Sentencia Penal Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 62/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00030/2010

Rollo de P.A.: 62/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003410 /2008

SENTENCIA Nº 30/2010

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintiséis de Mayo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Rollo de Sala P.A. 62/2009, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 5 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra David con DNI número NUM000 nacido el 15/02/1954 en Ourense, hijo de Camilo y de Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 - Vigo (Pontevedra); sin antecedentes penales y en libertad, por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA y defendido por el Letrado D. EDUARDO SILVA MARTINEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. DAVID CANOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente, del que considera responsable en concepto de autor, al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el periodo de la condena, y multa por importe de doscientos ochenta y dos euros, así como el pago de las costas causadas, el decomiso definitivo de los 30 euros y teléfono móvil intervenidos al acusado, así como destrucción de las muestras de droga analizadas.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 18:10 horas del día 3 de septiembre de 2008, el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose en la terraza de la cafetería "The Black Coffee" sita en la intersección de la Avenida de Camelias con la Plaza de Independencia de la ciudad de Vigo, vendió a Romeo , 2 bolsitas que contenían 0,217 gramos de heroína, con un grado de pureza del 46,99%.

Los agentes del Grupo UDEV Drogas de Vigo que observaron dicha transacción desplegaron al día siguiente, el 4 de septiembre de 2008, un dispositivo de vigilancia de los movimientos del acusado, comprobando como éste, sobre las 20:00 horas, contactó en la calle López Mora con Demetrio , entregándole, a cambio de 30 euros, 2 bolsitas de plástico que contenían 0,242 gramos de heroína, con un grado de pureza del 46,14%.

En la fecha de los hechos David era adicto a la heroína, con una antigüedad en el consumo de varios años.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el Juicio Oral suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. Así los agentes policiales nº NUM003 y nº NUM004 manifiestan que vieron al acusado en la terraza del bar "The Black Coffee", llegó una persona, se puso a hablar con él y vieron perfectamente el intercambio de bolsitas por dinero, siguieron al comprador sin perderlo de vista y le ocuparon dos bolsitas.

Indicando igualmente ambos agentes así como el Policía Nacional nº NUM005 , que actúa únicamente este segundo día, que lo localizaron cuando salía de su domicilio, estuvo esperando, contactó con otra persona, pudiendo observar el agente Policial nº NUM004 , que pasó a su lado, a unos 4 metros dice, el intercambio del " Zanagollas " a la otra persona, como David le entregaba al otro las bolsitas, viendo claramente las bolsitas y el dinero, siguiendo él y el agente nº NUM003 al comprador sin perderlo de vista y sin que hasta el momento en que lo interceptaron contactara con nadie, ocupándole 2 bolsitas.

Es cierto que el testigo D. Demetrio manifiesta que las 2 bolsitas conteniendo heroína que el día 4 de septiembre de 2008 le interviene la Policía las había comprado en la calle Torrecedeira, pero a su declaración no se le otorga credibilidad por su relación de amistad con el acusado y porque contradice lo expuesto por los agentes policiales, pues admitiendo haber estado ese día con el acusado hablando, dice que éste no le entregó nada en la mano y ello cuando el Policía Nacional nº NUM004 con total seguridad afirma que presenció entre ambos un intercambio de bolsitas, que entregó David , por dinero. La naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas tanto a Romeo como a Demetrio se tuvo como probada por Diligencia de entrega obrante al folio 14 y declaración del agente Policial nº NUM006 en el plenario y actas de recogida obrantes a los folios 30 a 32 ratificadas en el plenario por el agente de la policía Nacional nº. NUM007 , así como por los informes obrantes a los folios 54, 56, 57 y 59, 60 y 62 elaboradas por la Jefa de Sección de la Dependencia del Area de Sanidad de Vigo, toda vez que el resultado de los análisis no ha sido impugnado por la defensa del acusado ni durante la fase de instrucción, ni en el escrito de defensa, ni siquiera como cuestión previa al inicio del juicio oral.

