Sentencia Penal Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 36/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 36 / 11

Origen: Diligencias Previas nº 2238/09

Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Rollo de Sala nº 36/11

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 30/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

En Madrid a veinte de Marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 36-11, seguida por delito de apropiación indebida y delito societario ( administración desleal) en el que aparece como acusado Pedro Miguel , con DNI: NUM000 , hijo de Abdon y de Griselda, nacido en Ciudad Real el 15 de Septiembre de 1946, en libertad provisional por

esta causa, representado por Procurador Sr. Fernandez-Rico Fernandez y defendido por la Letrada Sra. Sanchez García , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Baldomero , representado por Procurador Sra Rubio Pelaez y defendido por Letrado Sr. Alperi Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se incoo en virtud de querella de la acusación particular , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal en relación al artículo 250.3 y 74 del mismo texto legal ( redacción anterior a la ley Orgánica 5/2010) en concurso de normas con un delito societario del artículo 295 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de 4 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 €, responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, accesorias, indemnización a favor de Novaenergy , S.L. en la suma de 17.250 € y costas. La acusaciçón particular calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal, si bien solicitó como penas la de 3 años de prisión por la apropiación indebida y 6 meses de prisión por el delito societario, indemnización y costas que incluirían las de las acusación particular. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particulasr solicitando la libre absolución .

SEGUNDO .- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 15 de Marzo de 2012 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de eliminar la agravación específica del artículo 250.3 del C. Penal en virtud de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 retirando la petición de pena de multa, manteniendo el resto de su calificación provisional. La acusación particular igualmente modificó sus conclusiones, retirando la calificación jurídica de delito societario, manteniendo el resto. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Informaron todas las partes. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

Hechos

Pedro Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, era socio fundador, consejero delegado y administrador de hecho de la entidad Novaenergy Servicios Energéticos, S.L.. En tal concepto y entre los meses de Febrero a Abril de 2006, llevó a cabo transferencias, libró cheques o hizo retiradas de dinero en efectivo de la cuenta corriente número NUM001 de la entidad La Caixa, cuenta corriente de la que era titular la citada entidad de la que era administrador y para lo que estaba autorizado, por importe de 17.250 €. No consta acreditado que dichas salidas de dinero de la citada cuenta fueran en provecho propio. Igualmente durante dicho tiempo llevó a cabo otras operaciones similares, en el ámbito de sus funciones, por las que no se formuló acusación.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las manifestaciones de los testigos, también socios de la citada entidad Novaenergy..., Baldomero y Julián y de la prueba documental obrante en las actuaciones.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio y explicaremos en este fundamento jurídico el porqué de tales dudas.

Nos hallamos ante una querella que interpone Baldomero en calidad de socio de Novaenergy Nuevas Energías Integrales, S.L. ( en adelante Novaenergy), contra otro de los socios, el acusado, que además era Consejero Delegado y administrador de la empresa, teniendo la disponibilidad, con su firma, del manejo de las cuentas corrientes de la entidad. Básicamente se denuncia que entre los meses de Febrero a Abril de 2006 el acusado extrajo dinero de dicha cuenta, por importe total de 17.250 €, mediante cheques bancarios librados a favor de otras entidades, mediante cheques o mediante cobros en metálico, asegurando la parte querellante que no hay justificación alguna a dichas salidas de dinero y que dichas cantidades, por tanto, fueron destinadas a beneficio propio del acusado.

El acusado, por el contrario, afirma que dichas disposiciones de dinero obedecían a la operativa propia de su función de consejero delegado y administrador de hecho de la empresa, siendo así que tales cargos corresponden o a gastos de viaje, o a pagos a otras empresas por servicios prestados, o a gastos en general propios de su función. Afirma el acusado que de todos esos gastos presentó en su momento, ante la persona encargada de la administración y contabilidad de la empresa, los correspondientes justificantes.

Consta en la causa, efectivamente, extracto de la cuenta bancaria de la entidad y ciertamente tales disposiciones de dinero, hasta un total de 17.250 €, en el periodo que nos ocupa, se han producido. Por cierto también existen otros gastos y disposiciones de dinero en esas fechas sobre los que , no sabemos porqué motivo, no se ha formulado acusación. No disponemos de más elementos probatorios, es decir, la manifestación de los querellantes, Baldomero y Julián , la declaración del acusado y el extracto de la cuenta bancaria. Nadie ha negado que tales disposiciones de dinero se hayan efectuado. Los querellantes afirman que están sin justificar, el acusado afirma que formaban parte de la operativa normal de la empresa y que no se ha beneficiado personalmente de tales disposiciones.

Tal vacío probatorio y la existencia de versiones contradictorias, nos debería llevar, directamente a dictar una sentencia absolutoria sin más disquisiciones. No obstante razonaremos la pertinencia de dictar sentencia absolutoria.

En primer lugar forma parte de lo normal, de lo habitual y de lo lógico, que el administrador de una empresa, consejero delegado de la misma y que dispone de firma para mover la cuenta corriente de una empresa, haga uso de tales facultades y que , por tanto, disponga de dinero para gastos, pago a proveedores, viajes, dietas, inversiones,.... Las empresas operan en el tráfico jurídico mercantil y mueven dinero. Es más, lo ilógico, lo absurdo sería lo contrario.

En segundo lugar las disposiciones de dinero que nos ocupan son , salvo en dos supuestos a los que dedicaremos un razonamiento concreto, cantidades pequeñas, de 200, 250, 350, 1.000 € , que encajan perfectamente en gastos como los que asegura el acusado a que fueron destinadas, billetes de avión o de tren, habitaciones de hotel y restaurantes,...

