Sentencia Penal Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1340/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala : 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.06.1-09/003772

Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1340/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 Donostia-San Sebastián

Proc. Abreviado nº 79/2010

SENTENCIA Nº 30/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticinco de enero de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 79/10 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de agresión sexual y robo con intimidación, en el que figura como apelante Serafin , representado por la Procuradora Sra. Eider Mújika y defendido por la letrada Sra. Mª Carmen Andrés, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL .

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2011, que contiene el siguiente FALLO:

" Que debo condenar y condeno a Serafin como autor responsable de un delito de agresión sexual, a la pena de tres años de prisión que se sustituye por la de expulsión de Serafin del territorio nacional durante diez años o, en cualquier caso, hasta que prescriba la pena impuesta junto con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena .

Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a la Sra. Bárbara, su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros , así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, durante 4 años.

Que debo condenar y condeno a Serafin como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, a la pena de tres años de prisión por la de expulsión de Serafin del territorio nacional durante diez años o , en cualquier caso, hasta que prescriba la pena impuesta junto con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de lDerecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena .

En concepto de responsabilidad civil, Serafin debe indemnizar a Bárbara en la suma de 120 euros .

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Serafin se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de noviembre de 2011, siendo turnadas a la sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1340/11, señalándose para la Votación , Deliberación y Fallo el día 23 de enero de 2012 a las 11 horas de su mañana , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico

1.- La representación procesal de D. Serafin recurre en apelación la Sentencia del juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , de fecha 22 de julio de 2001 , que le condena, como autor de un delito de agresión sexual y otro de robo con intimidación a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta Resolución. La parte recurrente formula las siguientes pretensiones:

a.- Absolución del acusado por apreciación de la prueba con infracción del principio "in dubio pro reo". Se denuncia, por lo tanto, un error probatorio.

b.- Condena del acusado como autor de una falta de vejaciones del artículo 620.2 CP y, subsidiariametne, de un delito de abusos sexuales del artículo 181 del Código Penal . Se aelga que existe una aplicación indebida del artículo 178 del Código Penal .

c.- Condena del acusado como autor de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal . Se aduce que existe una aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal .

d.- Condena del acusado a los delitos contenidos en la Sentencia -agresión sexual y robo con intimidación- a una pena más reducida por entender que las impuestas en la Sentencia no están motivadas y, además, vulneran el principio de proporcionalidad.

e.- Improcedencia de la sustitución de las penas de prisión por la de expulsión del territorio nacional.

2.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación , solicitando la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.-Juicio probatorio

1.- La parte recurrente entiende que existe un error en la apreciación de la prueba con infracción del principio "in dubio pro reo". Tras reseñar que la declaración de la afirmada víctima carece de corroboración periférica, destaca que incurre en 24 contradicciones que describe atinentes, fundamentalmente, a las características del autor de los hechos, al idioma empleado en el intercambio de palabras entre ambos y al modo de acaecimiento de los hechos.

2.- Con carácter preliminar , y dado los alegatos que sustentan los recursos de apelación, ceñidos, fundamentalmente, a la revisión de la calidad del discurso probatorio de la Sentencia de instancia, procede dejar constancia de las funciones del tribunal de apelación en el marco probatorio.

El tribunal de apelación tiene una tarea de revisión de la Sentencia pronunciada en la instancia , a modo de "un juicio sobre el juicio". Conforme a este papel institucional no le compete analizar nuevamente el cuadro probatorio para validar o refutar las propuestas de hechos ofrecidas por las partes. Por ello, cuando se cuestiona la valoración de la prueba realizada en la instancia, no procede a un examen del material probatorio como si de un segundo tribunal de instancia se tratara. Su función se circunscribe a verificar si la sentencia de instancia valoró la prueba en términos compatibles con el principio de racionalidad. Es decir, si la prueba se ponderó con argumentos respetuosos con las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia social. que son los estándares de calidad jurídica a los que se tienen que someter los jueces paa determinar los hechos probados. En otros términos: la distribución de funciones en materia probatoria entre el órgano de instancia y el órgano de apelación se realiza conforme a las siguientes pautas:

*El órgano de instancia, ante quien se practican las pruebas en un contexto permeable a la contradicción , determina el rendimiento de las fuentes que integran el cuadro probatorio.

