Sentencia Penal Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 145/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 145/11

Procedimiento Abreviado núm. 376/08

Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ima e IlmoS Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHET TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a Veintinueve de Diciembre de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Apropiación Indebida, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Ana Mª Feixas Mir en representación del acusado Luis Enrique contra la sentencia dictada en los mismos el día 6-4-2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo condenar y condeno a Luis Enrique Que debo condenar y condeno a Luis Enrique como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN. Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Berta en la cantidad de 1.000 euros, a Flora en la cantidad de 1090 euros y a Celso en la suma de 1.090 euros. Estas cantidades devengarán el interés previsto en la Ley.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22-12-2011

VISTO, siendo Ponente istrada MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que son del siguiente tenor literal:

" ÚNICO .- Probado y así se declara, que Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, súbdito argentino, een fecha 10.2.2.004, recibió pro parte de Ruth , Flora , Celso y Andrea , la cantidad de 1090 euros de cada uno y de 1500 euiros por aprte de Berta , con el fin de que les organizara un viaje a Argentina, aprovechando la ocasión que se presentaba, y con el fin de obtener un beneficio económico, el acusado decidió hacer suyas las cantidades recibidas, incorporándolas a su patrimonio, sin realizar gestión alguna para cumplir el encargo recibido.

Posteriormente, el acusado ha devuelto a Andrea y a Ruth la totalidad del dinero que de ellos recibió y a Berta la cantidad de 500 euros".

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, a excepción de los que contradigan a esta sentencia.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba, b) infracción de normas del ordenamiento jurídico con vulneración de la jurisprudencia del delito de apropiación indebida c) infracción de la jurisprudencia en la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Todo ello por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo y subsidiariamente la aplicación en su grado mínimo de la penalidad en aplicación de la circunstancia atenuante anteriormente referida.

El primer y segundo motivo jurídico deben ser desestimados. La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente probatoria indudablemente directa y de carácter personal: la testifical practicada en el juicio. Y, la base del recurso se centra en el error en la valoración de dicha prueba de carácter personal.

Pues bien, la valoración de dicha prueba testifical depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba.

De esta forma la Jurisprudencia de la Sala II del TS de 24 de marzo de 2010 -con precedentes inmediatos en las SSTS de 12 de marzo , 24 de septiembre 16 de octubre , 30 de noviembre, todas de 2009 , y 26 de enero de 2010 - reitera que "en las declaraciones personales -acusado, denunciante, testigos-, como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

La Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y egaciones del recurrente en el primer motivo jurídico han sido ya valoradas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia con absoluta corrección, en el que la Juzgadora con motivación pormenorizada valora las dos declaraciones efectuadas por el acusado en fase de instrucción y, en el plenario y explicita las razones por las cuales ha quedado acreditado que la única persona que trató con los perjudicados, les proporcionó la cuenta en la que debían ingresar su dinero para el prometido y nunca gestionado viaje a la Patagonia (Argentina), percibió el dinero y firmó los pagarés posteriores no abonados es el acusado. Aunque efectivamente, el único accionista que figura en la entidad Vanillacat, SL es Sergio -padre del acusado- (f.337 a 351), el único que tuvo el dominio del hecho delictivo fue el acusado. Así se deriva de la declaración de los perjudicados en el plenario y los documentos aportados por éstos en la fase de instrucción: los únicos tratos del trámite del viaje al que se alude en los hechos probados se hicieron con el acusado, la tarjeta entregada a uno de ellos en el que consta como Presidente de dicha entidad está a su nombre (f. 5 bis), las cartas dando la enhorabuena por un supuesto viaje "semana de lujo en la Patagonia" está firmada por el acusado (f. 6 y 7), los recibos de conformidad de la recepción del dinero por parte de los perjudicados están por él firmados (f. 8 al 10), al igual que los pagarés (f. 27 y 28). Por ello, la Sala considera plenamente ajustada a derecho la valoración de la prueba y la calificación jurídica como delito de apropiación indebida por las mismas razones jurídicas que se exponen en el fundamento segundo.