Cabe señalar, en tercer lugar, que dichas disposiciones de dinero no se hicieron de manera subrepticia o simulada, sino que se llevaron a cabo o bien directamente por el acusado, mediante reintegros en metálico con su firma, mediante cheques al portador que firmaba también el acusado o mediante cheques bancarios que se ingresaban en otras cuentas. No existe un mecanismo de ocultamiento, de simulación o de ficción. Se llevan a cabo en un periodo de tiempo de más de dos meses y en varias ocasiones, no de una sola vez, lo que encaja, una vez más, con la operativa lógica de funcionamiento de una empresa.

Llama igualmente la atención que si vemos el extracto de dicha cuenta bancaria, folios 42 y ss. del rollo, existen en las mismas fechas y por cantidades de dinero similares, otras disposiciones de dinero por las que no se formula acusación. Es realmente un misterio porqué motivo se formula acusación por las que nos ocupa y no por el resto, siendo todas ellas , aparentemente , de la misma naturaleza. Nadie lo ha explicado ni siquiera verbalmente.

El acusado asegura que , en relación a las cantidades pequeñas que son objeto de acusación, presentó en su momento la oportuna justificación documental (billetes, facturas de hotel, tickets del restaurante,...), las cuales entregó a la persona encargada de la contabilidad o del soporte administrativo de la empresa. Si tenemos en cuenta que los querellantes son precisamente quienes siguen manteniendo dicho soporte administrativo ( de hecho el testigo Sr. Julián afirmó que el soporte administrativo de la entidad era el mismo que el de su despacho profesional), perfectamente habría estado en su mano traer a juicio y citar como testigo a la persona encargada de tal contabilidad ( incluso está identificada, Candelaria ). Dicho testimonio hubiera sido de gran utilidad y habría permitido al Tribunal, además de valorar directamente la credibilidad de lo que manifestara, entender el mecanismo de funcionamiento de la empresa, las razones por las que de otras cantidades no se formula acusación y de éstas sí, cómo se justificaban documentalmente los gastos,.... También habría sido de interés, no sólo la aportación testifical de dicha persona, sino la aportación de la documentación contable administrativa de la empresa. Ello habría sido eficaz para conocer como se justificaban determinados gastos, donde se anotaban, como se llevaban los libros y de este modo poder contrastar y entender porqué de unas cantidades se acusa y de otras no. También se echa en falta una prueba pericial contable que ayudara a comprender lo realmente sucedido.

Lógicamente si el acusado entregaba dichos soportes documentales a la persona responsable de la contabilidad, difícilmente puede exigírsele al propio acusado que de nuevo las presente ahora, seis años después, cuando dichos documentos, si existen, estarán en poder de la entidad querellante. No ha venido a juicio dicha persona responsable de la administración de la empresa a decirnos, siquiera fuera verbalmente, que tales justificaciones no existían.

Existen dos disposiciones de dinero, que se llevaron a cabo mediante la emisión de sendos cheques bancarios, por importe de 4.000 y 8.500 € a favor de la empresa Biodesarrollo PQV. El acusado afirma que dichas disposiciones de dinero, además de ser conocidas por los querellantes, obedecían a servicios prestados por dicha empresa. Ciertamente al acusado tampoco le habría sido difícil traer a juicio a alguna persona responsable de dicha empresa , Biodesarrollo PQV, que nos explicara en qué consistieron dichos servicios, a que obedecían y en suma la constancia de su existencia real, máxime cuando el acusado ha reconocido que tuvo o tiene relación con dicha empresa. Ahora bien preguntado el querellante Baldomero al respecto, manifestó que, sin tener seguridad de ello, es posible que se prestara algún servicio por parte de dicha entidad, Biodesarrollo... a la entidad Novaenergy. Tales servicios justificarían el pago de las cantidades que nos ocupan . El testigo Sr. Julián no fue tan lejos al afirmar que pudieran existir dichos servicios, pero no se atrevió a negarlos tajantemente, simplemente dijo que no disponía de información al respecto. Es decir, ni siquiera los querellantes , de forma tajante y determinante, llegaron a afirmar que dichos servicios no existieran. Difícilmente podemos considerar acreditado, por tanto, que dichas disposiciones de dinero no obedecieran a fin lícito, pagar a Biodesarrollo, cuando ni siquiera los querellantes lo afirman tajantemente.

Finalmente todo el meollo de la cuestión parece centrarse en el hecho de que el acusado no rindió cuentas de su gestión. Pues bien, sin perjuicio de que tal rendición de cuentas podía y debía haberse exigido por otra vía jurisdiccional, llama la atención que convocada Junta General Extraordinaria para dicha rendición de cuentas, no se permitiera a un Abogado que se presentó a la misma con mandato y representación del acusado, su participación en la misma, con el argumento de que el poder aportado era especial para Junta General Universal y no general o especial para Junta General Extraordinaria, como se decía en la convocatoria. Es decir se pide al acusado que rinda cuentas y cuando pretende hacerlo a través de un representante, se le niega tal posibilidad.

En resumidas cuentas, no habiéndose acreditado que el acusado dispusiera en su propio beneficio de las citadas cantidades, no existe delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal , ni delito societario de administración desleal del artículo 295 del C. Penal , al no haberse probado que dichas disposiciones dinerarias no obedecieran a operaciones normales de la empresa y al funcionamiento ordinario y lícito de la misma, en el ejercicio habitual de las funciones de un consejero delegado y administrador de la firma.

Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver al acusado.

SEGUNDO -. De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Pedro Miguel del delito de apropiación indebida y del delito societario por los que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-