* El órgano de apelación que no presencia, salvo supuestos excepcionales, la realización de la prueba, delimita si la valoración probatoria es compatible con el principio de racionalidad. Para ello examina si la argumentación de la Sentencia contiene, en el caso de Sentencias absolutorias , razones válidas e idóneas para absolver, y, en el caso de Sentencias condenatorias, razones válidas, idóneas y suficientes para condenar. La razón de la disimilitud en la calidad de las razones es que, en el primer caso , se lesiona el Derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 C.E. ), mientras, en el segundo, además de tal Derecho existe una vulneración cumulativa del Derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Conteste es , al respecto, la doctrina sentada en las SS.T.C. 24/2009, de 26 de enero, y 215/2009, de 30 de noviembre .

A modo de conclusión y como cuestión preliminar; en esta Sentencia no se va a proceder a examinar el material probatorio para verificar si el mismo permite corroborar la hipótesis acusatoria (función propia del tribunal de instancia que analiza el cuadro probatorio que se desarrolla en su presencia -garantía de inmediación-) sino que, a la luz de las alegaciones formuladas por los apelantes, se analizará si la justificación argumental de la Sentencia de instancia contiene razones válidas e idóneas para concluir, sin margen de duda razonable , que los acusados son culpables de los hechos que se les imputa.

3.- La Sentencia declara probado que el acusado , Serafin, sobre las 04,45 horas del día 16 de mayo de 2009, "(...) se aproximó a Bárbara cuando ésta se disponía a entrar en el portal de su domicilioo sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Irún y con el pretexto de pedirle un mechero para encender un cigarro, se aprovechó de una distracción de la Sra. Bárbara para empujar con fuerza la puerta del portal que ella ya se disponía a cerrar tras de sí, y una vez en el interior del portal, la arrinconó en la zona de ubicación de contadores y comenzó a besarla en la cara y a manosearle el cuerpo , mientras ella le pedía que la soltara llorando producniendose un forcejeo entre ambos para zafarse de él, momento en que él le tocó la zona genital por encima de la ropa e introdujo una de sus manos por debajo de la blusa de ella. En un momento dado , Serafin intentó bajarla los pantalones pero ella forcejeó para impedirlo y pidiéndole que se llevara su dinero y se fuera. En ese momento, Serafin aprovechando la situación intimidatoria que había creado, cogió del bolso de la víctima 120 euros y la ordeno que se sentara en la escalera, marchándose corriendo del lugar (...)".

El fundamento probatorio de la Sentencia , dada la negativa del acusado, es el testimonio de la afirmada víctima, según se consigna en el razonamiento jurídico primero de la Sentencia. En concreto, se afirma en la Resolución que la descripción contenida en el juicio histórico se basa en el relato de la Sra. Bárbara que se estima , además, corroborado por los aportes cognitivos procedentes de otras fuentes de prueba. Por lo tanto , desde el plano de la suficiencia incriminatoria de la prueba -extremo cuestionado en el recurso- y atendiendo a la naturaleza jurídica de la segunda instancia- juicio sobre el juicio- lo relevante es:

* Determinar qué sostiene la Sentencia que dice la afirmada víctima -prueba de cargo-.

* Examinar si lo que se afirma relata la afirmada víctima se recoge fielemente en la declaración probatoria- congruencia en la correlación entre la prueba de cargo y el rendimiento conferido a la misma en la declaración probatoria-

*Ponderar si lo relatado está corroborado externamente -suficiencia de la prueba de cargo-.

