Sentencia Penal Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 45/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 45/2010-PO

PROCEDIMIENTO SUMARIO 11/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 42 DE MADRID

SENTENCIA Nº 30/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA ÁNGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a uno de marzo de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el sumario nº 11/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento ordinario por el delito contra la salud pública, contra Bienvenido , con pasaporte colombiano nº NUM000 , nacido el día 7 de abril de 1969 en Pacora-Caldas (Colombia), hijo de Fabio y de Mariela, vecino de Las Rozas (Madrid), y contra Erasmo , con NIE NUM001 , nacido el 30 de septiembre de 1973 en Pereira (Colombia), hijo de Luciano Antonio y de Elisabeth, vecino de Alcobendas (Madrid). Ambos procesados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 23 de junio de 2010, estando representados por la Procuradora Dª. Mª Eugenia Pato Sanz y defendidos por el Letrado D. Luis Damián Mayoral Bris. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Ángeles Castro Vázquez y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.1ª 5º del Código Penal , conforme a la Ley Orgánica 5/2010, considerando autor de los hechos a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Erasmo y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º en Bienvenido y solicita la imposición para ambos procesados de una pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 3.600.000 euros, debiendo abonar las costas por mitad.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, muestra disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal en relación a Erasmo para el que solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y respecto a Bienvenido se reconocen los hechos, pero entendiendo que los mismos han sido cometidos en grado de tentativa y se interesa la pena de seis años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 3.600.000 €.

Hechos

El procesado, Bienvenido , nacido en Colombia, el 7 de abril de 1969, con pasaporte de su país número NUM000 , cuya situación administrativa en España es irregular y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 23 de diciembre de 2004, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, y el procesado Erasmo , nacido en Colombia el 30 de septiembre de 1973, con NIE NUM001 , en situación administrativa regular en España, sin antecedentes penales, fueron detenidos a las 10:00 horas del día 23 de junio de 2010 en el Centro de Carga Aérea de Madrid-Barajas cuando se disponían a retirar del almacén de dicho centro cuatro paquetes, con número de conocimiento aéreo 27500255080 y los cuales habían llegado al aeropuerto de Madrid Barajas procedentes de Santa Cruz, Bolivia, en el vuelo de la compañía Aerosur número 543 a las 16:00 horas del día 20 de junio de 2010.

Una vez revisado el contenido de los precitados paquetes, éste resultó consistir en 29.850 gramos de cocaína con una pureza del 79,7%, lo que supone un total de 23.790,45 gramos de cocaína pura.

El total de la cocaína habría obtenido en el mercado ilícito el valor de 1.155.672,09 €.

Los procesados se encuentran en prisión provisional a consecuencia de estos hechos desde el día 23 de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefacientes en la modalidad de aquellas que causan un grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia, previsto y penado en los art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

A esta conclusión se llega tras la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario, realizada conforme a los términos establecidos en el art. 741 de la LECRim .

Comenzando por la declaración del procesado Bienvenido , éste admite el relato de hechos que realiza la acusación pública, solo niega que su amigo Erasmo conociera que el envío que recibía contuviera cocaína. Indica que le dijo a Erasmo que le hiciera el favor de retirarle un paquete que llegaba de Suramérica porque iba a estar fuera unos días. Le ofreció 200 € a Erasmo para los gastos de transporte, pero que el viaje se suspendió. Por ello le comentó que iba a llevarle a recoger el paquete, contestándole Erasmo , que si ya podía ir el declarante porque tenía que acompañarle a Barajas, respondiéndole que ya le había designado como consignatario. Que viajó a Zaragoza y entregó los datos de Erasmo a María Pilar, cuyo marido dijo que era Guardia Civil. Que posteriormente le llamó por teléfono Manolo y le dijo que no se preocupara que su gente había cambiado el consignatario y organizado todo para la entrega del paquete. Que inicialmente le ofrecieron 5.000 euros y luego Manolo le dijo que le darían un porcentaje. Que conocía que venían 30 kilos de cocaína en el envío. El vehículo que conducía cuando fue a recoger el paquete no era del declarante.

Por su parte Erasmo declara en el acto del juicio que cuando fue detenido iba con Bienvenido , quien le había pedido que fuera a recoger una paquetería porque él iba a estar fuera. Que le dijo que se trataba de unas muestras de ropa para un negocio que iba a montar y que le daba 200 € para qué pudiera coger un taxi ya que no tiene vehículo.

En primer lugar se dirigieron a la empresa NEWCO donde pagaron 17 € y de allí les derivaron a la aduana. En ésta les comentaron que el paquete venía a nombre de una compañía por lo que volvieron de nuevo a NEWCO donde fueron detenidos. Que no sabía que el paquete contenía droga. Que Bienvenido no le dijo que el paquete venía nombre del declarante, pensaba que le iba autorizar a recogerlo. Que anteriormente el día 22, le llamó su amigo y le dijo que ya podía ir a por el paquete, contestándole que ahora ya podía ir él mismo, diciéndole que era necesario que fuera porque había dado los datos del declarante y constaba su nombre.

