Sentencia Penal Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 47/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE HUELVA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 47/2012

JUICIO RAPIDO NÚM. 72/2011

S E N T E N C I A Nº 30

En la ciudad de Huelva a diez de febrero de dos mil doce.

Visto por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida D. Juan Francisco , defendido por la Letrada Dª Carmen Perea Moreno y representado por Dª Carmen García Aznar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE HUELVA, dictó sentencia el día 11 de septiembre de 2011 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno al acusado Juan Francisco , como autor penalmente responsable de un delito conducción temeraria, ya definido, sin circusntancias modificativaas de las responsabilidad penal, a las siguientes penas:

1) Prisión de 9 meses, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 6 meses.

Asimismo, condeno al acusado a abonar las costas procesales causadas.

No procede decretar el comiso del vehículo Mitshubichi Montero con matrícula ....-LYY .

Una vez recaiga firmeza, líbrese testimonio de la presente y remítase con atento oficio al Excmo. Ayuntamiento de Huelva para que archive su Expediente Sancionador nº NUM000 por ser preferente la jurisdicción penal."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Fiscal la sentencia dictada alegando que se ha errado al considerar que no concurre la agravante de reincidencia; parte de que la haber sido el reo condenado antes por delito del artículo 384.1 y ahora por el delito del 380, la igual naturaleza de ambas infracciones obliga a entender presente la agravante.

SEGUNDO .- La sala está conforme con la solución alcanzada por la Juez a quo y, por ello, desestima el recurso. La regulación actual de la agravante de reincidencia es mas restrictiva de lo que fue en origen, y exige una similitud entre los delitos comparados que justifique un mayor reproche y la mayor penalidad. En este caso los hechos, aun siendo objeto de punición en igual capítulo y en el marco de los delitos contra la seguridad vial, tiene diversa esencia; uno0 pone en riesgo la seguridad con un conducción que puede degenerar en accidente, por la merma de facultades que causa la ingesta; el otro es de peligro tan abstracto que roza lo formal, anticipando la punición por suponer ope legis que la pérdida de puntos de la licencia administrativa de conducción obedece a carencias del conductor que tienen relación con una circulación segura, o que su ausencia de licencia es equivalente a una plena inhabilidad para manejar el vehículo sin riesgos, pero sin que tales consecuencias puedan discutirse o deban adverarse. No estamos en el caso - es verdad- de la infracción que se parifica (por su antecedente encaje en los delitos contra la Administración de Justicia) a una desobediencia, por ser incumplimiento de una condena penal previa de privación del derecho a conducir, sino una que sin ser tal tipo de infracción, es la elevación de reproche de lo que antes fue mera irregularidad administrativa a una criminal. Pero el modo en que se ataca el bien jurídico - si de seguridad vial se trata- es muy diverso; uno es abstracto o no concreto, el otro es formal sin peligro identificable. Y la prueba de ello es que, como el Tribunal Supremo se ha ocupado de decir para dilucidar si hay o no igual naturaleza en infracciones que se comparan, no cabría condenar por uno de los delitos en lugar del otro sin merma del principio de contradicción y acusatorio.

Así se rechaza la reincidencia entre estafa y apropiación indebida, en la STS 971 de 12 de noviembre de 2010 , en la que leemos, fundamento tercero:

(........) Siendo así el apoyo que en este sentido realiza el Ministerio Fiscal al motivo resulta acertado, al haber sido el recurrente condenado anteriormente por un delito de estafa y ahora se le aplica la agravante de reincidencia en un delito de apropiación indebida.

Tiene declarado esta Sala (SSTS. 5/2003 de 14.1 EDJ2003/613 , 879/2000 de 22.5EDJ2000/11681 y 1222/99 de 23.7 EDJ1999/19389 ), en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1.983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP 1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida por una doble exigencia: delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 EDL1995/16398 por la que se publicó el nuevo CP. EDL1995/16398 No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado:"misma naturaleza". Tal Disposición Transitoria 7 ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-97 EDJ1997/4482 , 17-10-98 EDJ1998/19429 y 15-3-99 EDJ1999/5854 , se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que sancionar con pena más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una "misma naturaleza" cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a este bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

Asimismo se ha señalado que para determinar la "misma naturaleza" puede ser un criterio orientador el de la homogeneidad o heterogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio.

Aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de decir que en el caso aquí examinado no fue correcta la aplicación de la agravante de reincidencia si tenemos en cuenta que el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del" engaño", el segundo tiene su raíz en el concepto de" abuso de confianza" ( SSTS. 224/98 de 26.2 EDJ1998/664 , 767/2000 de 3.5 EDJ2000/9948 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 EDJ2003/613 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248 - es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252 - se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 EDJ1999/25788 , 210/2002 de 15.2 EDJ2002/2708 , 84/2005 de 1.2 EDJ2005/6998 ).

En definitiva el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambos figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza ( SSTS. 5/2003 de 14.1 EDJ2003/613 y 299/2010 de 31.1 EDJ2010/45230 ).

En suma, que para esta Sala, es muy distinto conducir sin permiso, que conducir embriagado.

TERCERO .- En caso de duda interpretativa, por lo demás, se ha de tender a la menor punición, no a la inversa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE HUELVA y de fecha 11 de septiembre de 2011 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación : Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.