Sentencia Penal Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 13/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 6ª/6.

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/020047

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0020047

Rollo penal / Penaleko erroilua 13/2012 - 6

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 P - NUM000 - NUM000 PM

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instruccion nº 2 (Bilbao) / Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 113/2011

Contra / Noren aurka: Secundino

Procurador/a / Prokuradorea: SANDRA PEREZ ALBA

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 30/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. D. ANGEL GIL HERNANDEZ

D/Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

D/Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de mayo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 13/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 113/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, en la que figura como acusado Secundino , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sra. Dª Sandra Pérez Alba y defendido por el Letrado Sr. D. José Luís López Arias, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 1206/11, en virtud de atestado de la Policía Municipal de Bilbao y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 113/11 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal alternativamente consideró de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 CP ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Secundino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le impusiera las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días de privación de libertad, comiso del dinero efectos incautados y costas, alternativamente solicitó la pena de 18 meses de prisión, solicitando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante siete años

TERCERO.-La Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución, alternativamente mostró conformidad con la calificación alternativa del Ministerio Fiscal.

UNICO.- Se declara probado que el acusado Secundino , nacido en Guinea Bissau, el día NUM001 de 1986, mayor de edad, hijo de Balbino y Ana , con número PERPOL NUM002 , en situación de irregularidad administrativa en España al no poseer permiso de residencia y trabajo, y sin antecedentes penales, sobre las 12.15 horas del día 2 de mayo de 2011, cuando se encontraba en la confluencia de las calles Concepción y Arnotegi, vendió a Domingo a cambio de una cantidad de dinero un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,212 gramos de heroína con un 2,6% de riqueza expresada en diacetilmorfina base.

Al acusado, quien no se dedica a actividad lícita alguna, le fueron ocupados en el momento de su detención 55 euros.

El precio estimado del gramo de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 10 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas, considerándose a dichos testigos imparciales y objetivos ya que son agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, y del informe pericial de la funcionaria de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, que en el acto del juicio oral ratificó el informe obrante al folio 48 de los autos, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En las declaraciones que prestaron como testigos en el acto del juicio oral los agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM003 y NUM004 ambos agentes manifestaron que el día de autos cuando estaban prestando el servicio juntos, vieron a un varón del que conocen que es toxicómano, que entregó unos billetes a un varón de raza negra que los guardó en un bolsillo del pantalón y que este varón de raza negra sacó de la boca un envoltorio blanco redondo y se lo entregó al citado toxicómano, avisaron a unos compañeros para que interceptaran al comprador y ellos fueron tras el varón de raza negra al que interceptaron, le pidieron la documentación y procedieron a su detención cuando sus compañeros interceptaron al comprador y ello fue confirmado por el agente nº NUM003 , habiendo manifestado con firmeza el agente nº NUM003 que él vio personalmente que el varón interceptado por sus compañeros era el toxicómano al que el varón de raza negra le entregó un envoltorio blanco y se lo confirmó a sus compañeros y también manifestó el citado testigo que los billetes que el toxicómano entregó al varón de raza negra eran de color rojizo, al menos el de arriba, remitiéndose en todo caso en este extremo a lo declarado en su comparecencia obrante en el atestado, habiendo manifestando el agente nº NUM004 que él cacheó al varón de raza negra que entregó el envoltorio y le encontró dinero en un bolsillo del pantalón y en un bolsillo de la chamarra. El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM005 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que él y su compañero interceptaron a un varón en la calle Concepción porque coincidía con las indicaciones que les había dado una patrulla de la vestimenta y la dirección que llevaba un presunto comprador de droga y un compañero suyo les confirmó que era la persona que les habían indicado, que ocuparon una bolita al varón que interceptaron y éste les dijo que la acababa de encontrar a un morenito. El agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM006 en la declaración que prestó como testigo en el juicio oral, ratificando el atestado y declarando que el día de autos prestaba servicio junto con el agente nº NUM007 , que tardaron poco tiempo en interceptar al varón que les había indicado sus compañero y que el varón que interceptaron les comentó que acaba de comprar la sustancia que le ocuparon, confirmó la declaración del agente nº NUM005 . El varón de raza negra detenido por los agentes nº NUM003 y NUM004 por entregar el envoltorio blanco resultó ser Secundino y el varón que fue interceptado por los agentes nº NUM005 y NUM006 por haber recibido el envoltorio de Secundino resultó ser Domingo . En el acto del juicio oral informó la perito de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, quien ratificó el informe obrante al folio 48 de los autos según el cual la sustancia analizada era 0,212 gramos de heroína con un 2,6% de riqueza expresada en diacetilmorfina base y manifestó que el margen de error en el resultado era más/menos 5%.

