cualquier caso, y por lo que se refiere al reconocimiento de Casimiro , señalar dos cosas, la primera que la validez de la confesión no se hace depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, considerando que la ha prestado libremente, en presencia de su Abogado, y, segunda, que esa confesión se erige en verdadera prueba incriminatoria, obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que determina la convicción de culpabilidad de dicho procesado. Se ha hecho también referencia a la tozudez de los hechos, en el sentido de que la sustancia intervenida - cocaína -, su cantidad - 3.197,24 gramos -, su pureza - con riqueza media que lleva a un peso de droga base de 901,84 gramos, aunque en beneficio del procesado se consideran los 740,85 gramos apreciando el margen de error apuntado en los informes técnicos en un -5% (folio 118), -, el lugar donde se encontraba- en el interior de una silla porta- bebés, esto es "debidamente oculta", en términos del agente NUM010 -, todo ello, permite mantener de manera franca, palmaria y sin fisuras, la ilicitud y antijuridicidad del transporte.

Mayores explicaciones requiere sin embargo la intervención de Verónica , dado que Casimiro niega que aquella tuviera conocimiento de los hechos, si bien se procuró su presencia, como la de los niños, para "que el viaje se viera como algo familiar". Versión que, aún cuando viene a ser corroborada por la declaración de Verónica , no convence a la Sala que infiere, por la vía de la prueba indiciaria, que repetida Sra. Verónica pretendió beneficiar la conducta desplegada por Casimiro prestándose, junto con su menor hija, a acompañarle en el viaje que con tal composición no levantaría sospechas, conocedora, no obstante de la operación que Casimiro realizaba.

Sobre la viabilidad de la prueba indiciaria y para que se considere de cargo con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia, es exigible: a) Los indicios han de estar plenamente acreditados; esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. b) Los indicios han de ser plurales (S 8 Mar. 1994), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda (S 9 May. 1996); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SS 23 May . y 5 Oct. 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto ( SS 5 Mar . y 3 Abr. 1998 ). c) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que «resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. d) Deben estar interrelacionados: «Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación» ( SS 13 , 21 y 24 May ., y 13 Jul. 1996 ). e) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( SS 18 Oct. 1995 , 19 Ene . y 13 Jul. 1996 , entre otras). f) En el ámbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( SS 18 Ene . y 11 Abr. 1995 )" ( S.T.S. 3 Mayo 1999 ). En resumen, las exigencias de probanza, pluralidad, concatenación, interrelación, razonabilidad, se dan en el supuesto, procediendo seguidamente a su explicitación. En el caso es innegable que la procesada acompañaba a Casimiro y aportaba a su hija en el viaje. Pero la inverosimilitud del testimonio, ya de Casimiro o de Verónica sobre la implicación de ésta en los hechos resulta de la falta de cohonestación y firmeza en lo sostenido por uno y otro cuando, por ejemplo, responden sobre viajes conjuntos hechos con anterioridad y a qué destino, resultando que Casimiro recuerda "haber hecho tal vez otro viaje", siendo sin embargo más contundente y precisa Verónica que reconoce haber estado dos días antes en Córdoba, así como haber girado otros viajes a esa capital, como a Zaragoza, resultando de la documental intervenida que efectivamente dos días antes de los hechos habían viajado desde Córdoba a Madrid, viaje que hicieron en un taxi que emitió la factura por importe de 488 €. Viajes conjuntos varios entonces, sin que en este punto pueda dejarse pasar por alto que la apuntada relación de pareja entre los procesados no tiene más apoyo que su alegación, de otro lado vacilante en el curso del procedimiento y en cualquier caso tan incipiente como remontada escasamente a un mes antes de los hechos, al punto que cada uno tiene su propio y separado domicilio. Resulta igualmente increíble que el motivo del viaje sea visitar a unos familiares en Sevilla, como sostiene Verónica , y ello porque también con su declaración, tenía que trabajar al día siguiente, en Madrid, y no se olvide que fueron detenidos en la provincia de Ciudad Real a las 18,30 horas. Y sigue resultando tan poco explicable como admisible en términos de normalidad que sea la hija menor de Verónica , con catorce años, la que porte hasta cuatro tarjetas de teléfono móvil distintas y un ticket de pago de combustible de una estación de servicio de Córdoba. Lo anterior, tan poco coherente como ilógico, lleva a concluir en el sentido de que efectivamente Verónica está decidida a ayudar a Casimiro dando apariencia de licitud y normalidad a un viaje que no tiene otra finalidad que transportar la sustancia prohibida que se intervino; aportando para ello a su hija como Casimiro al suyo, igualmente menor, ambos estos últimos en el asiento trasero separados por al menos una silla porta-bebés, como si de sus custodios se tratara cuando una mayor comodidad para sus ocupantes hubiera llevado a retirarla, si bien su presencia física en los asientos contribuye a la imagen de viaje familiar destinado a no levantar sospechas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el tipo básico del art. 368 C.p ., referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin que proceda la agravación del subtipo contemplado en el art. 369.1.6ª del mismo texto sustantivo- notoria importancia -, pretendida por el Ministerio Público.

