Sentencia Penal Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 79/2008 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0005931

Procedimiento: ROLLO SALA (PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000079/2008)

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000176/2004

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000030/2011

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

===========================

En Alicante, a catorce de enero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 11 de Enero de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 1, seguida de oficio, por delito de estafa, contra el acusado Florian , con DNI nº NUM000 sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Irene Martínez López y defendido por D. Jorge Manrique Castellano, y contra el acusado Imanol con DNI nº NUM001 , nacido el día 24/12/1966 en Alicante, hijo de Vicente y de Mª del Carmen, representado por el Procurador D. Juan Navarrete Ruiz y asistido por el Letrado D. Manuel Perales Candela. En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal José LLor Bleda; Actuando como Ponente JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 6008/2001 el juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 176/2004, en el que fueron acusados los arriba mencionados por el delito de estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 79/08 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1º y 250.1.6º del Código Penal, solicitando para cada acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros , costas, e indemnización a Teodosio en 199. 000 francos suizos ( 123.907 ? ),

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite , solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, y antes de conocer del fondo de la cuestión, es preciso conocer de las alegaciones realizadas por las defensas al inicio de este juicio.

En primer lugar se alega por ambas defensas la posible prescripción del delito de estafa imputado. Se afirma que el delito de estafa lleva aparejada una penalidad de 6 meses a 3 años por lo que el plazo de prescripción, con arreglo al Código Penal vigente en el momento de suceder los hechos, era de 3 años. Dado que los hechos de la apropiación dineraria suceden entre el mes de Diciembre de 1997 y el mes de Enero de 1998, y a los acusados se les tomó declaración , como imputados, en fecha 25 de Marzo de 2004 - Florian - y 31 de Mayo de 2004 - Imanol - es evidente, según criterio de las defensas, que había transcurrido en exceso dicho plazo.

La cuestión ha de ser rechazada. Conforme la redacción de los hechos de la calificación del Ministerio Fiscal se está imputando ambos acusados la apropiación de más de 120.000 euros. Este dato es el fundamento para que aprecie la circunstancia de especial gravedad prevista en el artículo 250.1.6º del Código penal , lo que conlleva una penalidad de hasta seis años de prisión, siendo el plazo de prescripción el de diez años , tal como señala el artículo 131 del citado Código . La declaración de ambos acusado se produjo dentro del plazo legal permitido que impide aceptar la prescripción del delito.

Como segunda cuestión previa se alega, únicamente por la defensa de Imanol, la nulidad del Auto ampliatorio de incoación de Procedimiento Abreviado de fecha 13/02/08. Dicho Auto fue recurrido por la representación legal del acusado dando lugar al Auto de fecha 26/05/2008, dictado por la sección 1ª de esta audiencia que desestimaba el recurso confirmando la Resolución atacada.

En el planteamiento de la cuestión previa que por este motivo se realiza al inicio de la sesión de la vista oral no se alega ninguna razón que sustente la nulidad planteada. Esta Sala desconoce si existen otros motivos de nulidad, además de los ya mencionados en su día al interponer el recurso, o estamos ante la insistencia de los mismos motivos. Sea en un caso u otro, bien porque se ignoran las razones de fondo que sustentan la alegación de nulidad, bien porque estas razones fueron rechazados en su día, la cuestión ha de ser rechazada nuevamente.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados han de ser imputados , en concepto de autor, al acusado Imanol . La participación de este acusado en la trama ideada para engañar a Carlos Daniel , que actuaba como mandatario de Teodosio, a fin de que dispusiera de la cantidad de 199.000 francos suizos (123.907 ?) , se deriva tanto de datos objetivos obrantes en las actuaciones como de las contradicciones e incongruencias en las que incurre este acusado al intentar explicar los hechos.

Es este acusado quien apertura una cuenta en la entidad " La Caixa". Dicha apertura se realiza en fecha 13/11/1997 , es decir pocos días antes de que se

realice la transferencia de los 199.000 francos suizos. No es descartable , por tanto, pensar que dicha cuenta se abrió con la única finalidad de recibir este ingreso.

Es este acusado el único que realiza las extracciones dinerarias. En solo tres días, en el período comprendido entre el 9 de diciembre y el día 12 de dicho mes , se extraen 18 millones de los algo más de 20 millones que se habían ingresado el día 9 de Diciembre. El resto se extrae por el acusado en sucesivas veces hasta el día 26/01/1998, fecha que se deja la cuenta a cero pts.