De tales pruebas practicadas resulta debidamente acreditado que el acusado entregó a Domingo a cambio de dinero un envoltorio que contenía 0,212 gramos de heroína con un 2,6% de riqueza expresada en diacetilmorfina base, sin que exista duda alguna de que lo vendido por el acusado fue dicha sustancia toda vez que inmediatamente después de haber visto los agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM003 y NUM004 que el acusado tras haber recibido unos billetes de Domingo , le entregó a éste un envoltorio que se sacó de la boca, Domingo fue interceptado por los agentes nº NUM005 y NUM006 que le ocuparon el envoltorio que acababa de comprar y habiendo sido analizado el contenido del envoltorio en el Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, dio como resultado que era 0,212 gramos de heroína con un 2,6% de riqueza expresada en diacetilmorfina base.

Lo dicho no resulta desvirtuado por la declaración efectuada en el acto del juicio oral por el testigo Domingo en la que manifestó que era consumidor de sustancias tóxicas, compraba casi todos los días y que creía que el día de autos si le interceptó la policía, que había comprado la droga a un chico moreno y pagó por ella 20 euros pero que el que se la vendió no fue el acusado, y ello porque este testigo es un consumidor de heroína que según manifestó compra casi todos los días, de hecho los testigos agentes nº NUM003 y NUM004 manifestaron que era conocido por tal motivo, por lo que dada la necesidad que tiene el testigo Domingo de adquirir dicha droga, su declaración carece de las garantías de objetividad, imparcialidad y fiabilidad que tienen las declaraciones prestadas por los agentes de la autoridad que declararon como testigos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010, en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha considerado que este párrafo segundo del artículo 368 CP se trata de una nueva previsión pues asocia la imposición de la pena inferior en grado a la constatación probatoria de que concurren las circunstancias que allí específicamente contempla, de modo que en presencia de estas circunstancias no es que el juzgador pueda o no facultativamente optar por la pena estándar del primer apartado o bien aplicar la del segundo, sino que estará legalmente obligado a decantarse por esto último con el necesario apoyo argumental, doctrina esta que en la actualidad puede considerarse consolidada (por todas la STS nº27/12 de 25 de enero ). Como se ha señalado por esta Sala, STS 32/2011 de 25 de enero , entre otras, ésta atenuación prevista en el nuevo párrafo segundo del art. 368, responde a la necesidad de facilitar a los jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta punitiva, respetuosa con el principio de culpabilidad, permitiendo la imposición de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 193/2012 de 22-3 ha declarado en relación con el párrafo segundo del artículo 368 CP tras la redacción dada por la LO 5/2010: 'Como se ha expresado asimismo por esta Sala en nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 ( STS 33/2011 ) la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. 'De lo que se trata, en fin, es de que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable',( STS 600/2011, de 9 de junio ). Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, de 16 de junio ), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.

Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

CUARTO .- En la interpretación de la concurrencia de esta atenuación, esta Sala ha declarado que concurre la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas, sin que consten otros datos que permitan inferir que existe una dedicación más habitual al tráfico.

Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad (STS 448/201, de 19 de mayo). . . . Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la sentencia 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la sentencia 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), y en la sentencia 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368.2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura. En la sentencia de esta Sala núm. 980/11, de 29 de septiembre , se analiza el recurso referido a un caso en el que la sentencia de instancia declara probado que el recurrente fue detenido cuando se disponía a vender varios comprimidos de MDMA a un tercero, que a su vez entregaría en pago 20 euros, arrojando al suelo, al percatarse de la presencia policial, dos bolsitas termo selladas conteniendo dos comprimidos cada una.'

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado es una persona extranjera que carece de trabajo, no consta que tenga recursos económicos ni consta que haya realizado otros hechos análogos a los de autos y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

