Sentencia Penal Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 36/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 36/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 BARCELONA

Diligencias Previas núm. 4845/2009

SENTENCIA NÚM. 30/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Adrià Rodés Mateu

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 36/2010, Diligencias Previas núm. 4845/2009 ,

procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Hugo , indocumentado, nacido el día

24/06/73, hijo de Aimofu y de Florence; con domicilio en Barcelona, Calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 .

Han sido partes el acusado Hugo , representado por la Procuradora Eva Morcillo Villanueva, y defendido por la Letrada Katia Garabito Rubio,

y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Adrià Rodés Mateu.

Barcelona, veinticinco de enero de dos mil once.

Antecedentes

Primero. Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado de los Mossos d'Esquadra en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Vigésimo segunda de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el día 18/01/2011 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

Segundo. Una vez abierta la sesión del juicio y antes de iniciarse la prueba, al no comparecer debidamente identificado el acusado, con carácter previo y tras tomarles juramento se insta por el Magistrado Presidente a los Guardias Urbanos actuantes a su reconocimiento no pudiendo asegurar que se trate de dicha persona todos ellos pero reconociéndolo finalmente. Por su parte, la defensa del acusado solicitó la suspensión dada la incomparecencia de uno de los testigos que propuso dicha parte, en concreto, el Sr. Marco Antonio , no dando lugar a ello el Tribunal por no ser el momento procesal oportuno. Terminada la testifical de los agentes de la Guardia Urbano de Barcelona nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , la defensa del acusado reitera la suspensión, ante la inasistencia del testigo Marco Antonio , desestimándolo el Tribunal, dado que no reside en el domicilio facilitado por la proponente, formulando la defensa protesta.

Tercero. El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P ., estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Hugo ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 30 euros, que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad, y costas procesales, dándosele a la sustancia y dinero intervenido el destino legal. La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputaban al acusado y solicitando su libre absolución.

Hechos

Único. Probado y así expresamente se declara por la Sala que el acusado Hugo , indocumentado, con NIP NUM007 , presunto ciudadano nigeriano de 36 años de edad (nacido el 24-6-73), sin antecedentes penales y carente de autorización para residir en España, con ánimo de facilitar a terceros el consumo de sustancias estupefacientes, sobre las 20 horas del día 4 de diciembre de 2009, hallándose en los jardines situados en la confluencia de las Ramblas con la Avenida Drassanes de Barcelona, entregó a Marco Antonio un envoltorio conteniendo 0,166 gramos (ciento sesenta y seis miligramos) de peso neto de cocaína, con una riqueza en base del 65,95 % (+-2,40 %), a cambio de 12 €, lo que fue observado por una dotación policial que intervino al comprador la sustancia estupefaciente adquirida y al acusado el dinero recibido, así como otros 37 € procedentes de ventas anteriores de sustancias similares.

Fundamentos

Primero. Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada sobre la base de los principios de inmediación y contradicción, en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como pretende el Ministerio Fiscal, y en la concreta conducta de posesión predestinada al tráfico o favorecimiento del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las en el mismo recogidas, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo; y que debe apreciarse, se reitera, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como en el presente caso la cocaína (folios 35, 36, 46 y 47), estupefaciente comprendido en las listas anexas del Convenio Único de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971 , así como la interpretación pacífica y reiterada en tal sentido por parte de la jurisprudencia.

Segundo. Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral. Las pruebas de cargo respecto a la participación del acusado Hugo en el delito referido son las siguientes. En primer lugar, el acusado -en su legítimo derecho a exculparse- negó rotundamente los hechos, manifestando que el día de los hechos iba con su novia por Drassanas, siendo la primera vez que iba por aquella zona, y que su novia le preguntó a él si tenia dinero para tabaco y mientras estaba contando el dinero vio que tenia 12 euros. Seguidamente, por detrás le pararon unos guardias. Asimismo, señala que desde que llegó a este país nunca ha visto cocaína. Que el dinero lo tenía para comprar un billete de metro y tabaco y que aquel día tenía unos 40 euros. Además que no conoce al Sr. Marco Antonio (comprador de la cocaína) ni a nadie de Rumania.

El objeto de debate y contradicción entre las partes ha sido si el acusado había realizado el hecho delictivo por el cual se le acusa. Este fin ha quedado acreditado a raíz de las pruebas practicadas; principalmente inferidas por la testifical de los agentes de la Guardia Urbano de Barcelona nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 (testimonios no sólo propuestos por el Ministerio Fiscal sino también propuestos por la defensa), cuyas declaraciones fueron sometidas a debate contradictorio de acusación y defensa, sin incurrir en vacilaciones, contradicciones ni ambigüedades, se acredita, en torno a la sucesión de los hechos de autos, y respecto del comportamiento del acusado, en especial, a tenor de la declaración del agente de la Guardia Urbano de Barcelona nº NUM004 , que observó claramente como el acusado se encontraba sentado en el muro que delimita los jardines situados en la confluencia de las Ramblas con la Avenida de les Drassanes, observando como el Sr. Marco Antonio se sentó al lado del acusado e iniciando una conversación, viendo perfectamente el pase de droga entre el acusado y el Sr. Marco Antonio , por cuanto el agente estaba a una distancia de unos cinco metros, así como que éste último se introducía la bola de droga en la boca. Dicho agente procedió, junto a su compañero, el agente de la Guardia Urbano de Barcelona nº NUM003 , a seguir al acusado, no teniendo ninguna duda que interceptó a la persona adecuada -refiriéndose al acusado-, que es una tarea muy fácil seguir a una persona que tiene a tan poca distancia y que está seguro de que el acusado, siendo la persona que detuvo, fue la que paso la droga recibiendo a cambio una cantidad de dinero. Siendo ello así, los dos citados agentes detuvieron al acusado, encontrándole 12 euros en la mano. Asimismo, de la testifical de los agentes de la Guardia Urbano de Barcelona nº NUM005 y NUM006 , los cuales intervinieron al comprador Sr. Marco Antonio , se infiere que éste llevaba la bolita de droga en la boca, concretamente ambos le pidieron al comprador que se extrajera la droga de la boca que tenia alojada junto a unas piezas dentales que le faltaban, reconociendo el Sr. Marco Antonio que había pagado la cantidad de 12 euros al comprador.

En suma nos hallamos ante un número plural de pruebas de cargo, obtenidas con todas las garantías legales en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador, cumpliéndose así todas las prevenciones que exige la jurisprudencia consolidada e unívoca de la Sala II del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

En el presente caso y por todo lo expuesto, el conjunto de la prueba practicada supone la existencia de prueba suficiente como para inferir de forma racional y lógica, que no de manera arbitraria, absurda o infundada, ni como mera presunción, que los hechos son susceptibles de integrar la figura que se aprecia, desvirtuándose el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado hasta este momento. Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación, habiéndose acreditado que el acusado realizó un acto de compraventa, acto subsumible en la figura delictiva del artículo 368 del Código Penal .

Tercero. De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el acusado Hugo en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

Cuarto.- Que en la comisión del indicado ilícito no han concurrido ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no alegadas por lo demás expresa ni formalmente por ninguna de las partes, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66 del Código Penal en el momento de señalar la pena correspondiente al delito enjuiciado. De este modo, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, las circunstancias personales concurrentes del acusado y la escasa entidad del hecho, se estima adecuado y proporcional al reproche culpabilístico, imponer la pena inferior al grado, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , fijando la pena a imponer al acusado en un año y seis meses de prisión, multa de 30 €, que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

Quinto.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

Sexto.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hugo como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE 30 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se les dará su destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.