A.- Lo dicho por la víctima según la Sentencia

La Sentencia mantiene que la Sra. Bárbara señaló que "(...) vi un muchacho sentado en el portal de mi casa , me pide mechero, yo se lo ofrezco, alguien me empuja por detrás, que al entrar al portal él se me acerca y le digo que se salga; que él me empieza a tocar por el cuerpo y a bajarme los pantalones, me zafé de allí y me arrinconé junto a la puerta; que le pedía que se fuerza; que cogió mi bolso; que era alto, piel morena, cara alargada, pelo largo con fleco , la nariz larga; que le reconocí en reconocimiento fotográfico sin ninguna duda; que los agentes llegaron al instante; que me ha quitado el dinero; que no sabía de donde era; que cuando vi la foto estaba segura, no tuve ninguna duda y esa cara no se me borra de la cabeza; que le sentí acento raro pero le entendí; que me pareció como gitano; que el hecho de que fuera extranjero no lo noto en primer momento; que él me empujó en la espalda ; que intentó salir del portal pero él me arrinconaba; que le pedía que se fuera, se fuera; que no me pidió el móvil; que había luz en el portal; que vio los rasgos claros de la persona; que reconoce la voz y al acusado". A nivel de ponderación la Resolución menta que la Sra. Bárbara "(...) prestó una declaración en sí misma verosímil, que además es razonable en su exposición, en el sentido de que llevó a cabo un discurso coherente y una cronología de los hechos bien explicada y estructurada (...)", señalando , también, que "(...) la víctima identificó al acusado de forma espontánea y sin lugar a dudas y en el acto de la vista manifestó reconocer la voz del acusado así como al mismo sin ninguna duda". También indica que la perjudicada ha mantenido "(...) la misma versión de los hechos desde la denuncia ante la policía hasta eu declaración en sala (...) y concluye sosteniendo que "El hecho de que la víctima manifestae que el autor hablaba perfecto castellano no puede ser considerado como una contradicción, teniendo en cuenta que entre ellos no hubo demasiada conversación más allá de que el acusado le pidiese el mechero".

B.- La correlación entre lo relatado por la afirmada víctima y lo descrito en el juicio histórico de la Sentencia

Desde el prisma de lo relatado por la afirmada víctima según la Sentencia, existe un error jurídico palpable circunscrito a que, respecto al ílicito sexual, se declare como probado una descripción del suceso que incluye datos incriminatorios no referidos por la mentada víctima , cuyo relato, como ha quedado consignado, es la prueba de cargo vertebral. Y es que , mientras la Sra. Bárbara indicó -según se describe en la Sentencia- que "(...) él me empieza a tocar por el cuerpo y a bajarme los pantalones, me zafé de allí y me arrinconé junto a la puerta (...)- en la declaración probatoria se relata que "(...) la arrinconó en la zona de ubicación de contadores y comenzó a besarla en la cara y a manosearle el cuerpo (...)", y, posteriormente, "(...) él le tocó la zona genital por encima de la ropa e introdujo una de sus manos por debajo de la blusa de ella". Los tocamientos o manoseos en el cuerpo (la afirmada víctima habla de me toca por el cuerpo) integran el suceso que la afirmada víctima relata según la Sentencia; las referencias, contenidas en el juicio probatorio, a los tocamientos en la zona genital por encima de la ropa y la introducción de una de sus manos por debajo de la blusa no tienen como referente el relato que se mantiene sostuvo la afirmada víctima. Debe , por lo tanto, ser excluido de la declaración probatoria.

C.- La corroboración externa de lo narrado por la afirmada víctima

Al juicio acudieron los agentes NUM001, NUM002 y NUM003 . El primero trasladó que al llegar al lugar, la mujer estaba nerviosa y llorando, indicándoles que el agresor le había pedido fuego y luego le había tocado, zafándose de él, huyendo él corriendo; el segundo indicó que la mujer estaba muy excitada y nerviosa, indicándoles que le habián tocado pecho y torso, siendo un varón de pelo ondolado y moreno; él último señaló que la mujer reconoció sin género de dudas al acusado en el reconocimiento fotográfico.