Así se dice por cuanto el T.S. ha asumido en numerosas sentencias el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001 conforme al cual debe reputarse como cantidad de notoria importancia a los efectos del subtipo agravado, la equivalente a 750 gramos puros de cocaína. Siendo cierto que en el supuesto el total peso neto de la sustancia intervenida es de 3.197,24 gramos de cocaína, que en consideración a la riqueza "media" se traducen en 901,84 gramos, sigue siendo igualmente cierto que en el informe analítico se recoge un "coeficiente de variación aplicado sobre el porcentaje de riqueza media +- 5%". De forma que, y en beneficio de los procesados, aplicando a la cantidad de cocaína pura "media", el margen de error que consigna el informe analítico (folio 118), o lo que es lo mismo, aplicando la reducción en el 5% al peso medio que se refleja en él (informe), viene a resultar que la sustancia intervenida en el caso se contrae a la cantidad de 740,85 gramos de cocaína pura; inferior por tanto a los señalados 750 gramos que llenan el tipo agravado. El margen de error que como se ha dicho se consigna expresamente en el informe analítico y su aplicación en beneficio del reo, viene siendo admitida por el T.S. como resulta de las sentencias de 18 de Enero de 2007 ó de 5 Oct. 2005 , última ésta la citada con la que: "...la sentencia recurrida fundamenta su decisión de no aplicar la agravante específica de notoria importancia en el dato fáctico incorporado al Hecho Probado de que el resultado analítico de la pureza de la cocaína intervenida tiene un margen de error de + - 5%, "lo que podría suponer en el segundo caso 729,43 gramos de cocaína pura", cifra que se encuentra por debajo del tipo mínimo establecido por esta Sala en el Acuerdo Citado. En estas circunstancias, la argumentación del Tribunal de instancia resulta plenamente satisfactoria, toda vez que no está suficientemente acreditado, mediante prueba objetiva e irrefutable, que la cantidad objeto de intervención al acusado Valentín supere la cantidad que como de notoria importancia ha establecido el Tribunal Supremo mediante Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2.001.La aplicación de un tipo penal exige inexcusablemente la concurrencia de los elementos típicos que lo conforman, que han de haber quedado acreditados debidamente con exclusión de toda duda razonable, y esta ausencia de incertidumbre es lo que genera la certeza intelectual del hecho delictivo o de las circunstancias fácticas que lo agravan. De suerte que si el propio órgano jurisdiccional alberga una duda racional y razonablemente explicada respecto al factor material que sustenta la agravante, y consigna en el "factum" el hecho que genera aquélla, ninguna duda cabe que acierta cuando excluye la aplicación del precepto que sanciona el tipo agravado. Así como en la más reciente de 23 Sep. 2010 , que argumenta: "la cantidad de cocaína reducida a su estado de pureza alcanza los 813,320 gramos, lo que excede de los 750 gramos que vienen considerando la Sala Segunda del Tribunal Supremo como límite a partir del cual procede estimar esta agravación específica del art. 369 CP ... incluso teniendo en cuenta la variación de más/menos 5%, sobre la que informaron los peritos en el juicio oral como posible error en orden a la determinación del grado de pureza, y que, además, es el margen de error habitualmente establecido por la jurisprudencia".