El delito continuado viene definido en el artículo 74 del Código Penal como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva.

Como señala la doctrina, el delito continuado es un concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas realizadas en distintos momentos temporales pero presididas por la idea de unidad resolutiva, y que la denominación de "continuidad" no significa que no haya entre aquellas acciones solución de continuidad sino que, por el contrario, y contra lo que significa el delito permanente, en el continuado hay una serie de conductas fraccionadas y separadas por espacios temporales más o menos largos. Y, conforme a reiterada Jurisprudencia son sus requisitos: a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión»; c) Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; d) Homogeneidad en el «modus operandi»; e) Identidad en el sujeto infractor. ( SSTS 523/2004 , 1253/2004 , 309/2006, de 16 de marzo , 461/2006, de 17 abril ).

En el presente caso los perjudicados son varios y cada uno de ellos hizo el ingreso del dinero solicitado por el acusado como anticipo del supuesto viaje que nunca se gestionó de forma individualizada y, en fechas distintas de febrero agosto de 2044 (f. 13 al 16 bis).

TERCERO.- El tercer motivo jurídico debe ser estimado parcialmente, al concurrir la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

La Sala II del TS, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , y las más reciente 71/2011 , de 4-2-

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa" , es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

La "dilación indebida" (o el "plazo razonable") es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras). En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida y su conducta procesal.

Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , " Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma ". Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, aunque justifican la actuación del Juez, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

En el presente caso se ha producido una dilación, no imputable a la conducta del acusado, y, en consecuencia indebida al haberse señalado y celebrado el juicio un año después de haberse recibido las actuaciones del órgano instructor, sin haberse realizado ningún acto procesal durante este tiempo. En efecto, consta por providencia del Juzgado Penal nº 9 de Barcelona de fecha 16-9-2008 (F. 170) haberse recibido del órgano instructor acordando su devolución al mismo para que subsane un error en el auto de apertura del juicio oral, dictándose Auto de aclaración por el JI nº 17 de Barcelona el 1-10-2008 (f. 172) notificado el 3- 10-2008 (f. 174), remitiéndola nuevamente al Juzgado Penal el 6-10-2009, sin que se haya realizado actuación procesal alguna hasta el Auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio en fecha 16-12-2009 (f. 175) -doce meses y dos meses después-, dilación que no se considera muy cualificada sino simple.

No se considera que ha haya habido dilaciones indebidas en la fase de instrucción dado que el periodo mayor de paralización ha sido imputable al propio recurrente, al tener que decretarse un sobreseimiento provisional el 11-5-2006 por estar en ignorado paradero, reabriéndose las actuaciones cuando compareció procesalmente en fecha 21-3-2007 (f. 113), realizándose las pertinentes diligencias de investigación hasta que en fecha 12-6-2008 se acordó la apertura del juicio oral.

En cuanto a la pena, el tipo penal del art. 252, en su modalidad de delito continuado del art. 74 CP , establece una penalidad de un año y nueve meses a tres años de prisión. Dado que concurren dos circunstancias atenuantes -reparación del daño y dilaciones indebidas-, es de aplicación el art. 66.1 2º del CP , por lo que procede rebajar la pena imponible en uno o dos grados. Atendido el hecho de que el acusado carece de antecedentes penales, pero no ha procedido a la reparación de todos los perjudicados, procede rebajar la pena en un grado, imponiendo la de ONCE MESES de prisión

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Mª Feixas Mir en representación del acusado Luis Enrique , contra la Sentencia de fecha 6-4-2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 376/08 , REVOCAMOSEN PARTE dicha resolución, imponiendo al acusado por el delito de apropiación indebida continuado, con las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN,y, CONFIRMAMOS el resto de la resolución dictada; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por

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