Los aportes cognitivos de los agentes policiales corrobororan la narración que la Sentencia indica realizó la afirmada víctima , en la medida que traslada lo narrado por ella nada más producirse los hechos, recojen un Estado de excitación emocional de la afirmada víctima propio de alguien que ha experimentado una experiencia vital traumática y, finalmente, consignan el resultado de una identificacion fotográfica que es plenamiente armónico con el reconocimiento posterior en el procedimiento judicial. Consecuentemente, si la Juzgadora de instancia -que ha percibido la materialización del cuadro probatorio- confiere credibilidad a lo relatado por la afirmada víctima y, además, emplea unos datos de corroboración plemamente plausibles para conferir fiabilidad a lo narrado, está justificado concluir que, respecto a lo recogido en la Sentencia como narrado por la afirmada víctima , existe prueba de cargo idónea para desvituar el Derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.-Juicio de tipicidad

La parte apelante sostiene que los hechos cometidos por el acusado constituyen una falta de vejaciones injustas - artículo 620.2 CP - o, subsidiariamente, un delito de abusos sexuales - artículo 181 CP -, y una falta de hurto - artículo 623.1 CP -. Entiende, por lo tanto, injustificada la condena como autor de un delito de agresión sexual - artículo 178 CP - y otro de robo con intimidación - artículo 242 CP .-

1.- El delito de agresión sexual

1.1. - El Derecho Penal trata de asegurar que las personas ejerzan su actividad sexual en libertad. Por ello, adquieren relevancia típica los comportamientos que involucran a una persona en un contexto sexual no voluntario, en la medida que menoscaban la libertad sexual -identificada con la capacidad de autodeterminación en la esfera sexual- o la indemnidad sexual -ceñida a la tutela de la potencialidad de desarrollo de una actividad sexual en libertad-. Las diferentes modalidades de atentado a la libertad o la indemnidad sexual responden a las siguientes tipologías:

* Conductas que se realizan venciendo la voluntad contraria de la víctima mediante la fuerza o la intimidación, campo propio de las agresiones sexuales contempladas en los artículo 178 y 179 CP .

* Conductas que se ejecutan sin el consentimiento de la víctima , venciendo su oposición sin acudir a la fuerza o la intimidación, ámbito propio del abuso sexual definido en el artículo 181.1 CP .

* Conductas que se realizan contando con un consentimiento inválido de la víctima, campo propio de los abusos sexuales sobre menores de 13 años - artículo 183.1 CP -..

* Conductas que se ejecutan con un consentimiento viciado de la víctima , caso de los abusos sexuales con prevalimiento hipótesis del artículo 181.3 CP - y de abuso de trastorno mental una de las hipótesis del artículo 181.2 CP -.

* Conductas que se realizan sin dar a la víctima oportunidad de manifestar su voluntad , supuesto de los abusos sexuales sobre personas privadas de sentido o cometidos anulando su voluntad mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto dos de las hipótesis del artículo 181.2 CP -.

1.2. - El injusto descrito en el artículo 178 CP sanciona al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, empleando violencia o intimidación.

En la parte objetiva precisa la acción sexual- como fin- y la violencia o intimidación- como medio-.

Una acción es sexual cuando el sujeto activo introduce a la víctima en un contexto inequívocamente sexual.

La violencia equivale a acometimiento o imposición material o fuerza con entidad suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( S.S.T.S. 102/2006, de 6 de febrero y 1397/2009, de 29 de diciembre ). La intimidación requiere el empleo de una coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS 1583/2002, de 3 de octubre ). En ambos casos, han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio del Derecho de autodeterminación sexual ( STS 625/2010 , de 6 de julio ). Esta idoneidad se examinará con un criterio mixto en el que converja la perspectiva objetiva características de la conducta y de las circunstancias que le acompañan- y la subjetiva atinente a las circunstancias personales de la víctima-.

La parte subjetiva exige que el sujeto activo tenga la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos de la acción sexual correspondiente (dolo) y persiga involucrar a otra persona en un contexto sexual no voluntario (elemento subjetivo de lo injusto de tendencia interna intensificada).