TERCERO.- De los hechos precedentemente calificados son penalmente responsables los procesados Casimiro y Verónica . El primero, Casimiro , en concepto de autor, y, la segunda, Verónica , en concepto de cómplice.

Abundante y reiterada es la doctrina del T.S. con la que, respecto a la autoría y participación en el delito del art. 368 C.p ., se admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad - SS T.S. 14 Nov. 1997 , 28 Sep ., 21 Oct . ó 28 Nov. 2005 , 26 Marz. 2009, 7 Jul. 2009 , o las más recientes de 7 de Mayo , 17 Sep . 23 Sep . ó 22 Oct. 2010 -. Excepcionalidad que no puede equipararse a la "imposibilidad legal" que refiere el Abogado de la defensa. Efectivamente el Alto Tribunal argumenta, por ejemplo en resolución de 16 de Enero del año en curso que "Dado el carácter unitario de las formas de participación regulado en el art. 368 C.p . no es necesario distinguir entre coautoría, participación necesaria o complicidad, pues el sistema de autoría unitaria que el legislador introdujo en el art. 368 excluye esas diferenciaciones. Pero en esa misma sentencia sigue añadiendo que "Ciertamente en contados casos la jurisprudencia ha admitido una atenuación en los términos del art. 29 C.p . Pero en estos supuestos ha considerado implícitamente, por una lado, que en los sistemas unitarios de la autoría, cabe atenuar la pena en los casos de "mínima importancia" de la aportación (p.e. el art. 114 del código Penal italiano) y que esta solución puede ser alcanzada en nuestro sistema mediante la aplicación analógica in bonam partem del citado art. 29 CP ." Tan es así que se aprecia la participación en calidad de cómplice en sentencias del T.S. como en las citadas de 28 de Noviembre de 2005 - que a su vez cita las de 10 de Octubre y 14 de Junio de 1995 , 15 de Marzo de 1993 , 9 de Julio de 1987 , 30 de Mayo de 1991 , 16 de Junio 1995 , 23 de Diciembre y 24 de Marzo de 1993 -, o las más recientes de 7 de Mayo, 17 y 23 de Septiembre, ó 22 de Octubre, estas últimas del año en curso. La apreciación de la teoría de la complicidad en las conductas relacionadas con el delito del art. 368 C.p ., aún siendo muy puntual y referida a supuestos muy concretos, viene a tenerse en cuenta en los casos de colaboración mínima, la denominada "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que es aquella que no ayuda directamente al tráfico pero sí al favorecedor. Para apreciarla, y con sentencia del T.S. de 22 de Junio de 2010 "Esta Sala Casacional en punto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varios personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) dl conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable; y f) que la aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración. Entre tales casos, puntuales, concretos y siempre excepcionales, en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal , y como supuestos de favorecimiento al "favorecedor" del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ), y conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada ( STS 14-6-1995 )". Casuística de la que también se hace eco la STS de 27 de Enero de 2009 y que reproduce literalmente la de 22 de Octubre del año en curso, citando "...a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación. d) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10 98) En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . e) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). f) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia la licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida. g) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga." Conducta precisamente la señalada como f) que es la propia que realiza en el caso la procesada Verónica , según se ha consignado en los hechos probados y razonado en el Fundamento Primero de ésta. La calificación de la conducta dentro del tipo básico del art. 368 C.p ., eximiría de abordar la, cuestionada por la defensa, viabilidad de la extensión a esta forma de participación del tipo agravado, no obstante lo cual y si quiera ex abundantia, no se evita recoger la doctrina que sobre el particular mantiene el T.S., que en resolución de 23 de Noviembre de 2009, recuerda "...la reiterada doctrina de esta Sala, expuesta en Sentencias como las de 15 de Septiembre y 3 de Noviembre de 2004 , acerca de la mera exigencia de un dolo eventual, a propósito de la concurrencia de esta circunstancia cuantitativa, puesto que para su aplicación no es necesaria una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando un dolo indeterminado y genérico al respecto...".