Estos son los datos objetivos. Las explicaciones que realiza este acusado para justificar su conducta, amén de no ser razonables, tal como se explicará a continuación, no se encuentran corroboradas en ningún dato objetivo.

El acusado afirma que una tercera persona, que en el acto del juicio lo identifica como un familiar lejano, le presentó al otro acusado, Florian . Este último le habló de realizar algunas inversiones inmobiliarias por lo que él se prestó a asesorarle, proporcionarle los despachos que la asociación que él presidía tenía en Alicante , buscarle contactos, realizar estudios de mercado , etc. Todo ello a cambio del 5% de lo que se ingresara. Para ello se firmó el contrato que aparece en los folios 216 y 240 de la causa. También aperturó la cuenta nº NUM002 de "La Caixa" para que se realizasen en ella los ingresos que tuviera la nueva promoción.

Días después, siguiendo con la versión de este acusado, hubo una reunión del otro acusado con unos ciudadanos de habla alemana en la que él se limitó a prestar uno de los despachos de la asociación, pero sin que supiera lo que se trató ni que documentos se firmaron.

Posteriormente se recibió en la c.c aperturada la cantidad de algo más de 20 millones de pts , siendo requerido por el otro acusado para que le hiciera entrega la misma. En un principio el Sr. Imanol le entregó algunas sumas pero posteriormente, siguiendo con su versión , exigió la firma de recibos contra la entrega de dinero - estos recibos son los aportados a los folios 229 a 239 de la causa -. Finalmente el Sr. Florian retiró todo el importe quedándose él con el 5% pactado.

Las explicaciones de este acusado, como ya se ha dicho, no se encuentran corroboradas mínimamente. No hay ningún dato que permita suponer la existencia de una promoción urbanística propuesta por el otro acusado. El acusado Sr. Imanol afirma que se realizaron contactos con otras personas, así como viajes a Almería. Sin embargo no se aporta ningún testigo que confirme esta declaración. Tampoco se aportan los supuestos estudios realizados, ni siquiera se trae a cualquier persona que tuviera relación con la sociedad que él presidía para que corrobore los trabajos de asesoría realizados, así como la supuesta reunión celebrada en los despachos de la asociación.

Tampoco los recibos de las cantidades dinerarias obrantes a los folios 229 a 239, ni el contrato celebrado entre él y el coacusado, son creíbles. En primer lugar, esta documentación se presenta por el acusado a requerimiento del Juzgador cuándo había transcurrido más de ocho años desde los hechos. En segundo lugar , y principalmente, la firma que en dichos documentos se atribuyen a Florian no corresponde con la de este último, tal como se hace constar en el informe pericial caligráfico obrante en la causa y que fue ratificado en el acto del juicio oral.

El acusado incurre en contradicciones en el momento de explicar la gestación de los "recibos". En un primer momento afirma que así se lo exigió al acusado Florian ante las constantes demandas de entrega de dinero. Posteriormente, y ya conociendo del contenido del informe pericial caligráfico, manifiesta que no le entregó los recibos personalmente , sino que una persona venía en nombre del Sr. Florian, recogía el dinero y él le entregaba el recibo que posteriormente le devolvían firmado. Lo ilógico de este actuar es evidente. Nadie entrega importantes sumas de dinero - hasta 4 millones de pts en algunas entregas - sin asegurarse de que la persona que lo recibe es su real destinatario y firma el justificante de haberlo recibido.

Más ilógica es la contestación dada a preguntas de esta Sala cuando asegura que los diversos recibos fueron redactados al final de la operación, llevados por esa tercera persona , y devueltas ya firmados. ¿ Para qué redactar tantos recibos si se iba a realizar la firma en un solo acto?.

En definitiva las explicaciones del Sr. Imanol solo se comprenden desde el ejercicio de su derecho de defensa pero no justifican las detracciones dinerarias realizadas.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son jurídicamente constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 y 250.1.5º del Código Penal vigente en el momento de dictarse esta Resolución. La conducta desplegada por el acusado Imanol, en colaboración con otras personas, solo puede entenderse si se acepta que la finalidad de todo ello era conseguir el desembolso de la mayor suma de dinero por parte de Carlos Daniel , quien actuaba en nombre de Teodosio, verdadero perjudicado del engaño.