La declaración probatoria de esta Sentencia- construida en torno a lo narrado por la afirma víctima en el juicio oral tal y como se recoje en la Sentencia de instancia- contiene las notas que, ex artículo 178 CP, permiten su caracterización como un delito de agresión sexual. Y ello porque:

* En en plano objetivo, manosear el cuerpo de una mujer constituye una acción sexual que, cuando, como es el caso, se hace ablacionando su capacidad de autodeterminación en esa esfera mediante el empleo de la fuerza física -empujón por detrás para introducirla en el portal y, sin solución de continuidad, despliegue de la conducta sexual- , se ejecuta empleando violencia.

*En el plano subjetivo, la evidencia del hecho -por su plasticidad exiológica- denita que el acusado conocía que introducía a la víctima en un contexto sexual no voluntario y decidió privar de toda libertad a la mujer, conminándola a ejecutar lo que, obviamente, no quería.

El acusado ejecutó el delito de agresión sexual descrito en el artículo 178 del Código Penal .

2.- El delito de robo con violencia o intimidación

2.1.- Conforme a la definición normativa ofrecida por el articulo 237 CP, son autores del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderasen de las cosas muebles ajenas con violencia o intimidación en las personas.

La violencia o intimidación, como elemento del tipo de robo , tiene un componente medial que precisa que su empleo se produzca en un contexto jurídico inequívoco: el ofrecido por la ejecución de un delito de apoderamiento. Ahora bien, esta significación medial únicamente exige que la violencia o la intimidación se ubiquen dentro del marco de la ejecución típica, acompañando a la dinámica de aprehensión de la cosa. De esta forma todo lo que sea previo al inicio de ejecución o posterior a su consumación ha de calificarse de forma autónoma, excluyendo, por tanto , su integración en el seno del delito complejo.

Es lo que, en el campo doctrinal y jurisprudencial, se denomina conexión instrumental o medial. El mentado elemento precisa que la violencia o intimidación sean los medios empleados para la obtención de la cosa, de modo que hagan posible, faciliten , aseguren o consoliden el apoderamiento , venciendo la oposición al mismo. La exigencia de una relación funcional entre el medio empleado -violencia o intimidación- y el resultado pretendido -posibilitar o asegurar el apoderamiento- se encuentra presente cuando:

* el sujeto emplea dichos medios para acceder a la cosa y alcanzar su aprehensión;

* tras la aprehensión de la cosa , trata de asegurar su potencial disponibilidad;

* tras la aprehensión de la cosa pretende consolidar el Estado antijurídico creado con el inicio del proceso de ejecución.

Únicamente desaparece el completo delictivo, en supuestos de violencia o intimidación acaecidos dentro del marco de ejecución, cuando el apoderamiento, a pesar de no alcanzar el estado de consumación, constituye un hecho concluido cuando aparece la conducta violenta o intimidatoria. Ello sucede cuando el infractor ha declinado voluntariamente del apoderamiento, abandonando la cosa o renunciando a su aprehensión, y la violencia o intimidación surgen ulteriormente para obtener objetivos desmembrados del apoderamiento o sustracción.

La afirmación de la relación medial entre la violencia y la intimidación y el apoderamiento en los casos, en los que los medios violentos acaecen una vez iniciada la ejecución que conduce a la aprehensión del objeto y antes de su disponibilidad potencial -momento de la consumación- o de la consolidación del Estado antijurídico creado con el inicio del proceso de ejecución , se fundamenta en un discurso argumental que tiene dos asideros:

* Está avalado por la dicción literal del artículo 242.2 CP, que ubica, dentro del tipo agravado del robo con violencia o intimidación, los ataques durante la huída y los dirigidos contra los perseguidores o auxiliadores; no responde a pautas de lógica valorativa postular que en el tipo básico de robo los medios comisivos han de emplearse antes de la aprehensión de la cosa y sostener que en el tipo cualificado pueden exteriorizarse después de la aprehensión.

* Tiene amparo en el sentido literal posible de los términos empleados por el artículo 237 CP en el que, a diferencia de lo estipulado para el robo con fuerza en las cosas , no se explicita que los medios violentos deban emplearse para acceder a la cosa pretendida;

En el plano jurisprudencial es taxativa la doctrina sentada en la S.T.S. 8/2011, de 26 de enero : la violencia o intimidación típicas del delito contenido en el art. 242 del Código Penal deben concurrir en cualquier momento previo a la consumación del delito; por ello, la violencia puede tener lugar antes, durante o después de la sustracción, siendo irrelevante que recaiga sobre el propietario , sus acompañantes o un tercero.