CUARTO.- En la realización de tal delito no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. Respecto a Verónica , señalaba su defensa, la concurrencia de dos de ellas, a saber, una, grave adicción a la cocaína, y, dos dilaciones indebidas. En cuanto a la primera - grave adicción a la cocaína -, se interesaba su apreciación, ya como circunstancia eximente (ex art. 20.2 CP ), ya sea como atenuante cualificada (ex art. 21.2 CP ), o ya sea como atenuante analógica (ex art. 21.6ºCP ). Es relevante y por demás didáctica la STS de 11 de Diciembre de 2009 con la que: "La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma". En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica. 3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). 4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente en el relato fáctico no hay referencia alguna a la adicción a la cocaína del recurrente y como se anticipó en el análisis del motivo cuarto el informe medico forense que se remite al informe analítico del cabello solo acreditaría que el recurrente consumió cocaína y alcohol etílico en los cinco o seis meses anteriores al corte de los mechones de pelo, pero no si se encontraba en un determinado momento o día, en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, ni puede entender probada limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, de su capacidad de culpabilidad."

Expuesta la anterior doctrina lo que se acredita en el supuesto es que Verónica ha tenido "un consumo repetido de Cocaína en, al menos, 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado", (folio 210) corte que se hace el 17 de Septiembre de 2009 (folio 130). Pero la citada documental ni acredita una intoxicación grave, ni el consumo se aprecia prolongado en el tiempo, ni consta que produzca una afectación de sus facultades mentales, ni en general ni en el momento de los hechos, ni que estos se ejecuten por tal consumo, ni terminando, que tal consumo le influya pues no se prueba que le impida comprender la ilicitud de su conducta, ni perturbación que disminuya sensiblemente su capacidad de comprender y querer, y, definitivamente acabando con la cuestión, ni tan siquiera consta el abuso de la sustancia, lo que en conclusión impide la apreciación de la circunstancia modificativa en ninguna de las variantes propuestas por la defensa, pues no se olvide que la apreciación de estas circunstancias exige tan entera y cumplida prueba como el hecho mismo, quedando en el caso únicamente acreditado que consume, pero no su incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad.

Se solicitaba igualmente la apreciación de dilaciones indebidas. El T.S. en sentencia de 9 Jul. 2004 , argumentaba: "Ciertamente, los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles."

Y examinado el caso resulta que, aún alegada por la defensa la circunstancia que se examina, es esa misma parte la que con fecha 26 de Agosto solicita nueva declaración de los procesados y pericial analítica de drogas en pelo de ambos, que dada la situación personal en que se encuentran, esto es en calidad de presos preventivos, uno el Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha y otra en el Centro Penitenciario de Soto del Real, en Madrid, y la pericia que se propone, hace previsible cierta dilación, en el caso la que media desde la solicitud hasta que se firma la segunda pericial, que se hace con fecha 2 de Diciembre de 2009; procediéndose con fecha 15 de enero al dictado de auto de conversión en sumario ordinario y de auto de procesamiento el 2 de febrero, ya del año en curso. Con todo, atendido el tiempo realmente transcurrido no puede sostenerse que estemos ante los supuestos excepcionales que sustentan unas dilaciones indebidas que permitan apreciar una circunstancia atenuante a favor de la acusada, que por ello ha de correr la misma suerte desestimatoria que la anterior.

QUINTO.- Por su parte Casimiro interesaba la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad. De nuevo tomando como referente a nuestro Alto Tribunal, argumentaba en sentencia de 7 Junio 1999 : "Las SS 14 Oct. 1996 y 29 May. 1997 , siguiendo lo ya señalado por la S 5 Nov. 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. Tercero: En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1.º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2.º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3.º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4.º en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Viniendo al caso propuesto, sostenía la defensa de Casimiro que ha sido su grave y precaria situación económica, situación personal y cargas familiares perentorias, las que le han llevado a delinquir. Sin embargo lo único que ha resultado, y del interrogatorio del acusado, es que se encuentra en situación de desempleo desde hace cuatro años, lo que no obstante no le impide realizar en el mercado negro ciertos trabajos cuyo cobro precisamente es el que le habría llevado a realizar ciertos viajes, alguno de los cuales, no se olvide, hecho en taxi con desembolso por su parte de 488 €. Lo anterior va a permitir evitar un más pormenorizado análisis o razonamiento para concluir con el decaimiento de la circusntancia propuesta.