El testigo Pedro Miguel, cuyo paradero es ignorado en este momento, ya fue condenado por estos hechos por el Juzgado del cantón de Basilea, tal como aparece en la sentencia dictada en fecha 8/11/2001, y que aparece debidamente traducida al folio 161 del Rollo de esta Sala. Esta persona, junto con un tercero, se apoyó en la actuación del acusado Sr. Imanol para poder sustraer a Carlos Daniel el dinero que , propiedad de Teodosio , tenía para invertir en la compra de un yate. Para ello idearon toda esta trama: aparentaron ser representantes de una entidad bancaria; firman un curioso contrato de financiación por el que aparentemente conceden a Teodosio la cantidad de 2 millones de dólares a cambio de que este, a través de su mandatario, realice un ingreso dinerario en la "entidad" financiera que decían representar - así se deduce del contrato de financiación obrante a los folios 132 y ss de la causa -; una vez que se realiza el ingreso, y en solo tres días, se extrae la mayor parte del dinero, y en apenas un mes la totalidad.

En definitiva el acusado aparentó quien no era, nunca tuvo intención de contratar y en cuanto tuvo su disposición el dinero lo retiró bien para su único aprovechamiento , bien para repartirlo con las personas que habían intervenido en la trama. La maquinación, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio de terceros, aparecen de forma nítida en esta actuación, por lo que la condena por delito de estafa es ineludible.

Dada la cuantía de la cantidad indebidamente apropiada -123.907 ? al cambio actual - es de aplicar la circunstancia de especial gravedad prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal vigente en el momento de suceder los hechos - 250.1.5º en el momento actual - . La doctrina jurisprudencial era unánime al considerar aplicable esta circunstancia cuando la cantidad apropiada superaba los 36.000 euros. Tras la entrada en vigor de la L.O 5/2010 esta cuantía se eleva a 50.000 euros. En ambos casos las cantidades señaladas se encuentran muy por debajo de lo apropiado en este caso.

CUARTO.- No puede imputarse al acusado Florian la comisión del delito de estafa anteriormente señalado.

Este acusado niega cualquier relación con los hechos. Manifiesta que conocía a Pedro Miguel y que este le pidió que le consiguiera una oficina en Alicante para poder reunirse y hacer negocios. A través de un tercero le presentaron al acusado Imanol y él se limitó a poner en contacto a Imanol y a Pedro Miguel . Ya no sabe nada más de lo que trataron, ni estuvo presente en ninguna reunión, ni aperturó ninguna cuenta corriente, ni extrajo dinero ni pidió a Imanol que le hiciera entrega de dinero.

Frente a esta versión solo obra en su contra la versión del coacusado y lo manifestado por Pedro Miguel en el careo realizado con Carlos Daniel en fecha 24/04/2001, en el que aquel manifiesta que Florian estaba al corriente del reparto del dinero. No hay más prueba referida a la posible participación del Sr. Florian .

Las declaraciones mencionadas , ajuicio de esta Sala, son insuficientes para poder fundamentar en ellas una resolución condenatoria contra este acusado. No hay que olvidar que tanto Imanol como Pedro Miguel son acusados en causas penales - este último llegó a ser condenado - por lo que sus declaraciones han de ser tomadas con todas las cautelas, máxime cuándo no existe ningún dato objetivo que avale sus declaraciones. Por otro lado las declaraciones de Pedro Miguel no han podido ser contradichas efectivamente por el acusado Florian dado que el Sr. Pedro Miguel no acudió al acto del juicio oral por encontrarse en ignorado paradero y haberse realizado aquellas declaraciones, obviamente, sin la presencia de un defensor del Sr. Florian .

Por todo lo expuesto, se debe dictar una Resolución absolutoria a favor de Florian .

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena esta Sala debe tener en cuenta dos factores: por un lado, el excesivo tiempo transcurrido desde que se producen los hechos, agravado por el dato de que los testigos son de nacionalidad extranjera lo que ha dificultado enormemente su comunicación con ellos , alargando la tramitación de la causa y, por otro lado, la indudable gravedad de los hechos.

Atendiendo a todas las razones expuestas anteriormente la Sala considera procedente imponer a Imanol la pena de 2 años de prisión con multa de 8 meses fijando la cuota diaria en 6 euros.

SEXTO.- Conforme el artículo 116 del Código Penal el acusado Imanol indemnizará a Teodosio en 123.907 ?.

SÉPTIMO.- Se imponen a Imanol la mitad de las costas procesales causadas declarando de oficio la otra mitad.

VISTOS, además de los preceptos citados , otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Imanol como autor responsable de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de OCHO meses con cuota diaria de 6 euros y al pago de la mitad de las costas procesales. Indemnizará a Teodosio en 123.907 ?.

Asi mismo debemos absolver y ABSOLVEMOS a Florian del delito de estafa por el que era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Doña FRANCISCA BRU AZUAR.