No resultan de aplicación en el presente caso las alegaciones efectuadas por la defensa relativas a la aplicación del principio de insignificancia y no lesividad y a que la conducta debe quedar fuera de la valoración penal. En efecto, la Sala 2ª del T.S ha venido estableciendo una doctrina que ha permitido descartar por irrelevantes conductas de tráfico de drogas por cantidad insignificante, desde la doble consideración del análisis de la estructura típica (delito de peligro abstracto) y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, por cuanto constituido el bien jurídico por el peligro o riesgo de futura lesión de la salud de terceros, deberán quedar excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- referido bien jurídico. En tal sentido la Sala 2ª ha declarado que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su acentuada nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirvan de fundamento a la prohibición penal o bien porque ante la imposibilidad de ocasionar cualquier efecto perjudicial a la salud carece la acción de antijuridicidad material, en ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha señalado la necesidad de dar fijeza aproximada a las cuantías de principio activo, a partir de las cuales la sustancia en cuestión es susceptible de producir daño a tercero, sin perjuicio de las matizaciones del caso (supuestos de niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc.) ha venido señalando las siguientes magnitudes o dosis mínimas psicoactivas, por citar las más usuales: a) heroína: 0,66 miligramos, todo ello de acuerdo con el informe del Instituto de Toxicología, que realizó a instancias de esta Sala y que constituye un marco referencial que pone en manos de los Tribunales de Justicia una herramienta valiosa, que evita dispersión de criterios o agravios comparativos ( SSTS 5-12-2003 y 20-2-2004 ).

En este sentido la STS de fecha 12-1-2009 , resumiendo la jurisprudencia, declara: 'En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa. En la sentencia de este Tribunal 3011/2004, de 28 de enero , al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, se precisa que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'. Este Tribunal con relación a las situaciones en que la droga intervenida presenta una precaria toxicidad tiene reconocida la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS 527/1998, de 15-4 ; 985/1998, de 20-7 ; 789/99, de 14-5 ; 1453/2001, de 16-7 ; 1081/2003, de 21-7 ; y 14/2005 de 12-1 ). Y en otras ocasiones ha afirmado que deben quedar excluidas de la punición por este delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( SSTS 1441/2000, de 22-9 ; 1889/2000, de 11-12 ; 1591/2001, de 10-12 ; 1439/2001, de 18-7 ; y 216/2002 , de 11 -5). Últimamente, las sentencias de este Tribunal han matizado el uso del término 'insignificancia' por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término 'toxicidad', de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal ( SSTS 602/2007, de 4-7 ; 936/2007, de 21-11 ; 182/2008, de 21-4 ; 278/2009, de 18-3 ; 273/2009, de 25-3 ; 464/209, de 28-4; y 640/2009 , de 10- 6). En este contexto, se sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias que se vienen dictando en los casos en que la droga intervenida carece de la mínima toxicidad ( SSTS 936/2007, de 21-11 ; 1110/2007, de 19-12 ; y 183/2008, de 29-4 ).

En relación con la dosis mínima psicoactiva de heroína la STS de fecha 28-1-2004 declara: 'Esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos.'En el mismo sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 14/2012 de 12-1 .

Pues bien, en el presente caso, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de era 0,212 gramos de heroína con un 2,6% de riqueza expresada en diacetilmorfina base, la cual reducida a su pureza arroja la cantidad de 0,005512 gramos o 5,512 miligramos que supera con creces la dósis mínima psicoactiva de 0,00066 gramos y ello aun cuando se le aplicara un margen de error en el resultado de menos 5%, por lo que la cantidad de heroína vendida no puede ser considerada insignificante ni no lesiva, y su venta es constitutiva de delito.

TERCERO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Secundino , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de los 20 euros hallados en poder del acusado procedentes de la venta de droga ya que el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM003 en su declaración manifestó que el comprador entregó varios billetes al acusado, que éste guardó en un bolsillo del pantalón, que los billetes eran de color rojizo, al menos el de arriba y que en todo caso se remitía a lo dicho en la comparecencia en las diligencias policiales efectuada después de suceder los hechos, cuando tenía vivo el recuerdo, constando en tal comparecencia que el color era el de billetes de 10 euros y que en el momento de su detención el acusado llevaba en el bolsillo derecho del pantalón dos billetes de 10 euros totalmente doblados, por lo que ha de reputarse que, del dinero que llevaba el acusado en el momento de su detención, sólo los 20 euros que llevaba en el bolsillo del pantalón procedían de la venta ilícita de drogas.

QUINTO.-En relación con la petición del Ministerio Fiscal relativa a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante siete años, toda vez que el acusado se encuentra en situación de estancia irregular en España, carece de permiso de residencia y de trabajo, está indocumentado, que el propio acusado reconoció en el acto del juicio que en la fecha de autos no tenía domicilio conocido ni trabajaba y carecía de recursos económicos propios y no habiendo acreditado arraigo social, familiar o laboral alguno en España, procede acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante cinco años durante los cuales no podrá entrar en territorio español.

SEXTO.- Se imponen las costas al acusado ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Secundino como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, decomiso de la heroína intervenida y de 20 euros del dinero ocupado al acusado y al pago de las costas .

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio español durante cinco años, tiempo que se contará desde la materialización de la expulsión y durante el cual no podrá entrar en territorio español..

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.