2.2.- La declaración probatoria narra que el acusado, tras ejecutar la acción sexual, "aprovechando la situación intimidatoria que había creado, cogió del bolso de la víctima 120 euros y la ordenó que se sentara en la escalera, marchándose corriendo del lugar". Por lo tanto:

* Existió el apoderamiento de una cosa mueble ajena -el dinero-.

*El apoderamiento se realizó empleando el contexto intimidatorio creado para ejecutar la acción sexual-

*El apoderamiento se produjo una vez culminada la acción sexual.

Los dos primeros elementos permiten sostener que existió un robo con intimidación. El último justifican concluir que el referido robo tiene una significación autónoma -no existe concurso de normas- y autosuficiente -no concurre un concurso idel de delitos- sino concurrente -existe un concurso real de delitos-.

CUARTO.-Determinación de la pena

1.- La parte recurrente estima que las penas impuestas al acusado como autor de un delito de agresión sexual y otro delito de robo con intimidación no están justificadas y, además , son desproporcionadas. Con relación al delito sexual señala que la pena imponible debiera oscilar entre el año -pena mínima- y los dos años y seis meses -máximo de la mitad Superior-y no en su mitad Superior como si, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª hubiere concurrido alguna circunstancia agravante. Con relación al delito de robo con intimidación concluye que procede imponer la pena mínima de dos años, dado que la cantidad sustraída asciende a 120 euros.

2.- El artículo 66.1.6ª determinar que, tratándose de delitos dolosos, el juez o tribunal , cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La motivación judicial de la pena concreta tendrá los siguientes referentes:

·La gravedad del injusto en su doble vertiente de desvalor de la acción y del resultado. Es la plasmación del principio de lesividad u ofensividad.

·La reprochabilidad por el hecho ejecutado atendiendo a variables la capacidad del sujeto activo para actuar en el sentido determinado por el orden jurídico (imputabilidad) o la intensidad con la que se manifiesta su conducta de abrogación factual del derecho (tipo de dolo desplegado). Es la materialización del principio de culpabilidad.

·La necesidad de la pena para restablecer la vigencia de la norma y permitir que el infractor despliegue una conducta futura que concilie la libertad personal con el respeto a las pautas de convivencia básicas determinadas por las necesidades de socialización. Es la ejecución del principio de prevención punitiva.

La prohibición de exceso punitivo -consecuencia del principio de proporcionalidad de la pena- impone que el juez o tribunal razone en la Sentencia el grado y extensión concreta sanción atendiendo a las normas legales que vinculan la fijación de la pena con la gravedad del injusto, la culpabilidad del sujeto activo y la necesidad preventiva de la pena. Así lo dispone el artículo 72 del Código Penal .

3.- La Sentencia de instancia impone una pena de tres años de prisión por el delito de agresión sexual y otros tres años de prisión por el delito de robo con intimidación.

Respecto al delito de agresión sexual, la Sentencia de instancia , tras reflejar que el injusto descrito en el artículo 178 CP prevé una pena de prisión que oscila entre uno y los cuatro años de duración, arguye que "(...) los hechos se cometieron en grado de consumación pues llevó a cabo distintos tocamientos por los pechos y el torso de la víctima así como le dio distintos besos por su cara y cuello, teniendo en cuenta que el acusado para llevar a cabo los hechos se introdujo en el portal tras ella, siendo altas horas de la madrugada y la arrinconó hata una zona menos visible del portal (...).