Asimismo se solicitaba la apreciación, ya como atenuante muy cualificada, ya como analógica, de la confesión, arrepentimiento y colaboración, señalándose al efecto que confesó los hechos y colaboró con la Guardia Civil para que se pudiera realizar la detención de otros presuntos responsables llegando incluso a contactar con uno de ellos, aunque finalmente y avanzada la causa cesara su colaboración "porque tiene miedo de las represalias que puedan tomar con él o su familia". Nuevamente se trae a colación la doctrina del T.S., esta vez en sentencia de 25 Nov. 2004 que razona: "La posibilidad de aplicar directamente la atenuante 21.5 es muy cuestionable en delitos contra la salud pública, dado que la reparación del daño causado a la víctima se reputa inexistente en esta clase de ilícitos, ni la disminución de los efectos ocasionados con su conducta ( sTS. 20.2.04 ), y aún cuando, en relación a la atenuante 21.4, la jurisprudencia ha admitido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado, ssTS. 22.4.94 , 16 y 30.11.96 , 13.7.98 , 6.10.98 , 12.11.98 y 11.4.03 , que afirman que, aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico, porque se hubiera producido cuando ya se sabia de la existencia del procedimiento y que estaba dirigido contra quien declare, si mediante ella se hubieran aportado datos relevantes y útiles para la investigación, puede aplicarse la atenuante por la vía analógica del apartado 6 del art. 21. del CP . Existe una clara tendencia a privilegiar en la circunstancia arrepentimiento el aspecto objetivo de realizar el culpable actos de cooperación a los fines del orden jurídico, expresada en alguna de las formas que en el texto legal y con pretensión de sustituir la anterior voluntad antijurídica se recoge; aun cuando- se reitera- no concurra el elemento cronológico, pero se da el fundamento de la atenuación que se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia con utilidad para la investigación policial ssTS 29.9 , 29.11 , 27.12.02 ).

En el mismo sentido la STS. 29.1.02 establece: "la doctrina de esta Sala viene aplicando la circunstancia atenuante analógica en casos como el presente en que las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad de lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción, bien de otro modo, cuando falta el requisito cronológico que impide aplicar directamente la atenuante del art. 21 , pese a la critica de algún sector de la doctrina sobre esta posición jurisprudencia".

Entendemos que en estos casos debe aplicarse el art. 26.6 porque responde a la doctrina que venimos manteniendo en materia de atenuante analógica, que ha de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante especifica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1 ) previstos en el art. 68 , e incluso, cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuricidad o menor culpabilidad) como recientemente venimos considerando cuando aplicamos este art. 21.6 al apreciar lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE .

El fundamento de la atenuación de la responsabilidad criminal que constituye la razón de ser del art. 21.4 del CP . se encuadra en la utilidad que lleva consigo para la administración de justicia la confesión del imputado. Si como aquí ocurrió, se hace una vez conocido por esta que el procedimiento se dirige contra el, de modo que no es posible aplicar el mencionado art. 21.4 y no obstante si concurre esa identidad de fundamentos porque las declaraciones del acusado efectivamente son útiles para conocer datos que permiten perseguir el hecho delictivo de forma mas fácil o mas completa, ha de apreciarse esta atenuante analógica..."

...Ahora, bien la jurisprudencia ha matizado en parte, la anterior doctrina precisando ( sTS. 20.12.2000 ), después que es posible apreciar como atenuante analógica de arrepentimiento o colaboración con la justicia, aun cuando su acto de colaboración sean posteriores a conocer que se habían iniciado las actuaciones policiales "pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho".

