Sentencia Penal Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 32/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00030/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000032/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de ZARAGOZA

Proc. Origen: Diligencias Previas nº 1008/2011

SENTENCIA NÚM. 30/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a veintiocho de Julio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 1008/2011, Rollo número 32/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Don Calixto , nacido en Castellón el 03/07/1973, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Salvador y de Josefina, Vecino de Castellón, de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales no computables, insolvente, y privado de libertad por esta causa desde el de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Gracia Sau y defendido por el Letrado Don Juan José Serra Peñafiel; y contra Don Geronimo , nacido en Zaragoza el 02/06/1972, hijo de Blas José Antonio y de Anunciación, de estado no consta, con instrucción, con antecedentes penales no computables, albañil, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que aparece privado; representado por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Luis Marín Nebra y asistido por la Letrada Doña Inmaculada Bolea Gimeno. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los acusados Don Calixto y Don Geronimo , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 21 de Julio de 2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.7º del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera a cada uno de ellos la pena de SIETE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de CIEN euros con la responsabilidad personal subsidiaria diez días caso de impago y costas.

QUINTO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, se mostraron disconformes con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que durante la mañana del pasado once de Octubre de 2007, en el interior del Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza), los funcionarios de Prisiones con documentos de identidad profesional números NUM001 y NUM002 , observaron maniobras y actitudes sospechosas en el interno del citado Centro Penitenciario Calixto , nacido el 3 de Julio de 1973, procediendo a realizarle un cacheo y registro de su celda previa autorización del Jefe de Servicio, ocupándosele once papelinas de heroína que pensaba distribuir en el citado Centro lucrándose con ello.

La droga intervenida, analizada en el Área de Sanidad, Sección de Farmacia de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, resultó ser efectivamente heroína, en cantidad de 0'31 gramos, con una pureza del 55'40% y con un valor de mercado de 34'29 euros.

No se ha podido determinar cómo se introdujo la droga intervenida en el Centro Penitenciario, ni tampoco se ha podido determinar la intervención del también acusado Geronimo , nacido en 1972, en los hechos relatados.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejerce el Ministerio Fiscal acusación pública al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de sustancia, en este caso heroína, que causa un grave daño a la salud, al estar comprendida dentro de las Listas I y IV del Convenio de Viena 1961 , por lo que procede la imposición de una pena para la figura agravada que prevé el citado artículo del Código, y agravada a su vez al producirse los hechos en el interior de un Centro Penitenciario, circunstancia expresamente prevista en el artículo 369.7º del Código Penal .

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Así, la conducta descrita no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el tipificado en el artículo 368 del Código Penal , lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, tal riesgo es evidente dada la inferencia racional de destino a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de la sustancia intervenida lo que implica la adopción de un fallo condenatorio toda vez que el principio a la presunción de inocencia del acusado ha quedado plenamente desvirtuado por sus propias manifestaciones lo que le hace merecedor del reproche penal.

SEGUNDO.- De la citada infracción criminal es responsable en concepto de autor, según previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Don Calixto al realizar directa y materialmente los hechos que se le imputan al poseer heroína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, según se contempla en las Listas I y IV del Convenio de Viena 1961 , no sólo para el propio consumo, circunstancia que puede inferirse dada su condición de drogadicto en esa época, sino con ánimo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de heroína, siendo ésta una acción típica y antijurídica, no sólo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crea un riesgo para la salud pública.

El artículo 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que excluye, por regla general, otras formas de participación ( STS 5291/2010, de veintidós de Octubre ). Cuando se trata de actos de transporte, a pesar de su omisión textual en el artículo 368 , están comprendidos en la expresión actos de "tráfico" y han sido considerados por el Tribunal Supremo como suficientes para colmar la tipicidad del indicado precepto ( STS. 2327/2001 de 30.11 ), siendo por ello, irrelevante que el acusado no hubiera participado en la preparación de la droga y de que ésta fuera destinada a terceras personas para su distribución entre consumidores ( STS. 578/2010 de 16.6 ), pues el artículo 368 del Código Penal describe de forma muy amplia la conducta típica, pues se refiere expresamente a cualesquiera actos de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, en los que deben ser incluidas las conductas que supongan el acercamiento de la droga al consumidor, cual sucede en el caso de autos en el que el acusado se presta, a cambio de una retribución económica, a recoger la cocaína para su posterior entrega y distribución por otras personas.

Debe de determinarse si de la prueba practicada en el Plenario se ha desarrollado una actividad probatoria suficiente como para quebrar la presunción inicial de inocencia del acusado.

Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el « iter » discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

Recalca en este sentido la STC 25/2011, de catorce de Marzo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia puede resultar vulnerado no sólo «cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas» ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 , y 145/2005, de 6 de junio , FJ 6).

En poder del acusado Calixto se encuentran 0'31 gramos de heroína con una pureza media del 55'40%, hacen un total de 0'17 gramos de heroína con riqueza al cien por cien, que suponen un valor en el mercado ilícito de 34 euros, destinada al tráfico, puesto que el hecho de encontrarse la misma repartida en once papelinas, lo que implica once dosis, infiriéndose un claro propósito de tráfico, hecho corroborado por los funcionarios de prisiones quienes afirman que el propio acusado les manifestó que las tenía para "buscarse las habichuelas", expresión reconocida por el mismo aunque afirma en el Plenario que se refería al hecho de poder consumir tal sustancia y no al tráfico, como queda expuesto precedentemente.

En efecto, en el acto del juicio el acusado manifiesta que fue el coacusado quien le proporciona la droga que se le interviene y que es para su propio consumo. En este sentido debe de tenerse en cuenta que ambos acusados reconocen sin lugar a dudas que entre los dos las relaciones no son buenas, que una estancia común en el Centro penitenciario de Castellón de la Plana, se produjo un incidente entre ambos que les enfrentó, razón por la cual debe de considerarse que las manifestaciones que realiza Calixto en relación a Geronimo no pueden ser tenidas en consideración si no se pueden objetivar de alguna manera. No se duda de la declaración de los funcionarios de prisiones al reunir los requisitos jurisprudenciales de credibilidad, persistencia y verosimilitud, pero la fuente de su información que son confidencias de otros internos, no se corrobora objetivamente. Así, Geronimo niega que haya introducido droga en el Centro, no se le interviene ninguna droga, y si Calixto manifiesta que le adquirió la droga a cambio de unas zapatillas, éstas no han sido halladas en poder de Geronimo .

No existe prueba de cargo suficiente para quebrar el derecho a la presunción de inocencia de Geronimo , y lo que restan son once papelinas de droga, en concreto heroína, circunstancia que implica que la misma se preordena al tráfico, ya que en caso contrario la misma se encontraría reunida en una única dosis, compatible en ese caso con un autoconsumo que en este caso no se da al reconocer el propio acusado, Calixto , que "hay que buscarse las habichuelas", expresión que apreciada en este sentido por los funcionarios de prisiones, y de la que no duda la Sala en cuanto a su sentido por tal declaración de los funcionarios y por la manera de estar distribuida la heroína.

Lo expuesto precedentemente implica la adopción de un fallo condenatorio en relación a Calixto y absolutorio en relación a Geronimo .

TERCERO.- Concurre la circunstancia agravatoria del párrafo séptimo del artículo 369 del Código Penal al haberse producido los hechos en el interior de un Centro Penitenciario, razón por la que deberá incrementarse la pena en un grado a la prevista en el artículo 368 de tres a seis años al encontrarnos ante sustancia fiscalizada como que causa grave daño a la salud. Así la pena que deberá imponerse estará comprendida entre los seis años y un día a nueve años.

No procede apreciar si concurre o no en el acusado, Calixto , la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, prevista en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal pues ninguna prueba se ha practicado al respecto y la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy clara al respecto al efecto de su apreciación, de carácter claramente restrictivo, siendo condición sine qua non que las circunstancias atenuantes y/o eximentes estén tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 7287/2008, de 26 de Diciembre ).

Lo mismo cabrá decir en relación al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , cuya aplicación se prevé en el caso de encontrarnos en el tipo básico y no en la figura agravada de aplicación al caso presente.

Las circunstancias indicadas no obstan a que la Sala pueda imponer la pena que corresponda en su menor extensión posible, atendido al escaso valor y pequeña cantidad de droga intervenida.

En cuanto a la multa, y por los mismos criterios establecidos precedentemente, será de cuarenta euros, dado el valor de la sustancia intervenida, con un arresto subsidiario de cuatro días en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

Procederá asimismo el decomiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

QUINTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123 , respectivamente, del Código Penal.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Don Calixto , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, y en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 369.7 del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CUARENTA euros con la responsabilidad personal subsidiaria de CUATRO días en caso de impago e insolvencia. Se decreta el decomiso de la droga intervenida y su destrucción, y al pago de la mitad de las costas procesales.

ABSOLVEMOS al acusado Don Geronimo del delito contra la Salud Pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.