La lectura del razonamiento denota que se ofrecen razones suficientes para justificar la pena. En concreto , la existencia de plurales tocamientos del cuerpo de la afirmada vícitma, su ejecución en un contexto espacial de especial confianza para la misma -el portal del edificio en el que reside-y su realización en un momeno temporal que dificulta la heteroprotección de la damnificada -de madrugada- son factores que asignan una especial lesividad al hecho típico realizado. Por lo tanto, no resulta desproporcionada- por especialmente aflictiva- la imposición de una pena de tres años de prisión, aunque esta extensión supunga una invasión de la mitad Superior del marco penal, dado que ésta es una opción que el legislador contempla- artículo 66.1.6ª CP - y, además, está justificada por el específico desvalor del hecho cometido.

Con relación al delito de robo con intimidación, la resolución recurrida , indica que procede imponer la pena de tres años , dado que "(...) los hechos tuvieron lugar a altas horas de la madrugada, en una zona escondida del interior de un portal". El hecho cometido de mayor significación para la víctima fue, sin duda, la agresión sexual, atendiendo al valor mediato que el injusto descrito en?el artículo 178 CP protege -la dignidad personal-. Por ello, desde un plano valorativo no está justificado -y desde esta perspectiva constituye una injerencia punitiva desmesurada- que se imponga para el delito de robo con intimidación una pena idéntica que para el delito de agresión sexual, máxime cuando las notas que justifican esta exasperación punitiva ya han sido contempladas para penar el delito sexual - momento y lugar de la ejecución-. Por ello , teniendo en cuenta la cuantía sustraída -120 euros- imponemos la pena mínima de dos años que, a juicio del tribunal , absorbe los elementos de desvalor asignables al medio comisivo empleado- la intimidación-.

QUINTO.-Sustitución de la pena de prisión por la medida de expulsión

1.- La parte apelante aduce que no procede la sustitución de las penas de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional. La parte recurrente sostiene, sin embargo, que al folio 210 de las actuaciones figura que el acusado posee una tarjeta de residencia, que los folios 55 y 180 recogen respuestas disímiles de la administración respecto a la situación administriva del acusado y , finalmente, que tiene arraigo ddo que desd el 24 de enero de 2008 se encontraba tutelado por la Diputación foral, constando que,d esde el 18 de septiembre de 2008 se encuentra empadronado en el Centro Educativo Ibaiondo de Zumárraga.

2.- El artículo 89.1 CP - estipulaba -en la fecha de los hechos- que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la Sentencia por su expusión del territorio español , salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal , excepcionalmente y de forma motivada , aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Es un mecanismo jurídico discutido por estimar que conlleva una cierta "administrativización" del Derecho penal, dado que, al no responder a parámetros vinculados al hecho prohibido o a la culpabilidad autor, su razón de ser es el carácter de no residente legal del extranjero penado, su vinculación inequívoca es con un intento de reforzamiento punitivo de la política administrativa en materia de extranjería.

Para evitar sus efectos más deletéreos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, SS.TS de 8 de julio de 2004, 23 de noviembre de 2006 , 25 de enero de 2007 y 8 de abril de 2008 realizan una exégesis del precepto en clave constitucional explicitando que su aplicación debe ser compatible con dos Derechos básicos del acusado: el Derecho de defensa ( artículo 24.2 CE ) y el Derecho a la vida privada y familiar ( artículo 8.1 CEDH ). En concreto la ST.S. de 8 de julio de 2004 señala que "(...) Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para Derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de Derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen Derecho interno aplicable, sino que tales Derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho , la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado (...)". Por ello concluye que "(...) para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de Derechos fundamentales Superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión , incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de Audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso , se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad".

La interpretación constitucional del artículo 89.1 CP viene impuesta por la línea jurisprudencial marcada por el TEDH y el T.C..

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado , con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente y así:

a.- La Sentencia de 18 de febrero de 1991 --caso Moustaquim vs. Bélgica -- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el Derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada.

b.- La Sentencia de 24 de enero de 1993 --caso Boncheski vs. Francia -- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa.

c.- La Sentencia de 26 de abril de 1997 --caso Mehemin vs. Francia -- consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia --casado con francesa--, y la relativa gravedad del delito cometido --tráfico de drogas--;

d.- La Sentencia de 21 de octubre de 1997 resolvió en sentido contrario y, por tanto favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pesar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la Sentencia de 19 de febrero de 1998 --Dallia vs. Francia -- ó la de 8 de diciembre de 1998 .