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas a Romeo y a Demetrio se considera probado en 15 euros 1 dosis por cuanto tras el intercambio realizado entre el acusado y Demetrio el 4 de septiembre se le intervienen al primero 30 euros y al segundo 2 bolsitas conteniendo heroína con un peso de 0,242 euros, pudiendo inferirse de ello que el mismo precio se pagó por Romeo al acusado el día anterior, dada la inmediatez temporal entre ambas transacciones, el peso similar de las bolsitas y el semejante grado de pureza y debiendo resaltarse que el hecho de que el dinero intervenido al acusado tras el intercambio con Demetrio no coincida con el valor en la venta por dosis que en la tasación pericial obrante a los folios 67 a 69 ratificada en el plenario por el agente Policial nº NUM005 , se atribuye a la sustancia intervenida al Sr. Demetrio , carece de trascendencia, pues en dicha tasación, como se hace constar expresamente en la misma, se tiene en consideración el valor medio para todo el territorio nacional y no el precio de la droga en el punto de venta concreto.

La condición de adicto a la heroína del acusado se tuvo como probada con base en el informe de la UAD Cedro de fecha 24/05/2010 aportado en el trámite previo de proposición de prueba del plenario, pues si los hechos acaecieron el 3 y 4 de septiembre de 2008 y el 14/01/09, por tanto 4 meses después, se encontraba el acusado sometido a un Programa de Tratamiento con derivados opiáceos (metadona), de ello cabe inferir que si se le prescribe ese tratamiento es porque es un adicto a la heroína y una adicción no se consolida en 3 o 4 meses. Lo expuesto aparece reforzado por el hecho de que en el propio informe se indique que el acusado tiene Historia Clínica abierta en esa UAD con fecha 5/06/95 y que desde entonces y a lo largo de distintos periodos ha sido incluido en distintos programas terapéuticos Asistenciales en relación con su adicción, lo que indica una antigüedad de años en la misma.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, heroína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del art. 368 del C.P ., del que resulta responsable criminal como autor (art. 27 y 28 C.P .) el acusado David por las 2 ventas de 2 bolsitas conteniendo heroína en cada una de las ventas, que se tuvieron como probados.

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C.P .

"Hemos declarado que (STS 628/2000 ): "en la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal". En tal sentido, también, ss. T.S. 1778/200 de 21 de noviembre y 1007/2000 de 5 de junio , entre otras".

Por ello, probado que el acusado es adicto a la heroína, tal adicción ha de calificarse como grave por la propia naturaleza de la sustancia (perteneciente a la categoría que se ha dado en denominar drogas duras), y la antigüedad en el consumo, lo que permite inferir la alteración de algún modo de las facultades volitivas. El tipo de delito cometido pertenece, por lo demás, al grupo de lo que la jurisprudencia ha denominado delincuencia funcional, caracterizado porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos para sufragar total o parcialmente los gastos del propio consumo, la adicción grave y la relación causal de ésta con el delito cometido conllevan la apreciación de la atenuante.

CUARTO.- En relación a la determinación de la pena, en atención al padecimiento de drogodependencia del acusado, que supone mayor dificultad para que éste observe un comportamiento adecuado a la norma y atendiendo también a la cantidad de droga ocupada, se impondrá la pena de prisión en su extensión mínima de 3 años. Asímismo se impondrá la pena de multa de 120 euros, el duplo del valor en venta de la heroína intervenida; como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del C.P .).

Se acuerda la destrucción de la droga incautada por ser un bien de tráfico ilícito (STS 418/2001 de 12 de marzo ), el comiso de los 30 euros intervenidos al acusado, al declararse probado que constituían el precio obtenido por el acusado a cambio de las 2 bolsitas de heroína que vendió a Demetrio , y sin que pueda decretarse el comiso del teléfono móvil intervenido al acusado pues en el escrito de acusación no se recoge acción delictiva alguna realizada a través del teléfono móvil.

QUINTO.- Las costas por lo dispuesto en el art. 123 del C.P . han de ser impuestas al declarado responsable de la infracción penal.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a David como autor y responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta la destrucción de la sustancia incautada y el comiso de los 30 euros intervenidos al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.