Por su parte, del testimonio de los Guardias Civiles resulta acreditado que los procesados se personaron en las dependencias donde estaba depositado el paquete y tras la cumplimentación de los trámites aduaneros pertinentes se dirigieron a recoger el paquete, momento en el que fueron detenidos.

El primero en declarar, el Guardia Civil NUM002 relata como sus compañeros de Málaga les dijeron que tenían información sobre un envío procedente de Bolivia y con esta información se pidió autorización para intervenir esa mercancía y proceder a su inspección, comprobando que llevaba una importante cantidad de sustancia estupefaciente.

Por su parte el funcionario con TIP NUM003 manifiesta como recibieron una comunicación donde se decía que iban a enviar una cantidad importante de cocaína por el aeropuerto de Barajas, organizando el dispositivo de entrega controlada. Que posteriormente el Juzgado le remitió un oficio para que realizaran una serie de averiguaciones a raíz de la declaración efectuada por el acusado Bienvenido . Que contestaron mediante un oficio al Juez instructor poniendo de manifiesto que su fuente de información era efectivamente María del Pilar, a la que se refiere Bienvenido con la que tuvo un contacto para organizar el envío de la cocaína, sin que tenga nada que ver con estos hechos, que la persona la que se refiere como Manolo no tiene nada que ver con la Guardia Civil. Que hubo problemas con el consignatario ya que la empresa a quien venía dirigido el paquete no quiso hacerse cargo del mismo, produciéndose un cambio y figurando finalmente como consignatario Erasmo .

El Guardia Civil con TIP NUM004 instructor en las presentes diligencias refiere que se trasladó a Madrid, tras recibir una llamada con información sobre el envío de un paquete desde Bolivia con importante cantidad de droga y a nombre de Erasmo . Que comprobaron que la empresa consignataria del paquete no quería hacerse cargo del mismo y hubo que designar un nuevo consignatario figurando en nombre del procesado, es más, en el reportaje fotográfico efectuado y que consta las actuaciones, se aprecia como en la caja venía escrito en grandes letras el nombre de Erasmo . Continúa relatando que la persona que conducía el vehículo con el que se dirigieron a efectuar la recogida era Bienvenido siendo Erasmo el que procedió a efectuar los trámites oportunos para recoger los bultos.

Por su parte el funcionario de la Guardia Civil con TIP NUM005 , secretario en las presentes actuaciones, relata como se dirige a Madrid junto con sus compañeros ante la información recibida mediante una llamada telefónica relativa a la entrada de droga por el aeropuerto de Barajas con objeto de montar un dispositivo de entrega controlada. En la llamada se dijo el nombre de la persona que supuestamente va recoger la mercancía, que era Erasmo . Estuvo presente en la apertura de los paquetes y en los mismos figuraba en nombre de la persona que iba a recoger el paquete.

En conclusión, lo que ha quedado acreditado por el testimonio de los Guardias Civiles citados, son los hechos por los que vienen siendo acusados, que a las 10 horas del día 19 junio 2010, observaron que el vehículo marca Peugeot modelo 307SW matrícula ....RRR conducido por Bienvenido , estaciona junto al almacén de NEWCO, dirigiéndose a continuación a las oficinas Erasmo interesándose por unos paquetes, por lo que procede a abonar los gastos de almacenaje de la empresa y con el recibo y documentación se dirige a la Aduana para cumplimentar los trámites oportunos para la retirada de los bultos. Tras realizarse los mismos se dirige al almacén para proceder a su retirada, siendo detenidos. Se hace constar que el consignatario del envío la empresa Line Post Urgente, S.L. no quiso hacerse cargo del mismo, por lo que hubo de realizarse una serie de trámites burocráticos para el cambio de consignatario que constan en la causa designándose a Erasmo por la empresa que envía desde Bolivia los bultos a España, lo que figura en la documentación e incluso figura el nombre del Sr. Erasmo en el exterior de las cajas remitidas.

Los análisis de esa sustancia constan a los folios 163 y 164 de la causa y son expresamente admitidos por la defensa de ambos procesados.

SEGUNDO.- Así pues la cuestión que se debate en este juicio es la relativa a si el procesado Erasmo conocía la naturaleza de aquello que recibía, porque así lo había concertado, tesis que sostiene la acusación pública, o por el contrario, como sostiene la defensa, el procesado fue engañado por su amigo Bienvenido y, por último, las alegaciones referidas a que el delito está cometido en grado de tentativa.