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional --S.STC 99/85 de 3 de septiembre, 242/94 y 203/97 --, exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los Derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del Derecho de familia , una de cuyas manifestaciones --tal vez la esencial-- es "vivir juntos" -- SSTEDH de 24 de marzo de 1988, Olssen vs. Suecia, 9 de junio de 1998, Bronda vs. Italia, entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

2.- A la luz de las exigencias legales y jurisprudenciales reseñadas cabe concluir que la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión, prevista en el artículo 89.1 CP, exige el cumplimiento de un elenco de requisitos materiales y procesales.

En el plano material es preciso que:

-; la persona condenada sea un extranjero no residente legalmente en España (situación jurídica que debe ser evaluada de conformidad con la normativa administrativa vigente) y que carezca de arraigo personal o familiar;

-; que la condena se cifre en una pena privativa de libertad inferior a seis años;

-; que la naturaleza del delito no justifique el cumplimiento de la pena privativa de libertad en un centro penitenciario; es decir, que la satisfacción de las finalidades preventivas que el ordenamiento jurídico asigna a la sanción penal precise el cumplimiento de la pena privativa de libertad (por todas , STS 21 de diciembre de 2004 ).

En el plano procesal es necesario que:

-; la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión se suscite en el proceso antes del pronunciamiento de la Sentencia en términos idóneos para que el acusado pueda formular alegaciones y proponer prueba respecto a todos o alguno de los siguientes extremos:

* su condición de nacional;

* su residencia legal en España;

* su arraigo personal y familiar en territorio español;

* las razones de prevención general que justifican el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

-; la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión se acuerde en la Resolución judicial previa ponderación de los Derechos en conflicto.

3.- En el caso de autos, obran los siguientes datos:

*La Unidad de Extranjería y Documentación de la Policía Nacional afirma que el filiado no se encuentra en las bases de datos de extranjeros, lo que impide establecer su situación administrativa (folio 55), indicando que, si carece de pasaporte y visado, su situación es irregular (folio 180).

*El Registro Central de Penados y Rebeldes indica que tiene la tarjeta de residencia NUM004 (folios 210 y 291).

* Estuvo sujeto a la tutela de la Diputación Foral de Gipuzkoa desde el 24 de enero de 2008 y, desde el 29 de septiembre de 2010, se encuentra empadronado en el Centro Educativo Ibaiondo.

A partir de esta información el Ministerio Fiscal, única parte acusadora , dejó constancia en su escrito de acusación de que la situación legal en territonio nacional de Serafin no está determinada. Este escrito se elevó a definitivo, sin modificación alguna por el Ministerio Fiscal, según se hace constar en el antecedente de hecho tercero de la Sentencia recurrida y se admite por la Acusación Pública en el escrito de impugnación del recurso. A estas premisas tiene que acudir el Tribunal dado que no existe un acta confeccionada la Sra. Secretaria Judicial y la grabación de la sesión del juicio se contiene en un DVD que , además de durar dos minutos y diez segundos- lo que permite afirmar que no contiene el debate probatorio de este juicio- carece de sonido -contiene , por tanto, una reproducción de la imagen pero no del sonido-.

Por lo tanto, no puede afirmarse -y de hecho en la declaración probatoria de la Sentencia no se contiene tal afirmación- que el penado Serafin carezca de residencia legal en territorio español, lo que impide, ex artículo 89.1 CP, la sustitución de las penas de prisión por la medida de expulsión.

Por las razones aducidas, se estima parcialmente el recurso de apelación declarando de oficio las costas del segundo grado jurisdiccional.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin revocamos parcialmente la Sentencia del juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 22 de julio de 2011, y, en su lugar, emitimos otra resolución por la que, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia recurrida , rebajamos a dos años la duración de la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el delito de robo con intimidación, y dejamos sin efecto la sustitución de las penas de prisión impuestas por la medida de expulsión del territorio nacional.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.