De nuevo viniendo al caso que se propone, Casimiro no hizo una confesión espontánea, fue la Guardia civil la que tras un exhaustivo registro del vehículo encontró la sustancia, "debidamente oculta" en el interior de una silla porta-bebés. Y si bien es cierto que reconoció los hechos y consta que en presencia de los agentes entró en conversación telefónica con quien supuestamente debía recoger la mercancía a la entrada de Ciudad Real - primero llamando el procesado desde una cabina pública para acto seguido recibir en su móvil una llamada -, el contenido de la conversación deja mucho que desear, visto lo manifestado por Casimiro , quien, y cuando su interlocutor con acento andaluz se sorprende al escuchar que está en Ciudad Real y le dice "te estás equivocando", inmediatamente contesta "... no, no, yo a usted no le conozco, llame usted al otro señor que a mí me ha dicho que hemos quedado a la entrada de Ciudad Real", a lo que, sin salir de su asombro vuelve a replicar aquél "...hemos quedado en el pueblo, donde siempre", cortando seguidamente la comunicación. Lo que se acaba de transcribir no pone de manifiesto la pretendida colaboración, pudiendo tener plurales lecturas la conversación en cuestión, y en cualquier caso de contenido tan irrelevante como inútil, por lo que, concluyendo no se aprecia la circunstancia propuesta, nuevamente, en ninguna de sus variantes.

Como Verónica también postulaba la apreciación de dilaciones indebidas y de grave adicción a la cocaína, valiendo aquí lo argumentado más arriba, en cuanto a tiempos procesales, y sirviendo igualmente lo dicho para negar eficacia al consumo de cocaína que es lo que, con la documental obrante, únicamente se viene a acreditar, por demás y en el caso de Casimiro , limitado a los dos o tres meses anteriores al corte del mechón enviado, corte que se produjo en Septiembre de 2009 (folios 214 y 119).

SEXTO.- En cuanto a la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido, es conocido que aquella está vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente; entendiéndose claro que la gravedad del hecho a que se refiere el art. 66 C.p . no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye al correspondiente ilícito. En trance de valorar las concurrentes en el caso, aún la calificación de los hechos dentro del tipo básico, esto es del 368 C.p., no puede obviarse que la total suma de cocaína intervenida es de 3.197,24 gramos, con la capacidad de distribución y de afectación individual, con proyección familiar y social, de terceros que tan repugnante conducta implica, y para cuyo éxito, en el caso, se procura expresamente valerse de la presencia de menores buscando dar a la ilícita actividad una cobertura ajena a cualquier sospecha y sin considerar que se involucra a tan jóvenes criaturas en plena formación admitiendo la eventualidad de que sean testigos directos de conductas tan antijurídicas como reprochables, precisamente protagonizadas por sus propios progenitores.

Lo anterior lleva a la Sala a individualizar la pena a imponer a Casimiro fijándola, de conformidad con el art. 66.1.1ª y el art. 368 en la de 6 años de prisión y multa de 42.200 euros, correspondiente al valor mercado de la droga, criterio que se adopta por ser más objetivo.

Y respecto a Verónica , en su calidad de cómplice, con los art. 63, 70 y 368 C.p ., procede imponer la pena de 2 años y 11 meses de prisión; sin hacer pronunciamiento de condena respecto de la pena de multa prevista en el tipo, por no haber sido interesada por el Ministerio Público, que en este punto vincula a la Sala.

Penas las fijadas de conformidad con el Código Penal vigente - único en vigor, sin que proceda una aplicación retroactiva de una norma aún no vigente -, sin perjuicio de que la entrada en vigor de la LO 1/2010, de 22 de junio pudiera determinar su revisión que, se avanza, no cabe, dada la dosimetría de la pena que se acaba de concretar.

SÉPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.p. y 244 LECr, por lo que se imponen las causadas en este procedimiento a los procesados por mitades partes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.p . referido a sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN, y MULTA de CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS EUROS (42.200 €) Y que debemos condenar y condenamos a Verónica como cómplice del definido delito, a la pena de DOS AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN. A ambos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con expresa condena al pago de las costas de este procedimiento, por mitad.

Se acuerda el comiso de las drogas, dinero y demás efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a Casimiro y a Verónica , el tiempo que por ésta causa estuviera privado de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras, y sin perjuicio de las correcciones que pudieran operarse en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Magistrada Ponente, DOÑA Monica Céspedes Cano, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.