A falta de reconocimiento, la ignorancia que se alega solo puede puede inferirse por los datos externos.

El procesado Bienvenido exculpa a su amigo reconociendo su participación en los hechos, siendo que llega a indicar que ante el problema surgido con la empresa consignataria del paquete, que no se hacía cargo del mismo, le pidió los datos a Erasmo y telefónicamente los transmitió al objeto de que figurara como consignatario y destinatario final del envío comercial, pero esta tesis no resulta verosímil.

No puede explicarse en forma alguna, si no es bajo la premisa del concierto con el remitente, que el procesado Erasmo vaya a recoger junto con Bienvenido una paquetería que figura a nombre del primero pero que es para el segundo, consistente en ropas para un negocio que va iniciar, cuando según las propias manifestaciones de Erasmo , Bienvenido trabaja en un taller de chapa y pintura, recibiendo además 200 € por los gastos de transporte, cuando este último le lleva en un vehículo a recoger los bultos.

Por ello consideramos que el procesado Erasmo había convenido con Bienvenido el figurar como destinatario final del paquete, ante las dificultades existentes con la empresa inicialmente consignataria, por el temor que le puede producir al propio Bienvenido figurar él mismo como consignatario a la vista de los antecedentes penales por un delito contra la salud pública que posee y a cambio de un porcentaje que previamente habían pactado. Afirmación que se deduce de las propias manifestaciones del propio Bienvenido relativa a que iba a recibir 5000 € más un porcentaje posterior por traer 30 kilos de cocaína, acreditándose de este modo la concurrencia del dolo o conocimiento de que se acuerda y concluye un negocio ilícito de importación de cocaína a España para distribuirla en este país y por tanto se posee mediatamente la sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito para lucrarse ilícitamente, consumándose, pues, la infracción delictiva que se les imputa ambos, pues poseyeron la sustancia estupefaciente hasta el preciso momento de la interceptación de la misma por la Guardia Civil, cumpliéndose por tanto el tipo de peligro abstracto por el que vienen siendo acusados: la posesión mediata de la cocaína preordenada al tráfico.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo, contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo (ver SSTS 4-XI-1997 , 7-XI-1997 , 2-XII-1997 , 27-IX-2000 , 21-II-2001 , 17-IV-2001 y 28-V-2001, entre otras).

Tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en la STS 5528/2007

Recurso: 10031/2007,la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).

Cuando la droga es enviada por correo o cualquier otro sistema de transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( Sentencias 2108/93 de 27 de septiembre , 2378/93 de 21 de octubre , 383/94 de 23 de febrero , 947/94 de 5 de mayo , 1226/94 de 9 de junio , 1567/94 de 12 de septiembre , 2228/94 de 23 de diciembre , 96/1995 de 1 de febrero , 315/96 de 20 de abril , 357/96 de 23 de abril , 931/98 de 8 de julio , 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/1999, 13 de marzo de 2000 , núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000 , núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000 , núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001 , núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001 , núm. 65/2001 , entre otras).

Acorde con la doctrina que se deja expresada, la conducta de los procesados en relación con la operación de traer tan importante cantidad de cocaína en la que toma parte activa en su organización Bienvenido , pero también Erasmo , que por lo tanto interviene en el pacto o convenio para llevar a buen puerto la operación, debe considerarse como constitutiva de un delito consumado desde el momento en el que se pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como tipo agravado prevé el nº 5 del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por su riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso, el peso de la sustancia es de 23.790,45 gramos de cocaína pura, por tanto la cantidad excede con mucho del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

TERCERO.- La pena solicitada por el Ministerio Fiscal para ambos procesados es la de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.600.000 €, por lo que consideramos adecuado imponer la pena de prisión de seis años y seis meses para Erasmo , lo que implica la imposición de la pena ligeramente superior al mínimo de la mitad superior, siendo que debe tenerse en consideración la importante cantidad de droga intervenida en la presente causa. Respecto a Bienvenido , al concurrir en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , debe imponerse la pena de siete años y seis meses de prisión, teniendo cuenta igualmente la importante cantidad de droga de la que era perfecto conocedor iba a enviarse a España, su papel en la organización del envío, pero igualmente el reconocimiento de los hechos que desde el primer momento ha realizado. Procede imponer igualmente a ambos la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la multa en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 3.600.000 €.

CUARTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procésales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito. Por ello los procesados abonarán las costas por mitad.

QUINTO .- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De otro lado el artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por ello procede acceder a la petición de comiso de las sustancias intervenidas en esta causa.

Fallo

CONDENAMOS a Bienvenido como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22 nº 2 del Código Penal , a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.600.000 euros.

CONDENAMOS a Erasmo como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.600.000 euros.

También deberán abonar las costas de este juicio por mitad.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Abónesele a los condenados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Libros de Registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.